Masterscriptie Accountancy
Rijksuniversiteit Groningen
11 augustus 2008
A.H. Kuipers
beursgenoteerde ondernemingen
Een onderzoek naar de rapportagewijze over
klokkenluiderregelingen door AEX-ondernemingen
A.H. Kuipers
1482068
11 augustus 2008
Masterscriptie Accountancy
Rijksuniversiteit Groningen
Studiejaar 2007/2008
Begeleider: Drs. A. Smeenge RA
Klokkenluidersregelingen en Nederlandse
beursgenoteerde ondernemingen
Een onderzoek naar de rapportagewijze over
klokkenluiderregelingen door AEX-ondernemingen
The only thing necessary for the triumph of evil is
for good men to do nothing
Voorwoord
Voor u ligt de scriptie die ik heb geschreven ter afronding van de opleiding Accountancy aan de Rijksuniversiteit Groningen. Wellicht heeft u zich afgevraagd waarom ik er voor heb gekozen om een citaat dat toegeschreven wordt aan de Ierse politicus en filosoof Emund Burke aan het begin van deze scriptie op te nemen. Volgens mij verwoordt dit citaat de gevolgen wanneer onze samenleving geen waardering toont voor mensen die met goede bedoelingen misstanden aan het licht brengen. Wanneer niemand meer kritisch naar zaken mag kijken en hierover in vertrouwen kan spreken zonder gevaar te lopen hiervoor bestraft te worden dan zal het kwaad zegevieren.
Graag wil ik dhr. Smeenge bedanken voor zijn feedback op tussentijds ingeleverde stukken. Tevens wil ik mijn familie bedanken voor de steun die zij mij hebben gegeven gedurende mijn studietijd.
Arjan Kuipers
Inhoudsopgave
Voorwoord... 7
Samenvatting ... 11
Hoofdstuk 1: Inleiding... 13
Hoofdstuk 2: De klokkenluidersregeling ... 19
Hoofdstuk 3: Corporate Governance Codes en klokkenluidersregelingen... 29
Hoofdstuk 4: De rapportagewijze van AEX-ondernemingen over
klokkenluidersregelingen ... 43
Hoofdstuk 5: Conclusie ... 61
Literatuurlijst ... 65
Bijlagen... 69
Samenvatting
Dit onderzoek geeft antwoord op de vraag in hoeverre er een verandering plaats heeft gevonden in de rapportage aan aandeelhouders in het jaarverslag over de
klokkenluidersregeling bij Nederlandse beursgenoteerde bedrijven als gevolg van toegenomen belangstelling voor Corporate Governance Codes in het bedrijfsleven. Het onderzoek bestaat uit een literatuuronderzoek, een kwantitatieve inhoudsanalyse en een kwalitatieve
inhoudsanalyse. Deze samenvatting bevat de belangrijkste resultaten die uit het onderzoek naar voren komen. Zo blijkt dat Corporate Governance Codes ondernemingen stimuleren om klokkenluidersregelingen in te stellen. Sinds 2004, het jaar waarin de Nederlandse Corporate Governance Code werd ingevoerd maken nagenoeg alle AEX-ondernemingen in het
jaarverslag kenbaar dat zij een klokkenluidersregeling hebben ingesteld.
Er valt er geen trend te ontdekken in jaarlijkse toename van het gemiddeld aantal besteedde woorden in het jaarverslag aan het onderwerp klokkenluidersregeling. In 2007 werd zelfs significant minder gerapporteerd dan in 2004.
In de kwalitatieve inhoudsanalyse wordt de inhoud van de rapportage geanalyseerd en er wordt onderzocht of dit valt te plaatsen binnen zeven informatiecategorieën.
In 2007 rapporteren ondernemingen inhoudelijk minder over hun klokkenluidersregeling dan zij in de periode direct na de invoering van de Nederlandse Corporate Governance Code deden (2004-2006). Opvallend is dat slechts 25% van de jaarverslagen van
AEX-ondernemingen in 2007 de mededeling bevat dat hun klokkenluidersregeling anonimiteit, vertrouwelijkheid en bescherming tegen represailles voor de klokkenluider biedt. Juist deze unieke elementen maken een klokkenluidersregeling tot een effectief instrument van interne beheersing voor de onderneming.
De beperkte mate van aandacht in het jaarverslag is een indicatie dat het belang van een klokkenluidersregeling door veel ondernemingen in Nederland nog niet wordt onderkend. Oorzaken zijn de nog steeds de geringe maatschappelijke belangstelling en de traditie om problemen intern op te lossen.
Uit het onderzoek blijkt dat de helft van de AEX-ondernemingen aan meer dan één Corporate Governance Code zegt te moeten voldoen.
41% van de AEX-ondernemingen moet voldoen aan de Sarbanes-Oxley Act. Deze
Amerikaanse Corporate Governance wetgeving betrekt ondernemingen wereldwijd bij het instellen van klokkenluidersbescherming door te regelen dat beursgenoteerde bedrijven in de Verenigde Staten, zowel Amerikaans als niet-Amerikaans, verplicht een interne
klokkenluidersregelingen opstellen.
Het instellen van een klokkenluidersregeling wordt door nagenoeg alle Corporate Governance Codes die van toepassing zijn op AEX-ondernemingen afgedwongen. Een klokkenluiders-regeling biedt ondernemingen veel voordelen door het bieden van een preventieve werking om wangedrag te ontmoedigen, een grotere kans op reputatiebehoud na publiekelijke bekendwording van misstanden, minder externe disclosure en snelle signalering van
schadelijk gedrag voor de onderneming door werknemers. Tevens is het een maatregel om als bedrijf je verantwoordelijkheid te nemen.
Hoofdstuk 1: Inleiding
§ 1.1 Inleiding
Op 20 april 2008 deed prof. mr. Pieter van Vollenhoven in het televisie-programma Zembla de uitspraak dat het klokkenluiders in Nederland niet goed vergaat. Als voorbeeld noemt hij Ad Bos, de klokkenluider die de bouwfraude aan het licht bracht. Ad Bos zit zonder baan, inkomen en woning.
Van Vollenhoven zegt in de uitzending letterlijk: “Ik vind als iemand je gewaarschuwd heeft en je ontdekt met parlementaire enquêtes dat de informatie juist is geweest, dan mag het niet zo zijn dat, omdat je die berichten hebt gegeven, dat je dan zo aan lager wal raakt”. 1
Onder een klokkenluider wordt een (ex-)lid van een organisatie verstaan dat zonder daartoe opdracht of toestemming te hebben gekregen van zijn superieuren, informatie onthult of op andere wijze in de openbaarheid treedt met de bedoeling de aandacht te vestigen op een misstand waarvan hij kennis heeft gekregen door zijn werk binnen de organisatie. (Bovens 1990 p. 264-265)
Dat het klokkenluiders in Nederland nog steeds zo slecht vergaat is opvallend omdat sinds 1 januari 2004 voor beursgenoteerde vennootschappen in Nederland het verplicht is de
principes en bepalingen van de Nederlandse Corporate Governance Code in acht te nemen. De Nederlandse Corporate Governance Code, ook wel bekend als de code Tabaksblat, regelt expliciet in best practice bepaling II.1.6 dat het bestuur van een onderneming er zorg voor draagt dat werknemers zonder gevaar voor hun rechtspositie de mogelijkheid hebben te rapporteren over onregelmatigheden van algemene, operationele en financiële aard binnen de vennootschap aan de voorzitter van het bestuur of aan een door hem aangewezen functionaris. Voor naleving van best practice bepalingen uit de code Tabaksblat geldt het ‘comply or explain’ principe. Best practice bepalingen zijn toegepast als aan de bepaling wordt voldaan of als wordt uitgelegd in het jaarverslag waarom en op welke wijze niet aan de bepaling wordt voldaan. Uit onderzoek blijkt dat nagenoeg alle aan de AEX-index genoteerde bedrijven de klokkenluidersbepaling naleven (Akkermans et al. 2007b).
Dit feit zegt nog niets over de wijze waarop de ondernemingen aan hun aandeelhouders kenbaar maken hoe hun klokkenluidersregeling werkt, welk belang de onderneming hieraan hecht en hoe de uitvoering in het boekjaar is geweest.
Emanuels (2005 p3) veronderstelt dat er momenteel veel aandacht uit gaat naar Corporate Governance Codes. Dit komt door een reeks schandalen en incidenten bij grote
beursgenoteerde bedrijven, zoals Enron, Ahold, Worldcom en Parmalat.
Aan de ene kant is er dus meer belangstelling voor Corporate Governance Codes die onder andere expliciet bescherming regelen voor klokkenluiders, terwijl aan de andere kant de bescherming van de klokkenluider in de praktijk te wensen overlaat. Daarom vind ik het interessant om te onderzoeken of ontwikkelingen zijn te identificeren in de rapportage in het jaarverslag over het onderwerp klokkenluidersregeling. Ik richt mij in het onderzoek op
1 Zie: http://zembla.vara.nl/Voorpagina.1975.0.html?&tx_ttnews[tt_news]=5839&tx_ttnews[backPid]
Nederlandse beursgenoteerde ondernemingen. Op deze ondernemingen is tenminste de code Tabaksblat van toepassing. Van deze ondernemingen onderzoek ik ondernemingen met een AEX-notering. Op veel van deze ondernemingen is ook buitenlandse Corporate Governance wetgeving van toepassing. Dit komt omdat veel ondernemingen met een AEX-notering ook aan buitenlandse aandelenbeurzen genoteerd staan. Alle ondernemingen met een
beursnotering in de Verenigde Staten moeten bijvoorbeeld voldoen aan de Amerikaanse Corporate Governance wetgeving. Vaak stelt de aandelenbeurs zelf ook Corporate Governance richtlijnen aan de genoteerde ondernemingen.
