Welke Corporate Governance Codes zijn op de aan de AEX-index genoteerde ondernemingen van toepassing en wat schrijven deze codes voor met betrekking tot een
klokkenluidersregeling?
Emanuels (2005 p3) veronderstelt dat er momenteel veel aandacht uit gaat naar Corporate Governance Codes. Dit komt door een reeks schandalen en incidenten bij grote
beursgenoteerde bedrijven zoals Enron, Ahold, Worldcom en Parmalat. De schandalen bij Enron en Worldcom hebben onder andere als drijfveer gewerkt voor de invoering van de Sarbanes-Oxley Act in 2002, de meest verreikende Corporate Governance regelgeving in de Verenigde Staten in de afgelopen zeventig jaar (Byrnes et al. 2003).
Ook Nederland kent sinds 1 januari 2004 een Corporate Governance Code. Sinds deze datum is het namelijk voor Nederlandse beursgenoteerde ondernemingen verplicht om het
jaarverslag te voorzien van een hoofdstuk dat ingaat op Corporate Governance.
Hoofdstuk 3 zal voor een groot gedeelte bestaan uit een bespreking van de wijze waarop het onderwerp klokkenluidersregeling naar voren komt in de Nederlandse Corporate Governance Code, de Amerikaanse Sarbanes-Oxley Act en de Combined Code uit het Verenigd
Koninkrijk. Dit vanwege het feit dat veel Nederlandse beursgenoteerde ondernemingen moeten voldoen aan deze Corporate Governance Codes.
Om de lezer duidelijk te maken wat er in dit onderzoek verstaan wordt onder Corporate Governance Codes zal er in paragraaf 3.1 een beknopte uiteenzetting volgen van het begrip Corporate Governance Code.
Vervolgens wordt in paragraaf 3.2 besproken aan welke Corporate Governance Codes de AEX-index genoteerde ondernemingen moeten voldoen.
Deze Corporate Governance Codes worden in paragraaf 3.3 nader bekeken op het gebied van voorschriften wat betreft een klokkenluidersregeling.
§ 3.1 De begrippen Corporate Governance en Corporate Governance Code
Deze paragraaf begint met het definiëren van het begrip Corporate Governance in paragraaf 3.1.1. Vervolgens wordt in paragraaf 3.1.2 besproken wat onder een Corporate Governance Code wordt verstaan en op welke wijze de bepalingen of regels uit Corporate Governance Codes worden afgedwongen. Tevens wordt in paragraaf 3.1.2 ingegaan op het verschil in wijze van organisatie van toporganen in het zogenaamde one model en het two tier-model.
§ 3.1.1 Het begrip Corporate Governance
Keuning (2003) omschrijft Corporate Governance als een regeling van een aantal met elkaar samenhangende aspecten van leiding, toezicht, organisatie en de positie van belanghebbenden die het beslissen over en het bereiken van doelstellingen van in het bijzonder beursgenoteerde ondernemingen bepalen. Medezeggenschap en maatschappelijke verantwoordelijkheid zijn hierbij vanuit een breed en gedifferentieerd belang van een onderneming in het zogenaamde ‘stakeholders-model’ uitdrukkelijk inbegrepen.
Corporate Governance moet bevorderen dat toezichthoudende organen zodanig functioneren dat zij de belangen van verschillende stakeholders dienen, waarbij deze toezichthoudende organen zoveel mogelijk vrij kunnen beschikken over informatie die zij nodig hebben voor het uitoefenen van hun functie (Keuning 2003).
Volgens Veraart en Etty (2004) wordt vaak niet begrepen wat het begrip Corporate Governance omvat. Hierdoor staat Corporate Governance voor velen gelijk aan
maatschappelijk verantwoord ondernemen. Veraart en Etty vinden een dergelijke interpretatie te breed en vinden dat Corporate Governance met name interne relaties en
verantwoordelijkheid centraal stelt.
Emanuels14omschreef tijdens een college bestuurlijke informatieverzorging dat het bij Corporate Governance met name draait om de relatie tussen management en
toezichthoudende organen.
