MASTERSCRIPTIE
Leegstandschade van de verhuurder
in het faillissement van de huurder
Tijd voor een nieuwe regeling?
Student: Nina Tutein Nolthenius Studentnummer: 5939089 Begeleider: Mw. mr. S. de Groot Rechtsgebied: Insolventierecht Inleverdatum: 1 juli 2015 Aantal woorden: 13.287
Masterscriptie Nina Tutein Nolthenius 1 Universiteit van Amsterdam, 2015
INHOUDSOPGAVE
1 Hoofdstuk 1: Inleiding 3 1.1 Achtergronden 3 1.2 Probleemstelling 5 1.3 Afbakening 5 1.4 Indeling onderzoek 52 Hoofdstuk 2: Juridisch kader 6
2.1 Inleiding 6
2.2 Wettelijke regeling 6
2.2.1 Wettelijke bepaling: artikel 39 Fw 6
2.2.2 Belangenafweging tussen de verhuurder en de boedel 7
2.3 Ontwikkelingen in de jurisprudentie 8
2.3.1 Simons/Sluizer: Geen wettelijke verplichting tot schadevergoeding 8 2.3.2 BaByXL: Verhouding wettelijke bepaling en contractuele bepaling 9 2.3.3 Aukema: Rechtsgeldigheid contractuele bepaling jegens boedel 11 2.3.4 Romania: Rechtsgeldigheid contractuele bepaling jegens derde 12
2.3.5 TEP: Sale-and-leasebacktransacties 13
2.4 Tussenconclusie 17
3 Hoofdstuk 3: Positie van de verhuurder 18
3.1 Inleiding 18
3.2 De positie van de verhuurder jegens de boedel 18
3.2.1 Voortzetting van de huurovereenkomst 18
3.2.2 Opzegging 19
3.2.3 Ontbinding 19
3.2.4 Wijze van beëindiging bepalend voor vordering 21
3.2.5 Berekening meest gunstige vordering 22
3.2.6 Wedloop met de curator 23
3.2.7 Obstakels verhuurder 24
3.2.8 Obstakel curator 25
3.3 De positie van de verhuurder jegens de failliete huurder of jegens derden 27
3.4 Zekerheid op basis van vooruitbetaling 31
4 Hoofdstuk 4: Analyse huidige regeling 33
4.1 Inleiding 33
4.2 Waarom een lex specialis? 33
4.2.1 Argumenten vóór de keuze voor een bijzondere regeling 33 4.2.2 Argumenten tegen de keuze voor een bijzondere regeling 34
4.3 Kritiek op de regeling in artikel 39 Fw 35
4.3.1 Kritiek ten tijde van de invoering van artikel 39 Fw 35
4.3.2 Recente kritiek op de wettelijke bepaling 36
4.4 Artikel 39 Fw is achterhaald 37
4.5 Kritiek op de invulling door de rechtspraak 38
4.5.1 Kritiek op het onderscheid op basis van de wijze van beëindiging 38
4.5.2 Vasthouden aan de belangenafweging 39
4.5.3 De belangenafweging achterlaten 39
4.5.4 Gevolgen van een keuze in plaats van onderscheid 40
4.6 Tussenconclusie 40
5 Hoofdstuk 5: Voorstellen nieuwe regeling 42
5.1 Inleiding 42
5.2 Afschaffing artikel 39 Fw 42
5.2.1 Gevolgen van afschaffing artikel 39 Fw 42
5.2.2 Verhouding tot de huidige regeling 43
5.3 Regeling Voorontwerp Insolventiewet 44
5.3.1 Gevolgen invoering regeling Voorontwerp Insolventiewet 45
5.3.2 Verhouding tot de huidige regeling 46
5.4 Oplossingen 47
5.4.1 Geen lex specialis 47
5.4.2 Geen wedloop 47 5.4.3 Buitengerechtelijke ontbinding 47 5.4.4 Vordering 48 5.5 Tussenconclusie 49 6 Hoofdstuk 6: Conclusie 50 6.1 Inleiding 50 6.2 Samenvatting bevindingen 50 6.3 Aanbevelingen 52 Literatuurlijst 53 Dankwoord 60
Masterscriptie Nina Tutein Nolthenius 3 Universiteit van Amsterdam, 2015
Hoofdstuk 1
INLEIDING
1.1 AchtergrondenDe afgelopen jaren is er veel aandacht voor huurovereenkomsten in het faillissement van de huurder.1 Door de voortijdige beëindiging van een huurovereenkomst vanwege het faillissement van de huurder kan de verhuurder met aanzienlijke leegstandschade komen te zitten.2
Dit laat zich illustreren met een voorbeeld dat ontleend is aan het recente faillissement van Swets Information Services B.V. (hierna: “Swets”).3 In augustus 2012 is Swets een huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte aangegaan met Achmea Interne Diensten B.V. ("Achmea") voor de duur van vijf jaar. De aanvangshuurprijs bedroeg € 248.750,- exclusief BTW per jaar. Swets heeft in het kader van de huurovereenkomst aan Achmea een bankgarantie laten stellen voor € 87.331,44. Als Swets in september 2014 failliet wordt verklaard, is de huur over het vierde kwartaal van 2014 nog niet voldaan. Achmea heeft de huurovereenkomst op 30 september 2014 op grond van artikel 39 Fw opgezegd met een termijn van drie maanden, waardoor de huurovereenkomst op 1 januari 2015 eindigde. Uiteindelijk heeft de curator de huurovereenkomst in overleg met Achmea verlengd tot 29 januari 2015 om verkoop van de kantoorinventaris te kunnen voltooien.