Door in het onderzoek meerdere Corporate Governance Codes te betrekken is het mogelijk om bij de resultaten van het onderzoek te spreken over Corporate Governance Codes in plaats van slechts de Nederlandse Corporate Governance Code.
§ 1.2 Vraagstelling
De vraagstelling voor het onderzoek luidt als volgt:
Centrale vraag
In hoeverre vindt er door toegenomen belangstelling voor Corporate Governance Codes in het bedrijfsleven een verandering plaats in rapportage aan aandeelhouders in het jaarverslag over de klokkenluidersregeling bij Nederlandse beursgenoteerde bedrijven?
Deelvragen
1. Wat wordt er verstaan onder een klokkenluidersregeling en hoe heeft het begrip klokkenluidersregeling zich in Nederland ontwikkeld?
2. Welke Corporate Governance Codes zijn op de aan de AEX-index genoteerde ondernemingen van toepassing en wat schrijven deze codes voor met betrekking tot een klokkenluidersregeling?
3. Op welke wijze hebben aan de AEX-index genoteerde ondernemingen in de periode 2003-2007 in het jaarverslag gerapporteerd over de klokkenluidersregeling en zijn er ontwikkelingen in de rapportagewijze te identificeren?
Ik betrek bij de beantwoording van deelvraag 3 het boekjaar 2003. In dit boekjaar was de code Tabaksblat nog niet definitief vastgesteld en verplicht voor de AEX-ondernemingen. In dit boekjaar hebben veel ondernemingen voorbereidingen getroffen met betrekking tot de
invoering van een klokkenluidersregeling. Voor een deel van de AEX-ondernemingen was de Amerikaanse Corporate Governance wetgeving al van kracht. Een uitgebreide
verantwoording voor het gekozen tijdsinterval is te vinden in de paragraaf onderzoeksmethode in hoofdstuk 4.
§ 1.3 Randvoorwaarden
Randvoorwaarden gelden voor elk onderzoek. Zij geven de beperkende factoren aan waarmee het onderzoek te maken heeft gehad. In dit onderzoek is de beschikbare tijd een vast gegeven. Voor het onderzoek is een studiebelasting van 20 ECTS (560 uur) uitgetrokken.
De tijdige beschikbaarheid van alle jaarverslagen is ook een randvoorwaarde. De benodigde jaarverslagen zijn de afgelopen jaren op het World Wide Web geplaatst. Een probleem met het World Wide Web is echter de veranderlijkheid en de betrouwbaarheid, waardoor het voor bepaalde jaarverslagen lastig kan zijn om de originele jaarverslagen tijdig te bemachtigen. Gedurende het onderzoek is deze randvoorwaarde opgeheven. Een grote meerderheid van de jaarverslagen was nog beschikbaar op de website van de onderneming. Het resterend aantal jaarverslagen is mij toegestuurd door de afdeling communicatie van de onderneming.
Tot slot is mijn beperkte onderzoekservaring een randvoorwaarde. Na een bachelorscriptie en een praktijkonderzoek is dit mijn eerste grote wetenschappelijk onderzoek.
§ 1.4 Doel
§ 1.4.1 Doelstelling
Met dit onderzoek probeer ik bij te dragen aan de ontwikkeling van kennis over de invulling die ondernemingen geven aan rapportage over regelgeving uit Corporate Governance Codes. De komende jaren is er volop behoefte aan wetenschappelijk onderzoek naar de uitwerking en uitvoering van de nog maar kort geleden ingevoerde Corporate Governance Codes.
Dit onderzoek draagt tevens bij op het gebied van onderzoek naar de omgang van het bedrijfsleven met begrippen als ethiek en integriteit. Afgelopen decennium is hier in het bedrijfsleven veel belangstelling naar uitgegaan (Waddock 2002). Mijn onderzoek valt te plaatsen binnen het onderzoeksgebied van rapportage over deze begrippen.
§ 1.4.2 Doelgroep
De doelgroep van mijn scriptie bestaat uit mensen die op beleidsmatig niveau betrokken zijn bij Corporate Governance. Dit kunnen bijvoorbeeld ambtenaren van de rijksoverheid zijn die zich bezig houden met het opstellen en evalueren van Corporate Governance wetgeving. Zij kunnen aan de hand van de resultaten van mijn scriptie evalueren of ondernemingen in hun jaarverslagen voldoende aandacht besteden aan het onderwerp klokkenluidersregeling en eventueel met aanvullende wetgeving komen die een andere wijze van rapportage
voorschrijft.
Mijn scriptie richt zich ook op de mensen die bij de te onderzoeken AEX-ondernemingen verantwoordelijk zijn voor uitvoering van Corporate Governance wetgeving. De CEO van een onderneming zal altijd eindverantwoordelijk zijn voor de uitvoering. Het onderzoek zal echter interessanter zijn voor de mensen die functies hebben waarbij er directe betrokkenheid is bij de uitwerking van het beleid omtrent Corporate Governance. Dit zijn vaak personen die de CEO met adviezen bijstaan over Corporate Governance onderwerpen. Een belangrijk onderwerp is de verslaggeving over Corporate Governance. Aan de hand van resultaten van mijn scriptie krijgen deze personen een overzicht van mogelijke ontwikkelingen in rapportage
over een onderdeel van Corporate Governance, namelijk de klokkenluidersregeling. Hiermee kunnen deze personen hun richtlijnen wat betreft rapportage over de klokkenluidersregeling vergelijken met mogelijke algemene ontwikkelingen in rapportagevormen. Op basis van deze informatie kan worden beoordeeld of deze richtlijnen nog toereikend zijn.
Met mijn scriptie probeer ik ook de personen te bereiken die een bijdrage leveren aan het maatschappelijk debat2 dat momenteel wordt gevoerd over de rechtspositie van
klokkenluiders. Uit mijn scriptie kunnen zij mogelijk argumenten halen om het Nederlandse volk en de politiek te overtuigen dat een betere rechtsbescherming nodig is voor
klokkenluiders.
Tenslotte zal de scriptie moeten leiden tot mijn afstuderen. De kwaliteit zal van
wetenschappelijk niveau moeten zijn en de scriptie zal worden beoordeeld door docenten van de universiteit. Vanwege de kwaliteitseis om een bijdrage aan wetenschappelijk onderzoek te leveren, reken ik de universiteit en in het bijzonder mijn begeleider ook tot mijn doelgroep.
§ 1.5 Werkwijze
De eerste twee deelvragen van het onderzoek zullen worden beantwoord door middel van een literatuuronderzoek. De afgelopen jaren zijn er enkele boeken en onderzoeken in
wetenschappelijke tijdschriften gepubliceerd waarin de klokkenluidersregeling wordt
besproken. In Nederland gaat de literatuur niet eens zover terug in de tijd. Zo schreef Bovens (1990) een proefschrift waarin voor het eerst de term klokkenluider wordt genoemd.
In 2003 schreef Van Uden over de rechtspositie van werknemers en ambtenaren die als klokkenluider optraden. Het begrip Corporate Governance Code komt hierin nog nauwelijks ter sprake. Vandekerckhove (2006) besteedt wel aandacht aan Corporate Governance Codes met betrekking tot de klokkenluidersregeling en onderzoekt in verschillende westerse landen hoe deze wetgeving eruit ziet. Door de eerste twee deelvragen te beantwoorden met eerder verschenen literatuur wordt een kader geschetst waarbinnen verwacht mag worden dat dit als de fundering geldt voor de uitvoering van de klokkenluidersregeling bij de ondernemingen heden ten dage.
Vervolgens is het interessant om in de praktijk te kijken op welke wijze AEX-ondernemingen rapporteren over het begrip door een deugdelijk empirisch onderzoek uit te voeren
Een inhoudsanalyse op de jaarverslagen maakt het mogelijk om mogelijke overeenkomsten tussen ondernemingen en mogelijke ontwikkelingen in de wijze van rapportage
kwantificeerbaar en kwalificeerbaar te maken.
Voor de beantwoording van de derde deelvraag is een empirisch onderzoek een geschikte methode. Door middel van een inhoudsanalyse is het mogelijk diverse jaarverslagen door te nemen. Aan de hand van een kwantitatieve analyse is het mogelijk uit te vinden of er ontwikkelingen zijn in de mate van rapportage over een klokkenluidersregeling. Een kwalitatieve analyse maakt het mogelijk om te onderzoeken of zich wijzigingen in de rapportagewijze hebben voorgedaan.
2
§ 1.6 Vooruitblik
In hoofdstuk 2 zal ik de eerste deelvraag uitwerken. Deze deelvraag behandelt het begrip klokkenluidersregeling en de ontwikkeling hiervan in Nederland. Ten eerste zal het begrip worden uitgelegd met een definitie. Vervolgens komt de uitvoering van de regeling in
Nederland aan bod en worden de ontwikkelingen van klokkenluidersregelingen door de jaren heen besproken.