§ 3.1.2 Het begrip Corporate Governance Code
Hoewel de eerste Corporate Governance Code al gepubliceerd werd eind jaren ’70 in de Verenigde Staten15, wordt de publicatie van het Cadbury Report in het Verenigd Koninkrijk in 1992 gezien als het startschot voor de ontwikkeling van Corporate Governance Codes overal ter wereld.
Tegenwoordig worden Corporate Governance Codes beschouwd als een effectief instrument van zelfregulering, dat best practice bepalingen schetst op het gebied van management, toezicht, disclosure en auditing (Akkermans et al. 2007a).
14 Prof. dr. J.A. Emanuels, college ‘Wetenschappelijk onderzoek naar interne beheersing’, 30 mei 2008
15
Volgens Akkermans et al. (2007a) is een Corporate Governance Code een verzameling van business best practices, die het doel hebben de kwaliteit en transparantie van het management te versterken, waardoor bedrijfsresultaten verbeteren en het vertrouwen16 van de investeerder hersteld wordt. Vanuit een accountancy invalshoek kun je zeggen dat Corporate Governance Codes het vertrouwen in aandelenmarkten moeten herstellen door de betrouwbaarheid en de nauwkeurigheid van financiële rapportage te vergroten (Sneller en Langendijk 2007). Van Ees, Van der Laan en Postma (2008) veronderstellen dat Corporate Governance Codes gaan over de centrale positie van ‘boards’ en het belang van monitoring van het top
management benadrukken. Een belangrijk thema in Corporate Governance Codes is het regelen van onafhankelijke controle binnen boards of directors.
Een belangrijk verschil dat hierbij genoemd moet worden is het verschil tussen toporganen volgens het zogenaamde one tier-systeem en het two tier-systeem. De meeste Angelsaksische landen kennen een zogenaamd one tier-systeem (Angelsaksische model) waarbij ‘the board of directors’ zowel bestaat uit executive directors als non-executive directors. Dit in
tegenstelling tot het two tier-systeem (Rijnlandse model) waarbij er een formele scheiding is tussen besturing en toezicht. Het Rijnlandse model wordt onder andere gehanteerd in
Duitsland en Nederland.
Volgens Hoek (2007) is op het gebied van Corporate Governance de Amerikaanse denkwijze overheersend, waardoor veel beleggers beursgenoteerde ondernemingen onder druk zetten om een one tier-systeem te hanteren. Hoek noemt bijvoorbeeld Reed-Elsevier, Shell, Unilever en Fortis voorbeelden van bedrijven die de afgelopen jaren zijn overgestapt naar een one tier board. Dit is voor deze ondernemingen toegestaan omdat zij zowel in Nederland als elders gevestigd zijn en niet gehouden zijn aan de Nederlandse wetgeving, die een two tier-systeem voorschrijft.
Ook de Nederlandse politiek denkt na over de mogelijkheid om een one tier-board in
Nederland mogelijk te maken. Zie bijvoorbeeld de voorstellen van de Minister van Justitie en de positieve reactie hierop van hoogleraar en PwC-partner Van Manen17.
Akkermans et al. (2007a) stellen net als Hoek dat veel nationale Corporate Governance Codes Angelsaksisch georiënteerd zijn. Akkermans et al. (2007a) geven hiervoor als verklaring dat landen en bedrijven graag aantrekkelijk willen zijn voor buitenlandse investeerders, waardoor landen min of meer worden gedwongen worden om in hun nationale Corporate Governance Codes internationaal geaccepteerde best practice bepalingen te hanteren.
Uit onderzoek van Wymeersch (2005) blijkt dat de meeste Corporate Governance Codes die in Europa geïntroduceerd zijn zelfregulerend zijn. Er zijn echter ook een aantal verankerd in de wet, zoals in Nederland en Duitsland. De Corporate Governance Codes in Europese landen werken meestal middels het ‘comply or explain’ principe. Dit houdt in dat bedrijven moeten aangeven of zij voldoen aan de best practice bepalingen uit de Corporate Governance Code. Indien zij hieraan niet voldoen moeten zij uitleggen waarom niet en op welke wijze zij niet aan de best practice bepaling voldoen.