De leegstand van kantoren en winkels is in de afgelopen vijftien jaar sterk toegenomen in Nederland, waardoor het voor verhuurders steeds lastiger is om een nieuwe huurder te vinden.4 Als Achmea geen nieuwe huurder kan vinden, blijven de huurtermijnen over de maanden februari 2015 tot en met juli 2017 onbetaald. Dit leidt bij Achmea tot een schade van € 621.875,- exclusief BTW. Het is dan ook van groot belang of Achmea deze schade zelf moet dragen of (een gedeelte van) de schade kan verhalen. Het dus de vraag welke partij voor de leegstandschade opdraait op het moment dat de huurder failliet gaat.
1 Zie ook Van Zanten & Verstijlen 2011, §1.
2 Zie o.a. Princen & Spinath 2012, p. 15 en 19; Jonkers 2014, p. 278; Verdonk 2014.
3 Zie in het faillissement van Swets het Eerste openbaar verslag d.d. 28 november 2014, §2.11; Tweede openbaar verslag d.d. 26 mei 2015, §2.3.
4 Zie CBS, PBL, Wageningen UR: Leegstand kantoren 2015, figuurdata leegstand. Waar in 2000 gemiddeld 4,44% van de kantoorpanden leeg stond, gaat het in 2015 om 17,21%. In de gemeente Amsterdam staat zelfs 19,69% van de kantoren leeg.
Wanneer de boedel voor de leegstandschade op zou draaien, leidt dit tot een lager uitkeringspercentage, waardoor de gezamenlijke schuldeisers gedupeerd zijn. Als de verhuurder voor de leegstandschade opdraait, zal de verhuurder in het vervolg minder gemakkelijk risico nemen, waardoor het met name voor risicovolle bedrijven moeilijker zal worden om een huurovereenkomst af te sluiten. In het geval dat de derde die garant staat voor de leegstandschade op moet draaien, omdat blijkt dat er geen verhaal op de boedel mogelijk is, zal dit grote invloed hebben voor het stellen van zekerheden in de toekomst.
Een ander belangrijk punt is de vraag welke positie Achmea jegens Swets heeft met betrekking tot de achterstallige huur vóór de faillissementsdatum en de huurtermijnen vanaf de faillissementsdatum tot en met de beëindiging. Het hangt van veel factoren af welke vordering de verhuurder uiteindelijk heeft. Daarbij kan een onderscheid gemaakt worden tussen: (i) boedelvorderingen; (ii) faillissementsvorderingen; en (iii) niet-verifieerbare vorderingen. Deze vordering is vervolgens weer bepalend voor de positie in de wettelijke rangorde die bij de uitkering in het faillissement geldt.
Figuur 1 Wettelijke rangorde
Wanneer de boedel voor de leegstandschade op zou draaien, leidt dit tot een lager uitkeringspercentage, waardoor de gezamenlijke schuldeisers gedupeerd zijn. Als de verhuurder voor de leegstandschade opdraait, zal de verhuurder in het vervolg minder gemakkelijk risico nemen, waardoor het met name voor risicovolle bedrijven moeilijker zal worden om een huurovereenkomst af te sluiten. In het geval dat de derde die garant staat voor de leegstandschade op moet draaien, omdat blijkt dat er geen verhaal op de boedel mogelijk is, zal dit grote invloed hebben voor het stellen van zekerheden in de toekomst.
Een ander belangrijk punt is de vraag welke positie Achmea jegens Swets heeft met betrekking tot de achterstallige huur vóór de faillissementsdatum en de huurtermijnen vanaf de faillissementsdatum tot en met de beëindiging. Het hangt van veel factoren af welke vordering de verhuurder uiteindelijk heeft. Daarbij kan een onderscheid gemaakt worden tussen: (i) boedelvorderingen; (ii) faillissementsvorderingen; en (iii) niet-verifieerbare vorderingen. Deze vordering is vervolgens weer bepalend voor de positie in de wettelijke rangorde die bij de uitkering in het faillissement geldt.