In hoofdstuk 3 wordt nader ingegaan op Corporate Governance wetgeving met betrekking tot de klokkenluidersregeling. Er wordt uitgelegd wat er in dit onderzoek wordt verstaan onder Corporate Governance wetgeving. Vervolgens zal er worden bekeken welke wetgeving van toepassing is op aan de AEX-index genoteerde ondernemingen en wat deze wetgeving voorschrijft met betrekking tot een klokkenluidersregeling.
In hoofdstuk 4 worden de opzet en de resultaten van het empirisch onderzoek naar de mate van rapportage en de rapportagewijze besproken. Het hoofdstuk begint met een korte
literatuursectie waarin uiteengezet wordt wat een aandeelhouder heeft aan rapportage over het begrip klokkenluidersregeling.
Hierop volgt een uiteenzetting van de hypotheses voor het kwantitatieve gedeelte van het onderzoek. Vervolgens komt de selectiemethode van de bedrijven aan bod en wordt de onderzoeksmethode verder uitgelegd. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een overzicht van de resultaten van zowel het kwantitatieve als kwalitatieve gedeelte van het empirisch
onderzoek.
Het onderzoek wordt in hoofdstuk 5 afgesloten met een conclusie, waarop aanbevelingen volgen voor vervolgonderzoek.
Hoofdstuk 2: De klokkenluidersregeling
Wat wordt er verstaan onder een klokkenluidersregeling en hoe heeft het begrip klokkenluidersregeling zich in Nederland ontwikkeld?
De deelvraag die in dit hoofdstuk behandeld wordt zou je kunnen opdelen in twee delen. Het eerste deel van de vraag bestaat uit de vraag wat er onder een klokkenluidersregeling wordt verstaan en het tweede deel uit de vraag wat de ontwikkeling in Nederland van de
klokkenluidersregeling is geweest. Het grootste gedeelte van dit hoofdstuk zal bestaan uit de beantwoording van het eerste gedeelte van deelvraag 1. In paragraaf 2.1 wordt behandeld wat er in dit onderzoek wordt verstaan onder het begrip klokkenluidersregeling. Er wordt in deze paragraaf gekeken naar Nederlandse wetenschappelijke literatuur over ‘klokkenluiden’, maar vooral naar internationaal onderzoek naar ‘whistleblowing’. In paragraaf 2.2 wordt ingegaan op de kenmerken van klokkenluidersregelingen die Europese bedrijven hanteren. Ook komt in deze paragraaf de waarde die een klokkenluidersregeling voor ondernemingen kan betekenen aan bod.
Tot slot wordt in paragraaf 2.3 de ontwikkeling die het begrip klokkenluidersregeling in Nederland heeft doorgemaakt besproken. Vooral de politieke ontwikkelingen staan hier centraal.
§ 2.1 Definities
Paragraaf 2.1 schetst de definities van de begrippen die in dit onderzoek worden gehanteerd. In paragraaf 2.1.1 wordt bepaald dat er in het verslag bij voorkeur wordt gesproken over klokkenluider in plaats van ‘whistleblower’. Vervolgens wordt het ontstaan van het begrip klokkenluider besproken. Als logisch vervolg wordt hierna de term ‘whistleblower’
gedefinieerd in paragraaf 2.1.3. Tot slot wordt in paragraaf 2.1.4 de definitie voor het begrip ‘klokkenluidersregeling’ uiteengezet.
§ 2.1.1 Klokkenluider of whistleblower?
In paragraaf § 2.1.2 wordt er gesproken over klokkenluiden/klokkenluider en in paragraaf § 2.1.3 over whistleblowing/whistleblower. Dit wordt in de desbetreffende paragrafen gedaan om een onderscheid te maken tussen de academische literatuur over de ontwikkeling van het begrip klokkenluider en het begrip ‘whistleblower’. Het Nederlandse begrip klokkenluider betekent nagenoeg hetzelfde als het Engelse begrip ‘whistleblower’. Daarom wordt na paragraaf § 2.1.3 uitsluitend nog gesproken over klokkenluider. Uiteraard kan hier ook ‘whistleblower’ worden gelezen.
§ 2.1.2 Het begrip klokkenluiden
Het begrip ‘klokkenluiden’ is een vinding van de bestuurskundige Bovens (1990).
‘Klokkenluiden’ is een neologisme op het Engelse woord ‘whistleblowing’. Bovens gebruikte dit woord in zijn proefschrift over verantwoordelijkheid en organisaties.
Bovens (1990 p264) verstaat onder een klokkenluider:
Een (ex-)lid van een organisatie dat zonder daartoe opdracht of toestemming te hebben gekregen van zijn superieuren, informatie onthult of op andere wijze in de openbaarheid treedt met de bedoeling de aandacht te vestigen op een misstand waarvan hij kennis heeft gekregen door zijn werk binnen de organisatie.
Wanneer we nader naar de definitie kijken legt Bovens hierbij uit dat er sprake moet zijn van een onthulling, terwijl geheimhouding en discretie de regel is. De onthulling moet niet per ongeluk of uitsluitend ten behoeve van eigenbelang zijn, geen verspreking, spionage of een lek. Er moet sprake zijn van een waarschuwing van een dreigende misstand aan de
gemeenschap. Bovens legt uit dat klokkenluiders vaak het slachtoffer zijn van repressie en uitstoting vanuit de organisatie. Een vergelijking kan worden gemaakt met de klokkenluider van de Nôtre Dame3. Een klokkenluider moet nobele motieven hebben. Anders zou er sprake kunnen zijn van lekken of zelfs verraad.
Volgens Bovens zeggen voorbeelden meer dan een abstracte definitie. Daarom noemt hij enkele voorbeelden van situaties waarin klokkenluiders hebben opgetreden (Bovens 1990 p263-264). Een bekend voorbeeld van een klokkenluider die velen uit hun middelbare
schooltijd kennen is Eduard Douwes Dekker. In de Max Havelaar schrijft Douwes Dekker een aanklacht tegen het cultuurstelsel en tegen het plichtsverzuim van Nederlandse ambtenaren in Nederlands-Indië. Douwes Dekker kan volgens Bovens als klokkenluider worden aangemerkt. Het woord klokkenluiden past bij gezegden als ‘de noodklok luiden’, ‘aan de bel trekken’ of ‘iets aan de grote klok hangen’.
Vandekerckhove (2006) veronderstelt dat men een kerkklok luidt om de aandacht van de gemeenschap te vragen, als waarschuwing of als oproep voor hulp. Een kerk is daarnaast ook een veilig toevluchtsoord dat dient ter bescherming. Een klokkenluidersregeling kan worden vergeleken met de functie van de kerk voor degene die met een misstand naar buiten treedt. In een tijd waarin over wettelijke bescherming van klokkenluiders wordt gesproken is de context van een kerk als toevluchtsoord naar mijn mening een versterking van de betekenis van het woord ‘klokkenluider’.
Het woord klokkenluider heeft zich in de jaren ’90 ontwikkeld tot een uitdrukking voor ‘een (ex)-werknemer die misstanden in een organisatie in de openbaarheid brengt’. Van Uden (2003) benadrukt dat pas sinds 1999 deze betekenis aan het woord is toegekend in de Van Dale.
Het begrip klokkenluiden komt ook terug in de Nederlandse rechtspraak. De jurisprudentie op dit gebied gaat vooral over de vraag of de werknemer mag optreden als klokkenluider hoewel hem een geheimhoudingsplicht is opgelegd. Voor dit onderzoek zou het te ver gaan om hier
3
dieper op in te gaan4. Wel wil ik opmerken dat Verhulp (1999) stelt dat het nog onduidelijk is welke normen de Hoge Raad in Nederland hanteert voor de beoordeling van klokkenluiden. Volgens Verhulp (1999 p119) zou het zo moeten zijn dat een werknemer slechts dan aan een geheimhoudingsplicht gehouden geacht moet worden voor zover de werkgever niet alleen een gerechtvaardigd belang heeft bij de geheimhouding, maar daarnaast dat belang van een
zodanig gewicht is dat het een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting van de werknemer rechtvaardigt.
§ 2.1.3 Het begrip whistleblowing
Over de herkomst van het begrip ‘whistleblowing’ in het kader van het melden van een misstand schrijft Van Uden (2003 p1) dat dit vermoedelijk van oorsprong is uit tijden waarop de agent op zijn politiefluitje blies om assistentie van het publiek te verzoeken bij een
aanhouding. Volgens Miceli & Near (1992) kan de term ‘whistleblowing’ ook gezien worden in het kader van een scheidsrechter op het veld die het spel stillegt.
De term ‘whistleblowing’ in de context van organisaties wordt voor het eerst gebruikt in het begin van de jaren ’70 van de vorige eeuw (Vandekerckhove 2006 p7).
Nader, een consumenten- en burgerrechtenactivist, definieert op een conferentie in 1972 over professionele verantwoordelijkheid ‘whistleblowing’ als:
An act of a man or woman who, believing that the public interest overrides the interest of the organization he serves, blows the whistle that the organization is involved in corrupt, illegal, fraudulent or harmful activity
In deze definitie5 wordt een klokkenluider als een persoon neergezet die het beste voor heeft met de gemeenschap. Bronnen uit de jaren ’70 duiden er echter op dat de algemene houding tegenover klokkenluiders vijandig was6.