16 Het vertrouwen van de investeerder was immers geschaad door eerder genoemde schandalen.
17<http://actueel.nl.pwc.com/site/algemeen/algemeen/239/ontwikkeling_naar_one_tier_board_is_logisch.html?in ternalreferrer=list>
De Amerikaanse aanpak van Corporate Governance door middel van de Sarbanes-Oxley Act is anders dan in Europa. De Amerikaanse aanpak werd al eens door de bestuursvoorzitter van Deloitte Nederland18 omschreven als ‘comply or die’. De Sarbanes-Oxley act is rigide, beperkt in scope door zich uitsluitend te richten op financial controls, maar robuust. Deze rules-based aanpak is vooral gericht op financiële verantwoording en koppelt zware straffen aan strikte verantwoordelijkheden.
In deze paragraaf is beschreven welke uitleg de academische literatuur geeft aan het begrip Corporate Governance en het begrip Corporate Governance Code. Tevens is aangegeven waarom Corporate Governance Codes zijn opgericht en is in grote lijnen uiteengezet hoe de regelgeving wordt afgedwongen. Voor dit onderzoek zou het te ver voeren om dieper in te gaan op de werking van de codes en hun karakteristieken. Over Corporate Governance is namelijk enorm veel gepubliceerd in een kort tijdsbestek. Het Corporate Governance Insights Centre van de Rijksuniversiteit Groningen meldt dat de teller van academische publicaties en boeken over het onderwerp Corporate Governance begin 2007 op 5500 artikelen en 300 boeken staat. Tachtig procent hiervan is gepubliceerd na het jaar 2000. In de volgende paragraaf wordt eerst besproken welke Corporate Governance Codes van toepassing zijn op de AEX-ondernemingen, die gebruikt worden voor het empirisch onderzoek in deelvraag 4. Vervolgens wordt in paragraaf 3.3 een verdiepingsslag gemaakt en wordt besproken wat deze Corporate Governance Codes voorschrijven met betrekking tot klokkenluidersregelingen.
18 Prof. dr. R.J.M. Dassen RA in ‘Herstel van vertrouwen, Verslag van de eerste ontbijtsessie over Corporate Governance’, <http://www.accf.nl/uploads/nl_nl_herstel_vertrouwen_180406x.pdf>
§ 3.2 Corporate Governance Code(s) van toepassing op AEX-ondernemingen
Deze paragraaf heeft als doel te identificeren welke Corporate Governance Code(s) van toepassing zijn op AEX-genoteerde bedrijven. Een overzicht hiervan wordt gepresenteerd in tabel 3.1.
AEX op 1 juni 2008
*) Rapporteert in het jaarverslag dat een beursnotering aan de New York Stock Exchange wordt / is beëindigd. Verplichtingen volgend uit de Sarbanes-Oxley Act komen te vervallen / zijn vervallen. Uitschrijving bij de SEC vindt plaats / heeft
plaatsgevonden.
**) Rapporteert in het jaarverslag dat een beursnotering aan de NASDAQ wordt / is beëindigd. Verplichtingen volgend uit de Sarbanes-Oxley Act komen te vervallen / zijn vervallen. Uitschrijving bij de SEC vindt plaats / heeft plaatsgevonden. ***) Van de 36% van de bedrijven die aan andere Corporate Governance Codes dan Tabaksblat of SOX zegt te moeten voldoen betreft dit in bijna tweederde van de gevallen (62,5%) de Combined Code uit het Verenigd Koninkrijk. Dit komt er op neer dat 22% van de AEX-genoteerde bedrijven zegt te moeten voldoen aan de Combined Code.