In de academische literatuur wordt tegenwoordig vaak verwezen naar de definitie die Jubb (1999) opstelde. Jubb heeft uitgebreid onderzoek gedaan naar definities van het woord ‘whistleblowing’. Hierbij heeft hij onderzoek gedaan naar de definities die tot dan toe veel werden gehanteerd in de academische literatuur. Zie bijlage 1 voor een overzicht van deze definities. In de academische literatuur over ‘whistleblowing’ geldt het werk van Jubb als het meest uitgebreide onderzoek naar een definitie van ‘whistleblowing’.
Jubb (1999 p83) definieert ‘whistleblowing’ als:
Whistleblowing is a deliberate non-obligatory act of disclosure, which gets onto public record and is made by a person who has or had privileged access to data or information of an
organisation, about non-trivial illegality or other wrongdoing whether actual, suspected or anticipated which implicates and is under the control of that organisation, to an external entity having potential to rectify the wrongdoing.
4 Hierbij verwijs ik graag naar het proefschrift van Verhulp (1996) waarin uitgebreid de vrijheid van
meningsuiting van werknemers en ambtenaren wordt besproken.
5 Later gepubliceerd in Nader et al. (1972)
6 Zie bijvoorbeeld Ravishankar (2003). O.a een bemiddelaar in een geschil tussen werkgever en werknemer
adviseert de werknemer niet te bijten in de hand die hem voedt en zelfs op meer aan te dringen. <http://www.scu.edu/ethics/publications/submitted/whistleblowing.html>
Jubb wil een beperkende maar algemene definitie neerzetten. Jubb heeft namelijk opgemerkt dat de term ‘whistleblowing’ steeds meer als synoniem wordt gebruikt voor informeren, terwijl Jubb van mening is dat ‘whistleblowing’ juist een specifiek geval van informeren is waarbij het sociale belang gediend is. Het onthullen van informatie door de ‘whistleblower’ is een aanklacht. De ‘whistleblower heeft een afwijkende mening7. ‘Whistleblowing’ is een daad waar bewust voor wordt gekozen. De ‘whistleblower’ verricht deze daad niet onder een eed of onder dwang, zoals bedreiging. Volgens Vandekerckhove (2006) is ‘whistleblowing’ een aanklacht in de zin dat het een misstand identificeert en een persoon of organisatie beschuldigt en vraagt om uitleg. Deze onderliggende gedachte is erg belangrijk omdat ‘whistleblowers’ hun melding wel in de vorm van een aanklacht moeten doen omdat zij geen gezag hebben over degene waarover zij rapporteren en zij geen macht hebben om op een andere manier een verandering door te voeren.
Jubb’s definitie kan in zes elementen worden opgedeeld. Tabel 2.1 geeft weer waar deze elementen (1) worden beschreven in de definitie (2) en waar deze in de definitie worden verduidelijkt (3).
Element (1) Beschrijving (2) Verduidelijking (3)
Action Is a disclosure deliberate non-obligatory Outcome On public record
Actor By a person with privileged access to an organisation’s data or information
present or former
Subject About illegality or wrongdoing
non-trivial, actual, suspect, potential,
under organisation control Target Which implicates the
organisation
Recipient To an external entity having potential to remedy the wrong
Tabel 2.1
Een verduidelijking van de elementen uit de definitie van Jubb is te vinden in de beschrijving van Vandekerckhove. Vandekerckhove (2006 p23) verduidelijkt de elementen door te spreken van:
Act => the act of whistleblowing is always a disclosure, but that disclosure can be intended or
not, authorized or not, obligatory or not in terms of professional status or organizational function.
Subject => the disclosure regarded as whistleblowing can be about illegalities, immoral acts,
specific contraventions or other wrongdoing, and in all cases these can be either trivial or non-trivial, and they can be actual, past or potential.
7 In de Engelstalige literatuur wordt ook wel gesproken van een ‘dissent’. Het Nederlands kent ook het woord
‘dissident’. Vaak wordt dit woord gebruikt voor mensen die anders denken op het gebied van godsdienst of politiek. Een goede vertaling voor ‘dissent’ zou naar mijn mening ‘afvallig’ zijn.
Target => who gets targeted by the disclosure? The subject of the disclosure can either be
occurring in the organization, it can be outside but in control of the organization, or the disclosure can target a member of the organization, whether in function or in private life.
Recipient => to whom the disclosure is made can vary between internal authorities, external
authorities or the media, and in the case of internal authorities, the disclosure can either follow or by-pass formalized or conventional lines of communication.
Volgens Vandekerckhove is het mogelijk om nog een zevende element aan de definitie van Jubb toe te voegen: Het motief van de ‘whistleblower’.
Motive => is the whistleblowing done out of altruism, to further the public interest without
personal benefits, or with a rather egoist motive, because of personal benefits, regardless of wether this furthers the public interest or not.
DeMaria (1994), Chambers (1995) en Bowie & Duska (1990) noemen bijvoorbeeld het morele motief8.
Om een goede beperkende definitie neer te zetten, wat Jubb probeert te doen, ziet Vandekerckhove in dat het element motief toe te voegen zal leiden tot een moeilijker te hanteren definitie. Het motief moet een correct motief zijn, terwijl veel motieven van ‘whistleblowers’ moeilijk tot onmogelijk te ontcijferen zijn.
Daarnaast vraagt Vandekerckhove (2006 p23) zich af of het begrip ‘whistleblowing’ alleen externe disclosure omvat. Chiasson et al. (1995) stellen dat interne ‘whistleblowing’ ook whistleblowing is. Miceli & Near (1992) vinden dat er empirisch gezien onderscheid gemaakt moet worden tussen interne en externe disclosure, omdat interne disclosure vaak vooraf gaat aan externe disclosure.
Externe disclosure kan plaats vinden aan een orgaan dat klachten en disclosure behandelt, maar ook aan de media. Jubb hanteert in zijn definitie ‘onto public record’. Dit hoeft niet te betekenen dat de misstand wordt onthuld aan het grote publiek (general public) maar dat de informatie toegankelijk is zonder te veel bureaucratische obstakels (Jubb 1999 p90).
§ 2.1.4 Het begrip klokkenluidersregeling
Na de begrippen klokkenluiden en ‘whistleblowing’ te hebben gedefinieerd kunnen we nu nader naar het begrip klokkenluidersregeling kijken. In de loop der jaren zijn er veel definities ontwikkeld voor het begrip klokkenluiden. Definities voor het begrip klokkenluidersregeling zijn echter in mindere mate ontwikkeld in de academische literatuur. Aannemelijk is een klokkenluidersregeling te zien als de institutionalisering van klokkenluiden (Vandekerckhove 2006 p20). Onder institutionaliseren van klokkenluiden wordt verstaan dat klokkenluiden binnen ondernemingen en instellingen tot een vaste gewoonte wordt gemaakt in de vorm van doen en handelen naar een solide en gestandaardiseerd proces waarin de procedures gekend worden door alle deelnemers. Wetgeving en beleid met betrekking tot
klokkenluidersregelingen kunnen gezien worden als pogingen om klokkenluiden te institutionaliseren.
8
Volgens Vandekerckhove & Commers (2004) is het door het institutionaliseren van
klokkenluiden mogelijk om eerst intern de zaak aan te kaarten. Wordt de misstand aangepakt, dan hoeven potentiële klokkenluiders niet eens meer klokkenluider te worden in de zin van de definitie van Jubb. Hassink et al. (2007) constateren inderdaad dat in de praktijk veel
bedrijven door schandalen bij Enron, WorldCom, Parmalat en Ahold en de hieruit volgende wetgeving (zie hoofdstuk 3) klokkenluidersregelingen hebben ontwikkeld die externe disclosure overbodig maken omdat de misstanden intern worden afgehandeld.
§ 2.2 Het belang en de uitvoering van klokkenluidersregelingen
Na in de vorige paragraaf uitgebreid te hebben stil gestaan bij de begrippen is het belangrijk te bespreken waarom organisaties een klokkenluidersregeling zouden moeten implementeren. Naast de voordelen voor de organisatie is er ook een meerwaarde voor de accountant. Het belang van klokkenluidersregelingen wordt besproken in paragraaf 2.2.1. Om duidelijk te maken hoe bedrijven invulling geven aan een klokkenluidersregeling, wordt in paragraaf 2.2.2 besproken welke kenmerken de klokkenluidersregelingen van Europese bedrijven hebben.
§ 2.2.1 Het belang van klokkenluidersregelingen
Klokkenluidersregelingen bestaan volgens Vandekerckhove & Commers (2004) om twee redenen. Ten eerste krijgen werknemers steeds meer beslissingsbevoegdheid in organisaties, waardoor het voor organisaties steeds belangrijker wordt om zo snel mogelijk te weten te komen wanneer iemand de onderneming schaadt. Ten tweede, de verantwoordelijkheid van ondernemingen neemt toe voor zowel private ondernemingen als organisaties, waardoor het publiek zeker een zaak heeft wanneer risico’s of wangedrag hen schaadt.
Lewis (2006) noemt een aantal argumenten die gebruikt kunnen worden om het management te overtuigen waarom het wenselijk is om een klokkenluidersregeling op te stellen.
Een klokkenluidersregeling schrikt wangedrag af en voorkomt daardoor crisis management, waardoor een organisatie efficiënter draait. Het is een bewuste maatregel die een organisatie treft om haar verantwoordelijkheid te nemen, waardoor het kan helpen dat de organisatie haar reputatie blijft behouden nadat publiekelijk een misstand bekend is geworden. Een
klokkenluidersregeling helpt om aan wettelijke compliance vereisten te voldoen en
minimaliseert externe disclosure. Tot slot is een klokkenluidersregeling een goede maatregel die niet veel hoeft te kosten om te implementeren.
Voor accountants is een klokkenluidersregeling bij bedrijven waar zij audits uitvoeren ook van belang. Read & Rama (2003) vinden dat klokkenluiden een belangrijke rol speelt in de interne beheersomgeving van een organisatie. Hierbij veronderstellen zij dat de interne accountant een goed beeld heeft wat een klokkenluidersregeling kan betekenen.
Daarom onderzochten zij in hun onderzoek het aantal misstanden dat interne accountants ontvingen via een klokkenluidersregeling. 71 procent van de ondervraagde interne accountants gaf aan dat zij wel eens een misstand via een klokkenluidersregeling hadden ontvangen, waarvan 65 procent van deze meldingen gegrond bleken te zijn.
Als aanvulling op Read & Rama (2003) dat een klokkenluidersregeling belangrijk is voor de interne beheersing van een organisatie, ben ik van mening dat ook de externe accountant tijdens de interim-controle, waarbij vooral de aandacht uitgaat naar de opzet, bestaan en werking van de interne beheersing in enige mate kan steunen op het gegeven dat een
voor dat wanneer door gedrag van werknemers het bereiken van doelstellingen in gevaar komt er een procedure bestaat waardoor een melding van misstanden wordt gefaciliteerd en
gestimuleerd door de organisatie.
§ 2.2.2 Kenmerken van klokkenluidersregelingen bij Europese bedrijven.
De afgelopen jaren zijn er in Europa veel bedrijven begonnen met het uitwerken van een klokkenluidersregeling. Wetenschappelijk onderzoek naar de inhoud vanklokkenluidersregelingen kent derhalve een zeer geringe omvang. Hassink et al. (2007) zijn de eersten die een dergelijk onderzoek hebben uitgevoerd. Hassink et al. kozen ervoor om bij 56 vooraanstaande beursgenoteerde ondernemingen in Europa de vorm die ondernemingen hanteren voor de uitvoering van een klokkenluidersregeling te analyseren. In het onderzoek maken Hassink et al. onderscheid tussen op zichzelf staande klokkenluidersregelingen en delen van gedragscodes en ethische codes die klokkenluidersregelingen bevatten.
De onderzochte klokkenluidersregelingen golden bij de bedrijven veelal groepsbreed en hadden een dwingende toon. Misstanden die volgens de meeste klokkenluidersregelingen moeten worden gemeld zijn schendingen van gedragslijnen of overtredingen van de wet of externe regelgeving. De gebruikelijke hiërarchie in de onderneming werd in de meeste gevallen aangewezen als de weg die gevolgd moet worden om de misstand te melden.
Vaak wees de klokkenluidersregeling ook op een aparte compliance of ethiekfunctie buiten de hiërarchie, waaraan de misstand ook zou kunnen worden gemeld.
Enkele klokkenluidersregelingen werden ondersteund met een zogenaamde hot-line, waar op vertrouwelijke wijze een misstand kan worden gemeld. Vertrouwelijkheid is meestal
gegarandeerd. Het anoniem rapporteren van een misstand is mogelijk, maar wordt vaak ontmoedigd. Bescherming tegen sancties door werkgever richting de werknemer is altijd gegarandeerd, alhoewel de klokkenluidersregelingen deze bescherming vaak verwoorden als bescherming tegen verboden en/of strafbaar handelen. Het criterium voor bescherming tegen sancties dat veel klokkenluidersregelingen hanteren is dat de werknemer te goeder trouw heeft gehandeld. De handelswijze waarop een melding wordt afgehandeld wordt nauwelijks
vermeld in de klokkenluidersregelingen. Vaak blijft dit bij het geven van de garantie dat melding wordt onderzocht.
Hassink et al. merken op dat het aantal op zichzelf staande klokkenluidersregelingen in Nederland relatief groot is. Hassink et al. wijten dit aan de verplichting die de Nederlandse Corporate Governance Code stelt (zie hoofdstuk 3) om de regeling op de website te
vermelden.
Nederlandse klokkenluidersregelingen zijn opvallend uniform, wanneer men deze
bijvoorbeeld vergelijkt met klokkenluidersregelingen uit het Verenigd Koninkrijk. Dit komt naar voren in de inhoud, maar ook in de bewoordingen.
§ 2.3 Ontwikkelingen op het gebied van klokkenluiden in Nederland
In dit onderzoek wordt de rapportagewijze over klokkenluidersregelingen in het jaarverslag van Nederlandse beursgenoteerde bedrijven onderzocht in hoofdstuk 4. Gezien de grote rol die Nederland in het onderzoek heeft, wil ik kort aandacht besteden aan de ontwikkelingen op het gebied van klokkenluiden in Nederland.
§ 2.3.1 Nederland en klokkenluiden
Van Uden (2003 p99) schrijft dat in Nederland de maatschappelijke belangstelling voor en kennis over klokkenluiden vooralsnog vrij beperkt is, hoewel groeiend, en zelden verder gaat dan aandacht voor min of meer sensationele affaires.
Van Uden neemt de bouwfraude-enquête als voorbeeld. Hij vindt dit het ultieme bewijs dat klokkenluiden een verschijnsel is dat serieuze aandacht en rechtsbescherming verdient, maar waarbij hij de beschouwing over de rechtspositie van klokkenluiders in het algemeen vond ontbreken. Van Uden wijt dit aan de relatieve onbekendheid in Nederland met het fenomeen klokkenluiden. Verdam (2000) wijt de relatief geringe belangstelling aan de traditie om problemen intern op te lossen en de vuile was niet buiten te hangen. Men lijkt in Nederland niet altijd raad te weten met klokkenluiders. Dit staat in groot contrast met landen als het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten, waar klokkenluiders worden geïdentificeerd als potentiële helden van het algemeen belang (Van Uden 2003 p99).
De geringe belangstelling in Nederland over klokkenluiden uit zich ook in de Nederlandse wetenschappelijke publicaties over het onderwerp. In § 2.1.2 is de definitie klokkenluiden besproken op basis van literatuur van de auteurs Bovens en Verhulp. Van Uden beschrijft deze auteurs als pioniers op het gebied van klokkenluiden in Nederland.
Tegenwoordig verschijnen er wel steeds nieuwe publicaties, ook van andere auteurs9.
§ 2.3.2 Politieke en maatschappelijke ontwikkelingen omtrent klokkenluiden
Op politiek gebied is het begrip ambtelijk klokkenluiden in 1993 door minister Dales van binnenlandse zaken op de politieke agenda gezet. In de notitie Integriteit van het openbaarbestuur, onderdeel van de nota Vertrouwen in verantwoordelijkheid worden onder andere
regelingen voor ambtelijke klokkenluiders besproken10.
Volgens Van Uden is het opvallend dat men zich uitsluitend op ambtelijke klokkenluiders richt, die vóór de uitwerking van de nota al beter beschermd werden dan klokkenluiders in het bedrijfsleven.
Een belangrijke gebeurtenis met betrekking tot klokkenluiders is de onthulling van Paul van Buitenen, die werkzaam was bij de financiële controledienst van de Europese Commissie. Door onthullingen van Van Buitenen over fraude, corruptie en vriendjespolitiek bij de Europese Commissie leidde dit in 1999 tot het ontslag van de Europese Commissie. Van Buitenen werd eerst geschorst en daarna overgeplaatst. Uiteindelijk is Van Buitenen in eer hersteld en heeft in Nederland zelfs een lintje mogen ontvangen.
Een opvallend initiatief van werknemerskant met betrekking tot klokkenluiden is de
driedaagse openstelling van meldlijnen voor misstanden in 2000 door de FNV geweest. Dit initiatief volgde op een oproep die de FNV in 1999 deed aan de Tweede Kamer om met een wetsvoorstel te komen dat bescherming aan klokkenluiders biedt. Met het openstellen van een meldlijn wilde de FNV informatie vergaren om het voorstel te ondersteunen.
9 Zie bijvoorbeeld Hassink et al. (2007) of Kaptein (2004) 10
In totaal reageerden 119 potentiële klokkenluiders. Volgens Van Uden (2003) heeft het initiatief van de FNV ervoor gezorgd dan de minister van Sociale Zaken in de Stichting van de Arbeid een vrijwillige gedragscode voor klokkenluiders heeft vastgesteld11.
Een serieuze poging om wetgeving ter bescherming van klokkenluiders in te voeren is gedaan door mevrouw Van Gent (GroenLinks) in 2003. Zij diende een wetsvoorstel in getiteld: ‘Voorstel van wet van het lid Van Gent tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek in verband met een regeling van de vrijheid van meningsuiting van werknemers ter bescherming van klokkenluiders’12. Op 18 oktober 2004 werd het wetsvoorstel behandeld door de vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Na de commissiebehandeling is het wetsvoorstel niet meer in de Tweede Kamer behandeld.
Het afgelopen half jaar staat het onderwerp klokkenluidersregeling weer voortdurend in de belangstelling bij de regering en de Tweede Kamer. Zo debatteerde de Tweede Kamer in november 2007 over de positie van klokkenluiders. Kamerlid Van Raak (SP) stelde voor om een fonds voor klokkenluiders in te stellen, waarop een beroep gedaan kan worden wanneer zij in financiële problemen geraken. Hoewel de Tweede Kamer Van Raak steunde, weigerde minister Ter Horst van Binnenlandse Zaken dit besluit uit te voeren.