Tabel 3.1
Onderneming Corporate Governance Code
Nederland Verenigde Staten Overig Beursnotering VS Aegon Tabaksblat SOX Combined Code NYSE
Ahold Tabaksblat *)
Akzo Nobel Tabaksblat **)
ArcelorMittal SOX Luxemburg NYSE
ASML Tabaksblat SOX NASDAQ
Corio Tabaksblat
Corporate Express
Tabaksblat SOX NYSE
DSM Tabaksblat
Fortis Tabaksblat Lippens Code
Heineken Tabaksblat
ING Tabaksblat SOX NYSE
KPN Tabaksblat *)
Philips Tabaksblat SOX NYSE
Randstad Tabaksblat
Reed Elsevier Tabaksblat SOX Combined Code NYSE
Shell SOX Combined Code NYSE
SBM Offshore Tabaksblat
TNT Tabaksblat Combined Code *)
TomTom Tabaksblat
Unibail-Rodamco Frankrijk
Unilever Tabaksblat SOX Combined Code NYSE
Wolters Kluwer Tabaksblat TOTAAL
22 19 9 8 9
Tabel 3.1 is samengesteld aan de hand van informatie uit jaarverslagen van het boekjaar 2007. In het hoofdstuk Corporate Governance van het jaarverslag beschrijven de bedrijven aan welke Corporate Governance Code(s) zij dienen te voldoen. In tabel 3.1 is tevens vermeld of het bedrijf een beursnotering heeft in de Verenigde Staten. De invloed van de regels die zowel de New York Stock Exchange (NYSE) als de NASDAQ stellen aan Corporate Governance van de genoteerde bedrijven zijn voor veel bedrijven zo belangrijk dat zij dit expliciet
vermelden in hun jaarverslag. Zoals uit tabel 3.1 af te leiden valt, hebben een aantal bedrijven hun beursnotering in de Verenigde Staten laten vallen. Hoge compliance kosten worden vaak19 als reden genoemd. Een interessant onderzoek naar de invloed van Sarbanes-Oxley op beursnoteringen in de Verenigde Staten is gedaan door Piotroski en Srinivasan (2008). Vooral kleinere ondernemingen kiezen minder vaak voor een Amerikaanse beursnotering vanwege compliance kosten gerelateerd aan de Sarbanes-Oxley Act.
Wanneer we nader naar tabel 3.1 kijken zien we dat 86 % van de AEX-genoteerde
ondernemingen zegt dat de Nederlandse Corporate Governance Code op hun onderneming van toepassing is. De ondernemingen die de code Tabaksblat niet in acht nemen zijn buitenlandse ondernemingen die niet statutair in Nederland gevestigd zijn. Voor deze ondernemingen is de code Tabaksblat niet verplicht.
Als gevolg van het vervallen van Amerikaanse beursnoteringen zegt nu minder dan de helft (41%) van de ondernemingen te moeten voldoen aan de Corporate Governance wetgeving van de Sarbanes-Oxley Act en de Corporate Governance eisen die de Amerikaanse beurzen
opleggen.
36% van de AEX-genoteerde ondernemingen zegt te voldoen aan een andere Corporate Governance Code. In bijna tweederde van deze gevallen (62,5%) is dit de Combined Code, de Corporate Governance Code van het Verenigd Koninkrijk.
Precies 50% van de bedrijven zegt meer dan één Corporate Governance Code na te leven.
§ 3.3 Corporate Governance Codes en een klokkenluidersregeling
Nu bekend is welke Corporate Governance Codes de genoteerde bedrijven trachten in acht te nemen, wordt in deze paragraaf nader bekeken wat deze codes voorschrijven met betrekking tot klokkenluidersregelingen. Er wordt uitgebreid stil gestaan bij de code Tabaksblat, de Sarbanes-Oxley Act en de Combined Code in respectievelijk paragraaf 3.3.1, 3.3.2 en 3.3.3. Vervolgens wordt in paragraaf 3.3.4 kort ingegaan op de minder frequent voorkomende Corporate Governance Codes bij AEX-ondernemingen. Paragraaf 3.3.5 bespreekt de Corporate Governance regelgeving met betrekking tot een klokkenluidersregeling die Amerikaanse beurzen opleggen aan genoteerde ondernemingen.