Van Raak liet het hier niet bij zitten en kwam in april 2008 met een initiatiefwet voor een klokkenluidersfonds. Het doel van een klokkenluidersfonds is het financieel ondersteunen van klokkenluiders met betrekking tot juridische en andere proceskosten.
In mei 2008 kondigde minister Ter Horst maatregelen aan om interne melding en opsporing van misstanden bij het Rijk en de politie te bevorderen en klokkenluiders beter te
beschermen13. Anoniem klokkenluiden moet mogelijk gemaakt worden en de Commissie Integriteit Overheid, waar nu meldingen van misstanden kunnen worden gedaan, moet worden versterkt of worden vervangen door een krachtiger orgaan.
Bekende klokkenluiders, zoals Ad Bos en Fred Spijkers hebben laten weten dat de
aangekondigde maatregelen van minister Ter Horst niet ver genoeg gaan. Zij blijven pleitten voor wettelijke rechtsbescherming van klokkenluiders in Nederland, zowel privaatrechtelijk als publiekrechtelijk.
§ 2.4 Tussenstand
Het debat in Nederland over bescherming van klokkenluiders gaat terug tot ongeveer
halverwege de jaren ’90 van de vorige eeuw. De afgelopen jaren is er veel gediscussieerd over wettelijke rechtsbescherming van klokkenluiders. Tot op heden blijven de meningen hierover nog verdeeld. Het is erg interessant om de pro’s en contra’s voor een dergelijke regeling te bespreken. In het kader van dit onderzoek zou dit echter te ver gaan. Vooral bij de overheid is de laatste jaren een concrete invulling gegeven aan een klokkenluidersregeling. Dit valt naar mijn mening vooral te verklaren uit de rechtmatigheid die de burger van de overheid mag verwachten. Van echte bescherming van klokkenluiders is echter nog weinig sprake. De klokkenluidersregelingen die de overheid hanteert zijn in feite procedures die een klokkenluider dient te volgen. Echte rechtsbescherming valt dit nog niet te noemen
11 Zie Verklaring inzake het omgaan met vermoedens van misstanden in ondernemingen, Stichting van de
Arbeid, Den Haag 2003, <http://www.stichtingvandearbeid.nl>
12 <http://www.tweedekamer.nl/images/28990%20002_tcm118-23480.doc> 13
Een belangrijke ontwikkeling in de bescherming van klokkenluiders die niet in deze paragraaf besproken is, is best practice bepaling II.1.6 van de Nederlandse Corporate Governance Code. Hierop wordt nader ingegaan in hoofdstuk 3, waar de positie van klokkenluiders in Corporate Governance Codes uitvoerig aan bod komt.
Hoofdstuk 3: Corporate Governance Codes en
klokkenluidersregelingen
Welke Corporate Governance Codes zijn op de aan de AEX-index genoteerde ondernemingen van toepassing en wat schrijven deze codes voor met betrekking tot een
klokkenluidersregeling?
Emanuels (2005 p3) veronderstelt dat er momenteel veel aandacht uit gaat naar Corporate Governance Codes. Dit komt door een reeks schandalen en incidenten bij grote
beursgenoteerde bedrijven zoals Enron, Ahold, Worldcom en Parmalat. De schandalen bij Enron en Worldcom hebben onder andere als drijfveer gewerkt voor de invoering van de Sarbanes-Oxley Act in 2002, de meest verreikende Corporate Governance regelgeving in de Verenigde Staten in de afgelopen zeventig jaar (Byrnes et al. 2003).
Ook Nederland kent sinds 1 januari 2004 een Corporate Governance Code. Sinds deze datum is het namelijk voor Nederlandse beursgenoteerde ondernemingen verplicht om het
jaarverslag te voorzien van een hoofdstuk dat ingaat op Corporate Governance.
Hoofdstuk 3 zal voor een groot gedeelte bestaan uit een bespreking van de wijze waarop het onderwerp klokkenluidersregeling naar voren komt in de Nederlandse Corporate Governance Code, de Amerikaanse Sarbanes-Oxley Act en de Combined Code uit het Verenigd
Koninkrijk. Dit vanwege het feit dat veel Nederlandse beursgenoteerde ondernemingen moeten voldoen aan deze Corporate Governance Codes.
Om de lezer duidelijk te maken wat er in dit onderzoek verstaan wordt onder Corporate Governance Codes zal er in paragraaf 3.1 een beknopte uiteenzetting volgen van het begrip Corporate Governance Code.
Vervolgens wordt in paragraaf 3.2 besproken aan welke Corporate Governance Codes de AEX-index genoteerde ondernemingen moeten voldoen.
Deze Corporate Governance Codes worden in paragraaf 3.3 nader bekeken op het gebied van voorschriften wat betreft een klokkenluidersregeling.
§ 3.1 De begrippen Corporate Governance en Corporate Governance Code
Deze paragraaf begint met het definiëren van het begrip Corporate Governance in paragraaf 3.1.1. Vervolgens wordt in paragraaf 3.1.2 besproken wat onder een Corporate Governance Code wordt verstaan en op welke wijze de bepalingen of regels uit Corporate Governance Codes worden afgedwongen. Tevens wordt in paragraaf 3.1.2 ingegaan op het verschil in wijze van organisatie van toporganen in het zogenaamde one model en het two tier-model.
§ 3.1.1 Het begrip Corporate Governance
Keuning (2003) omschrijft Corporate Governance als een regeling van een aantal met elkaar samenhangende aspecten van leiding, toezicht, organisatie en de positie van belanghebbenden die het beslissen over en het bereiken van doelstellingen van in het bijzonder beursgenoteerde ondernemingen bepalen. Medezeggenschap en maatschappelijke verantwoordelijkheid zijn hierbij vanuit een breed en gedifferentieerd belang van een onderneming in het zogenaamde ‘stakeholders-model’ uitdrukkelijk inbegrepen.
Corporate Governance moet bevorderen dat toezichthoudende organen zodanig functioneren dat zij de belangen van verschillende stakeholders dienen, waarbij deze toezichthoudende organen zoveel mogelijk vrij kunnen beschikken over informatie die zij nodig hebben voor het uitoefenen van hun functie (Keuning 2003).
Volgens Veraart en Etty (2004) wordt vaak niet begrepen wat het begrip Corporate Governance omvat. Hierdoor staat Corporate Governance voor velen gelijk aan
maatschappelijk verantwoord ondernemen. Veraart en Etty vinden een dergelijke interpretatie te breed en vinden dat Corporate Governance met name interne relaties en
verantwoordelijkheid centraal stelt.
Emanuels14omschreef tijdens een college bestuurlijke informatieverzorging dat het bij Corporate Governance met name draait om de relatie tussen management en
toezichthoudende organen.
§ 3.1.2 Het begrip Corporate Governance Code
Hoewel de eerste Corporate Governance Code al gepubliceerd werd eind jaren ’70 in de Verenigde Staten15, wordt de publicatie van het Cadbury Report in het Verenigd Koninkrijk in 1992 gezien als het startschot voor de ontwikkeling van Corporate Governance Codes overal ter wereld.
Tegenwoordig worden Corporate Governance Codes beschouwd als een effectief instrument van zelfregulering, dat best practice bepalingen schetst op het gebied van management, toezicht, disclosure en auditing (Akkermans et al. 2007a).
14 Prof. dr. J.A. Emanuels, college ‘Wetenschappelijk onderzoek naar interne beheersing’, 30 mei 2008 15
Volgens Akkermans et al. (2007a) is een Corporate Governance Code een verzameling van business best practices, die het doel hebben de kwaliteit en transparantie van het management te versterken, waardoor bedrijfsresultaten verbeteren en het vertrouwen16 van de investeerder hersteld wordt. Vanuit een accountancy invalshoek kun je zeggen dat Corporate Governance Codes het vertrouwen in aandelenmarkten moeten herstellen door de betrouwbaarheid en de nauwkeurigheid van financiële rapportage te vergroten (Sneller en Langendijk 2007). Van Ees, Van der Laan en Postma (2008) veronderstellen dat Corporate Governance Codes gaan over de centrale positie van ‘boards’ en het belang van monitoring van het top
management benadrukken. Een belangrijk thema in Corporate Governance Codes is het regelen van onafhankelijke controle binnen boards of directors.
Een belangrijk verschil dat hierbij genoemd moet worden is het verschil tussen toporganen volgens het zogenaamde one tier-systeem en het two tier-systeem. De meeste Angelsaksische landen kennen een zogenaamd one tier-systeem (Angelsaksische model) waarbij ‘the board of directors’ zowel bestaat uit executive directors als non-executive directors. Dit in
tegenstelling tot het two tier-systeem (Rijnlandse model) waarbij er een formele scheiding is tussen besturing en toezicht. Het Rijnlandse model wordt onder andere gehanteerd in
Duitsland en Nederland.
Volgens Hoek (2007) is op het gebied van Corporate Governance de Amerikaanse denkwijze overheersend, waardoor veel beleggers beursgenoteerde ondernemingen onder druk zetten om een one tier-systeem te hanteren. Hoek noemt bijvoorbeeld Reed-Elsevier, Shell, Unilever en Fortis voorbeelden van bedrijven die de afgelopen jaren zijn overgestapt naar een one tier board. Dit is voor deze ondernemingen toegestaan omdat zij zowel in Nederland als elders gevestigd zijn en niet gehouden zijn aan de Nederlandse wetgeving, die een two tier-systeem voorschrijft.