§ 3.3.1 De code Tabaksblat
Voor alle beursgenoteerde vennootschappen in Nederland met een verslagjaar dat start op of begint na 1 januari 2004 is het verplicht om de principes en bepalingen van de Nederlandse Corporate Governance Code in acht te nemen. De Nederlandse Corporate Governance Code werd op 9 december 2003 gepubliceerd en staat bekend als de code Tabaksblat. De Corporate Governance Code bevat principes en bepalingen. De code moet nageleefd worden volgens het
19
eerder in paragraaf 3.1.2 besproken ‘comply or explain’ principe. De wettelijke grondslag van de code is te vinden in artikel 2:231 lid 4 BW.
In 2005, 2006 en 2007 is door de monitoring commissie Corporate Governance Code, ook bekend als de commissie Frijns, onderzoek gedaan naar de naleving van de code.
Uit het jaarrapport van 2007 blijkt dat het nalevingspercentage van de code in 2006
gemiddeld 95% bedroeg20. De onderzoeken die afgelopen jaren zijn uitgevoerd naar de best practice bepalingen van de code Tabaksblat hebben zich vooral gericht op de naleving van de best practice bepalingen.
De klokkenluidersregeling is in de code Tabaksblat te vinden in best practice bepaling II.1.6. Best practice bepaling II.1.6 luidt als volgt:
Het bestuur draagt er zorg voor dat werknemers zonder gevaar voor hun rechtspositie de mogelijkheid hebben te rapporteren over onregelmatigheden van algemene,
operationele en financiële aard binnen de vennootschap aan de voorzitter van het bestuur of aan een door hem aangewezen functionaris. Vermeende
onregelmatigheden die het functioneren van bestuurders betreffen worden gerapporteerd aan de voorzitter van de raad van commissarissen. De
klokkenluidersregeling wordt in ieder geval op de website van de vennootschap geplaatst.
De bepaling bestaat in feite uit twee elementen. Ten eerste moet het bestuur zorg dragen voor een klokkenluidersregeling. Ten tweede moet de klokkenluidersregeling openbaar gemaakt worden middels publieke bronnen.
Volgens Van Uden (2003) is een groter verschil met de Sarbanes-Oxley Act in de Verenigde Staten nauwelijks denkbaar. De Sarbanes-Oxley Act voorziet in verplichte
meldingsprocedures en gevangenisstraffen voor werkgevers die klokkenluiders benadelen (zie paragraaf 3.3.2). Best practice bepaling II.1.6 is daarentegen een onuitgewerkte, vrijwillige regeling voor interne klokkenluiders. Een niet-bindende, interne klokkenluidersregeling zet ongetwijfeld weinig zoden aan de dijk volgens Van Uden. Interne klokkenluidersregelingen kunnen nuttig zijn maar verplichten de werkgever uiteindelijk tot vrijwel niets. Aspirant klokkenluiders kunnen hierdoor weerhouden worden om misstanden te melden. Volgens Van Uden worden organisaties niet aangespoord om interne meldingen serieus te nemen en hiervoor effectieve procedures in het leven te roepen zolang er geen mogelijkheid bestaat om misstanden extern aan te kaarten.
Uit onderzoek van Akkermans et al. (2007b) blijkt dat alle AEX-bedrijven het eerste element van best practice bepaling II.1.6, de instelling van een klokkenluidersregeling, hebben
gevolgd na de wettelijke invoering van de code. Ook bleek dat 23 van de 24 AEX-genoteerde bedrijven in 2006 de regeling beschikbaar maakte middels publieke bronnen21.
Hassink et al. (2007) hebben onderzocht hoe diverse ondernemingen invulling hebben gegeven aan een klokkenluidersregeling. Uit dit onderzoek blijkt dat 17 van de 22 aan de AEX genoteerde ondernemingen in 2005 een op zichzelf staande klokkenluidersregeling
20 Monitoring Commissie Corporate Governance (2007) p5
21
hebben. Bij 5 andere ondernemingen maakt de klokkenluidersregeling deel uit van een gedragscode of ethische code.
Uit zowel onderzoek van Hassink et al. en Akkermans et al. (2007b) blijkt dat vrijwel alle AEX-ondernemingen er voor hebben gekozen de best practice bepaling na te leven en niet uit te leggen.