Ook de Nederlandse politiek denkt na over de mogelijkheid om een one tier-board in
Nederland mogelijk te maken. Zie bijvoorbeeld de voorstellen van de Minister van Justitie en de positieve reactie hierop van hoogleraar en PwC-partner Van Manen17.
Akkermans et al. (2007a) stellen net als Hoek dat veel nationale Corporate Governance Codes Angelsaksisch georiënteerd zijn. Akkermans et al. (2007a) geven hiervoor als verklaring dat landen en bedrijven graag aantrekkelijk willen zijn voor buitenlandse investeerders, waardoor landen min of meer worden gedwongen worden om in hun nationale Corporate Governance Codes internationaal geaccepteerde best practice bepalingen te hanteren.
Uit onderzoek van Wymeersch (2005) blijkt dat de meeste Corporate Governance Codes die in Europa geïntroduceerd zijn zelfregulerend zijn. Er zijn echter ook een aantal verankerd in de wet, zoals in Nederland en Duitsland. De Corporate Governance Codes in Europese landen werken meestal middels het ‘comply or explain’ principe. Dit houdt in dat bedrijven moeten aangeven of zij voldoen aan de best practice bepalingen uit de Corporate Governance Code. Indien zij hieraan niet voldoen moeten zij uitleggen waarom niet en op welke wijze zij niet aan de best practice bepaling voldoen.
16 Het vertrouwen van de investeerder was immers geschaad door eerder genoemde schandalen.
17<http://actueel.nl.pwc.com/site/algemeen/algemeen/239/ontwikkeling_naar_one_tier_board_is_logisch.html?in
De Amerikaanse aanpak van Corporate Governance door middel van de Sarbanes-Oxley Act is anders dan in Europa. De Amerikaanse aanpak werd al eens door de bestuursvoorzitter van Deloitte Nederland18 omschreven als ‘comply or die’. De Sarbanes-Oxley act is rigide, beperkt in scope door zich uitsluitend te richten op financial controls, maar robuust. Deze rules-based aanpak is vooral gericht op financiële verantwoording en koppelt zware straffen aan strikte verantwoordelijkheden.
In deze paragraaf is beschreven welke uitleg de academische literatuur geeft aan het begrip Corporate Governance en het begrip Corporate Governance Code. Tevens is aangegeven waarom Corporate Governance Codes zijn opgericht en is in grote lijnen uiteengezet hoe de regelgeving wordt afgedwongen. Voor dit onderzoek zou het te ver voeren om dieper in te gaan op de werking van de codes en hun karakteristieken. Over Corporate Governance is namelijk enorm veel gepubliceerd in een kort tijdsbestek. Het Corporate Governance Insights Centre van de Rijksuniversiteit Groningen meldt dat de teller van academische publicaties en boeken over het onderwerp Corporate Governance begin 2007 op 5500 artikelen en 300 boeken staat. Tachtig procent hiervan is gepubliceerd na het jaar 2000. In de volgende paragraaf wordt eerst besproken welke Corporate Governance Codes van toepassing zijn op de AEX-ondernemingen, die gebruikt worden voor het empirisch onderzoek in deelvraag 4. Vervolgens wordt in paragraaf 3.3 een verdiepingsslag gemaakt en wordt besproken wat deze Corporate Governance Codes voorschrijven met betrekking tot klokkenluidersregelingen.
18 Prof. dr. R.J.M. Dassen RA in ‘Herstel van vertrouwen, Verslag van de eerste ontbijtsessie over Corporate
§ 3.2 Corporate Governance Code(s) van toepassing op AEX-ondernemingen
Deze paragraaf heeft als doel te identificeren welke Corporate Governance Code(s) van toepassing zijn op AEX-genoteerde bedrijven. Een overzicht hiervan wordt gepresenteerd in tabel 3.1.
AEX op 1 juni 2008
*) Rapporteert in het jaarverslag dat een beursnotering aan de New York Stock Exchange wordt / is beëindigd. Verplichtingen volgend uit de Sarbanes-Oxley Act komen te vervallen / zijn vervallen. Uitschrijving bij de SEC vindt plaats / heeft
plaatsgevonden.
**) Rapporteert in het jaarverslag dat een beursnotering aan de NASDAQ wordt / is beëindigd. Verplichtingen volgend uit de Sarbanes-Oxley Act komen te vervallen / zijn vervallen. Uitschrijving bij de SEC vindt plaats / heeft plaatsgevonden. ***) Van de 36% van de bedrijven die aan andere Corporate Governance Codes dan Tabaksblat of SOX zegt te moeten voldoen betreft dit in bijna tweederde van de gevallen (62,5%) de Combined Code uit het Verenigd Koninkrijk. Dit komt er op neer dat 22% van de AEX-genoteerde bedrijven zegt te moeten voldoen aan de Combined Code.
Tabel 3.1
Onderneming Corporate Governance Code
Nederland Verenigde Staten Overig Beursnotering VS Aegon Tabaksblat SOX Combined Code NYSE
Ahold Tabaksblat *)
Akzo Nobel Tabaksblat **)
ArcelorMittal SOX Luxemburg NYSE
ASML Tabaksblat SOX NASDAQ
Corio Tabaksblat
Corporate Express
Tabaksblat SOX NYSE
DSM Tabaksblat
Fortis Tabaksblat Lippens Code
Heineken Tabaksblat
ING Tabaksblat SOX NYSE
KPN Tabaksblat *)
Philips Tabaksblat SOX NYSE
Randstad Tabaksblat
Reed Elsevier Tabaksblat SOX Combined Code NYSE
Shell SOX Combined Code NYSE
SBM Offshore Tabaksblat
TNT Tabaksblat Combined Code *)
TomTom Tabaksblat
Unibail-Rodamco Frankrijk
Unilever Tabaksblat SOX Combined Code NYSE
Wolters Kluwer Tabaksblat TOTAAL
22 19 9 8 9
Tabel 3.1 is samengesteld aan de hand van informatie uit jaarverslagen van het boekjaar 2007. In het hoofdstuk Corporate Governance van het jaarverslag beschrijven de bedrijven aan welke Corporate Governance Code(s) zij dienen te voldoen. In tabel 3.1 is tevens vermeld of het bedrijf een beursnotering heeft in de Verenigde Staten. De invloed van de regels die zowel de New York Stock Exchange (NYSE) als de NASDAQ stellen aan Corporate Governance van de genoteerde bedrijven zijn voor veel bedrijven zo belangrijk dat zij dit expliciet
vermelden in hun jaarverslag. Zoals uit tabel 3.1 af te leiden valt, hebben een aantal bedrijven hun beursnotering in de Verenigde Staten laten vallen. Hoge compliance kosten worden vaak19 als reden genoemd. Een interessant onderzoek naar de invloed van Sarbanes-Oxley op beursnoteringen in de Verenigde Staten is gedaan door Piotroski en Srinivasan (2008). Vooral kleinere ondernemingen kiezen minder vaak voor een Amerikaanse beursnotering vanwege compliance kosten gerelateerd aan de Sarbanes-Oxley Act.
Wanneer we nader naar tabel 3.1 kijken zien we dat 86 % van de AEX-genoteerde
ondernemingen zegt dat de Nederlandse Corporate Governance Code op hun onderneming van toepassing is. De ondernemingen die de code Tabaksblat niet in acht nemen zijn buitenlandse ondernemingen die niet statutair in Nederland gevestigd zijn. Voor deze ondernemingen is de code Tabaksblat niet verplicht.
Als gevolg van het vervallen van Amerikaanse beursnoteringen zegt nu minder dan de helft (41%) van de ondernemingen te moeten voldoen aan de Corporate Governance wetgeving van de Sarbanes-Oxley Act en de Corporate Governance eisen die de Amerikaanse beurzen
opleggen.
36% van de AEX-genoteerde ondernemingen zegt te voldoen aan een andere Corporate Governance Code. In bijna tweederde van deze gevallen (62,5%) is dit de Combined Code, de Corporate Governance Code van het Verenigd Koninkrijk.
Precies 50% van de bedrijven zegt meer dan één Corporate Governance Code na te leven.
§ 3.3 Corporate Governance Codes en een klokkenluidersregeling
Nu bekend is welke Corporate Governance Codes de genoteerde bedrijven trachten in acht te nemen, wordt in deze paragraaf nader bekeken wat deze codes voorschrijven met betrekking tot klokkenluidersregelingen. Er wordt uitgebreid stil gestaan bij de code Tabaksblat, de Sarbanes-Oxley Act en de Combined Code in respectievelijk paragraaf 3.3.1, 3.3.2 en 3.3.3. Vervolgens wordt in paragraaf 3.3.4 kort ingegaan op de minder frequent voorkomende Corporate Governance Codes bij AEX-ondernemingen. Paragraaf 3.3.5 bespreekt de Corporate Governance regelgeving met betrekking tot een klokkenluidersregeling die Amerikaanse beurzen opleggen aan genoteerde ondernemingen.
§ 3.3.1 De code Tabaksblat
Voor alle beursgenoteerde vennootschappen in Nederland met een verslagjaar dat start op of begint na 1 januari 2004 is het verplicht om de principes en bepalingen van de Nederlandse Corporate Governance Code in acht te nemen. De Nederlandse Corporate Governance Code werd op 9 december 2003 gepubliceerd en staat bekend als de code Tabaksblat. De Corporate Governance Code bevat principes en bepalingen. De code moet nageleefd worden volgens het
19
eerder in paragraaf 3.1.2 besproken ‘comply or explain’ principe. De wettelijke grondslag van de code is te vinden in artikel 2:231 lid 4 BW.