§ 3.3.2 De Sarbanes-Oxley Act
Nagenoeg elk academisch artikel waarin gesproken wordt over de Sarbanes-Oxley Act wijst erop dat deze wet rechtsreeks is ontstaan als gevolg van boekhoudschandalen en
verstrekkende gevolgen heeft voor accountantscontrole en Corporate Governance op beursgenoteerde ondernemingen. De Sarbanes-Oxley Act (SOX) kwam in recordtempo tot stand en is genoemd naar de Amerikaanse senatoren Paul Sarbanes en Michael G. Oxley, die het initiatief namen voor de totstandkoming van de wet. In juli 2002 werd de Sarbanes-Oxley Act door het Congres met slechts drie tegenstemmen aangenomen.
Bescherming van klokkenluiders wordt expliciet geregeld door SOX, alhoewel het niet de eerste en enige federale wetgeving in de Verenigde Staten is die klokkenluiders beschermt. Op federaal niveau kent de Verenigde Staten22 bijvoorbeeld de Civil Service Reform Act en kunnen ambtenaren een beroep doen op het First Amendment. Ook hebben verscheidene staten klokkenluiderswetgeving ingevoerd en kunnen klokkenluiders beloningen ontvangen onder de False Claims Act.
SOX is van toepassing op beursgenoteerde ondernemingen in de Verenigde Staten. Hieronder vallen ook buitenlandse ondernemingen die in de Verenigde Staten beursgenoteerd zijn. Volgens Vandekerckhove (2006) bevat SOX drie secties die bepalingen bevatten met betrekking tot bescherming van klokkenluiders: sectie 301, sectie 806 en sectie 1107.
Sectie 301
Sectie 301 legt de volgende verplichtingen op aan het Audit Committee van de onderneming:
(4) COMPLAINTS.--Each audit committee shall establish procedures for--
(A) the receipt, retention, and treatment of complaints received by the issuer regarding accounting, internal accounting controls, or auditing matters; and
(B) the confidential, anonymous submission by employees of the issuer of concerns regarding questionable accounting or auditing matters.
Het Audit Committee van beursgenoteerde ondernemingen moet procedures opstellen die zorgdragen voor het proces van de behandeling van de melding van een misstand op het gebied van accounting, internal accounting controls of auditing. Daarnaast moet het Audit Committee de procedures op een zodanige wijze inrichten dat dit ook vertrouwelijk en anoniem23 plaats kan vinden.
22 Zie Van Uden (2003) p13 voor een overzicht van wetgeving die van toepassing is op klokkenluiders
23 Anoniem rapporteren kan in landen zoals Duitsland en Frankrijk conflicteren met privacy wetgeving. Zie bijvoorbeeld Rauhofer (2007)
Sectie 806
(De tekst van sectie 806 is opgenomen in bijlage 2)
Sectie 806 verbiedt het beursgenoteerde bedrijven om een werknemer vanwege het onthullen van misstanden die door middel van wetgeving beschermd is te ontslaan, te degraderen, te schorsen, onrecht aan te doen of te onderscheiden op welke wijze dan ook.
Sectie 806 omschrijft beschermde disclosure als meldingen betreffende fraude tegen aandeelhouders, waaronder overtredingen van SEC regels en federale wetgeving die er op gericht is fraude tegen aandeelhouders tegen te gaan. Meewerken aan onderzoeken
betreffende fraude tegen aandeelhouders valt ook onder de bescherming van sectie 806. Naast bescherming tegen represailles van het beursgenoteerde bedrijf, biedt sectie 806 ook bescherming aan de klokkenluider tegen represailles van functionarissen, werknemers, leveranciers, of tussenpersonen van het desbetreffende bedrijf.
Sectie 1107
Sectie 1107 omvat de strafrechtbepalingen.
SEC. 1107. RETALIATION AGAINST INFORMANTS.
(a) IN GENERAL.—Section 1513 of title 18, United States Code, is amended by adding at the end the following:
(e) Whoever knowingly, with the intent to retaliate, takes any action harmful to any person, including interference with the lawful employment or livelihood of any person,