In 2005, 2006 en 2007 is door de monitoring commissie Corporate Governance Code, ook bekend als de commissie Frijns, onderzoek gedaan naar de naleving van de code.
Uit het jaarrapport van 2007 blijkt dat het nalevingspercentage van de code in 2006
gemiddeld 95% bedroeg20. De onderzoeken die afgelopen jaren zijn uitgevoerd naar de best practice bepalingen van de code Tabaksblat hebben zich vooral gericht op de naleving van de best practice bepalingen.
De klokkenluidersregeling is in de code Tabaksblat te vinden in best practice bepaling II.1.6. Best practice bepaling II.1.6 luidt als volgt:
Het bestuur draagt er zorg voor dat werknemers zonder gevaar voor hun rechtspositie de mogelijkheid hebben te rapporteren over onregelmatigheden van algemene,
operationele en financiële aard binnen de vennootschap aan de voorzitter van het bestuur of aan een door hem aangewezen functionaris. Vermeende
onregelmatigheden die het functioneren van bestuurders betreffen worden gerapporteerd aan de voorzitter van de raad van commissarissen. De
klokkenluidersregeling wordt in ieder geval op de website van de vennootschap geplaatst.
De bepaling bestaat in feite uit twee elementen. Ten eerste moet het bestuur zorg dragen voor een klokkenluidersregeling. Ten tweede moet de klokkenluidersregeling openbaar gemaakt worden middels publieke bronnen.
Volgens Van Uden (2003) is een groter verschil met de Sarbanes-Oxley Act in de Verenigde Staten nauwelijks denkbaar. De Sarbanes-Oxley Act voorziet in verplichte
meldingsprocedures en gevangenisstraffen voor werkgevers die klokkenluiders benadelen (zie paragraaf 3.3.2). Best practice bepaling II.1.6 is daarentegen een onuitgewerkte, vrijwillige regeling voor interne klokkenluiders. Een niet-bindende, interne klokkenluidersregeling zet ongetwijfeld weinig zoden aan de dijk volgens Van Uden. Interne klokkenluidersregelingen kunnen nuttig zijn maar verplichten de werkgever uiteindelijk tot vrijwel niets. Aspirant klokkenluiders kunnen hierdoor weerhouden worden om misstanden te melden. Volgens Van Uden worden organisaties niet aangespoord om interne meldingen serieus te nemen en hiervoor effectieve procedures in het leven te roepen zolang er geen mogelijkheid bestaat om misstanden extern aan te kaarten.
Uit onderzoek van Akkermans et al. (2007b) blijkt dat alle AEX-bedrijven het eerste element van best practice bepaling II.1.6, de instelling van een klokkenluidersregeling, hebben
gevolgd na de wettelijke invoering van de code. Ook bleek dat 23 van de 24 AEX-genoteerde bedrijven in 2006 de regeling beschikbaar maakte middels publieke bronnen21.
Hassink et al. (2007) hebben onderzocht hoe diverse ondernemingen invulling hebben gegeven aan een klokkenluidersregeling. Uit dit onderzoek blijkt dat 17 van de 22 aan de AEX genoteerde ondernemingen in 2005 een op zichzelf staande klokkenluidersregeling
20 Monitoring Commissie Corporate Governance (2007) p5 21
hebben. Bij 5 andere ondernemingen maakt de klokkenluidersregeling deel uit van een gedragscode of ethische code.
Uit zowel onderzoek van Hassink et al. en Akkermans et al. (2007b) blijkt dat vrijwel alle AEX-ondernemingen er voor hebben gekozen de best practice bepaling na te leven en niet uit te leggen.
§ 3.3.2 De Sarbanes-Oxley Act
Nagenoeg elk academisch artikel waarin gesproken wordt over de Sarbanes-Oxley Act wijst erop dat deze wet rechtsreeks is ontstaan als gevolg van boekhoudschandalen en
verstrekkende gevolgen heeft voor accountantscontrole en Corporate Governance op beursgenoteerde ondernemingen. De Sarbanes-Oxley Act (SOX) kwam in recordtempo tot stand en is genoemd naar de Amerikaanse senatoren Paul Sarbanes en Michael G. Oxley, die het initiatief namen voor de totstandkoming van de wet. In juli 2002 werd de Sarbanes-Oxley Act door het Congres met slechts drie tegenstemmen aangenomen.
Bescherming van klokkenluiders wordt expliciet geregeld door SOX, alhoewel het niet de eerste en enige federale wetgeving in de Verenigde Staten is die klokkenluiders beschermt. Op federaal niveau kent de Verenigde Staten22 bijvoorbeeld de Civil Service Reform Act en kunnen ambtenaren een beroep doen op het First Amendment. Ook hebben verscheidene staten klokkenluiderswetgeving ingevoerd en kunnen klokkenluiders beloningen ontvangen onder de False Claims Act.
SOX is van toepassing op beursgenoteerde ondernemingen in de Verenigde Staten. Hieronder vallen ook buitenlandse ondernemingen die in de Verenigde Staten beursgenoteerd zijn. Volgens Vandekerckhove (2006) bevat SOX drie secties die bepalingen bevatten met betrekking tot bescherming van klokkenluiders: sectie 301, sectie 806 en sectie 1107.
Sectie 301
Sectie 301 legt de volgende verplichtingen op aan het Audit Committee van de onderneming:
(4) COMPLAINTS.--Each audit committee shall establish procedures for--
(A) the receipt, retention, and treatment of complaints received by the issuer regarding accounting, internal accounting controls, or auditing matters; and
(B) the confidential, anonymous submission by employees of the issuer of concerns regarding questionable accounting or auditing matters.
Het Audit Committee van beursgenoteerde ondernemingen moet procedures opstellen die zorgdragen voor het proces van de behandeling van de melding van een misstand op het gebied van accounting, internal accounting controls of auditing. Daarnaast moet het Audit Committee de procedures op een zodanige wijze inrichten dat dit ook vertrouwelijk en anoniem23 plaats kan vinden.
22 Zie Van Uden (2003) p13 voor een overzicht van wetgeving die van toepassing is op klokkenluiders 23 Anoniem rapporteren kan in landen zoals Duitsland en Frankrijk conflicteren met privacy wetgeving.
Sectie 806
(De tekst van sectie 806 is opgenomen in bijlage 2)
Sectie 806 verbiedt het beursgenoteerde bedrijven om een werknemer vanwege het onthullen van misstanden die door middel van wetgeving beschermd is te ontslaan, te degraderen, te schorsen, onrecht aan te doen of te onderscheiden op welke wijze dan ook.
Sectie 806 omschrijft beschermde disclosure als meldingen betreffende fraude tegen aandeelhouders, waaronder overtredingen van SEC regels en federale wetgeving die er op gericht is fraude tegen aandeelhouders tegen te gaan. Meewerken aan onderzoeken
betreffende fraude tegen aandeelhouders valt ook onder de bescherming van sectie 806. Naast bescherming tegen represailles van het beursgenoteerde bedrijf, biedt sectie 806 ook bescherming aan de klokkenluider tegen represailles van functionarissen, werknemers, leveranciers, of tussenpersonen van het desbetreffende bedrijf.
Sectie 1107
Sectie 1107 omvat de strafrechtbepalingen.
SEC. 1107. RETALIATION AGAINST INFORMANTS.
(a) IN GENERAL.—Section 1513 of title 18, United States Code, is amended by adding at the end the following:
(e) Whoever knowingly, with the intent to retaliate, takes any action harmful to any person, including interference with the lawful employment or livelihood of any person, for providing to a law enforcement officer any truthful information relating to the commission or possible commission of any Federal offense, shall be fined under this title or imprisoned not more than 10 years, or both.
Eenieder die een klokkenluider opzettelijk heeft benadeeld kan veroordeeld worden tot maximaal 10 jaar gevangenisstraf. Dit op voorwaarde dat de misstand gemeld is aan een ‘law enforcement officer’, het een schending van ‘any federal offense’ betreft en de verstrekte informatie juist is. Volgens Van Uden (2003) moet benadeling breed worden geïnterpreteerd. Een werkgever die een klokkenluider ontslaat riskeert gevangenisstraf.
Waar sectie 301 en 806 alleen gelden voor beursgenoteerde ondernemingen, geldt sectie 1107 tevens voor private ondernemingen en individuen (Levin 2004).
Wanneer een klokkenluider misstanden meldt waaruit blijkt dat opzettelijk
rapportageverplichtingen worden overtreden, kunnen CEOs en CFOs persoonlijk aansprakelijk worden gesteld (Vandekerckhove 2006 p182).
Het opzettelijk vernietigen, verbergen of vervalsen met als doel een onderzoek van de
federale overheid te dwarsbomen stelt SOX strafbaar (sectie 1102 SOX). Hierbij kan gedacht worden aan een onderzoek naar aanleiding van een onthulling door een klokkenluider. Een voorbeeld hiervan is het vernietigen van bewijsstukken door Arthur Andersen ten tijde van de ondergang van Enron. Voor dit vergrijp kan een gevangenisstraf van maximaal twintig jaar opgelegd worden.