Figuur 1 Wettelijke rangorde
!
RANG VORDERING
Buiten faillissement Separatisten
Schuldeisers met pandrecht, hypotheekrecht of retentierecht Rang 1 Boedelvorderingen
Rang 1.1 Preferente boedelvorderingen
Rang 1.2 Concurrente boedelvorderingen
Rang 2 Faillissementsvorderingen
Rang 2.1 Preferente faillissementsvorderingen
Rang 2.2 Concurrente faillissementsvorderingen
Rang 2.3 Achtergestelde faillissementsvorderingen Geen rang Niet-verifieerbare vorderingen
Masterscriptie Nina Tutein Nolthenius 5 Universiteit van Amsterdam, 2015 1.2 Probleemstelling
Deze scriptie onderzoekt de positie van de verhuurder in het geval van beëindiging van een bedrijfsmatige huurovereenkomst wegens het faillissement van de huurder in het licht van de toepasselijke wettelijke regeling en huidige stand van de rechtspraak. Vanwege problematiek op het gebied van leegstandschade, zoekt deze scriptie naar mogelijke oplossingen om er in het faillissement van een huurder voor te zorgen dat de verhuurder een duidelijke positie heeft. De hoofdvraag in deze scriptie luidt als volgt: “Welke inzichten kunnen bijdragen aan een
duidelijke regeling in het Nederlandse recht omtrent de vergoeding van leegstandschade in het faillissement van de huurder?”
1.3 Afbakening
Deze scriptie beperkt zich bij de beantwoording van deze hoofdvraag tot de situatie onder het Nederlandse recht. De scriptie richt zich daarbij op de situatie waarin een rechtspersoon als
huurder van een bedrijfsruimte als bedoeld in de artikelen 7:230a BW of 7:290 BW failliet is
verklaard. Deze scriptie behandelt bovendien slechts de beëindiging van dergelijke huurovereenkomsten en de vorderingen die met betrekking tot de huursom kunnen ontstaan. 1.4 Indeling onderzoek
Hoofdstuk 2 biedt een overzicht van het Nederlandse recht op het gebied van huurovereenkomsten
in het faillissement van de huurder. Eerst komen de wettelijke bepaling en de parlementaire geschiedenis aan bod. Vervolgens worden de ontwikkelingen in de jurisprudentie op chronologische wijze besproken om af te sluiten met de huidige stand van het recht. Hoofdstuk 3 richt zich vervolgens op de positie van de verhuurder die op basis van de wettelijke bepaling en ontwikkelingen in de jurisprudentie bestaat. In dit hoofdstuk worden de verschillende verhaalsmogelijkheden van de verhuurder onderzocht, waarbij aandacht wordt besteed aan de wijze waarop de verhaalsmogelijkheden te beïnvloeden zijn. Vanwege de problematiek die in het faillissement van de huurder bestaat analyseert Hoofdstuk 4 waarom de wetgever voor de regeling in artikel 39 Fw heeft gekozen en of deze regeling anno 2015 nog wel de juiste is. Hoofdstuk 5 onderzoekt de mogelijkheden voor een nieuwe regeling. Daarbij wordt gekeken in welke mate de nieuwe regeling de problemen in het huidige recht zou kunnen oplossen. Hoofdstuk 6 sluit af met een samenvatting van de bevindingen en de conclusies.
Hoofdstuk 2
JURIDISCH KADER
2.1 InleidingHoofdstuk 2 brengt de huidige stand van het Nederlandse recht op het gebied van huurovereenkomsten in het faillissement van de huurder in kaart. Het eerste deel richt zich op de wettelijke regeling en in het tweede deel worden alle ontwikkelingen in de jurisprudentie besproken. Daarmee biedt hoofdstuk 2 het juridisch kader.
2.2 Wettelijke regeling
2.2.1 Wettelijke bepaling: artikel 39 Fw
In het Nederlandse faillissementsrecht geldt als uitgangspunt dat de faillietverklaring geen invloed uitoefent op bestaande wederkerige overeenkomsten.5 Op dit uitgangspunt en de algemene regeling voor wederkerige overeenkomsten in artikel 37 Fw bestaan enkele uitzonderingen.6 Voor huurovereenkomsten in het faillissement van de huurder is een bijzondere regeling te vinden in artikel 39 Fw.7 Het eerste lid van artikel 39 Fw luidt als volgt:
5 Dit volgt uit de Memorie van Toelichting bij de Faillissementswet. Zie Van der Feltz I / Kortmann & Faber 1994, p. 409.
6 De wetgever heeft uitzonderingen opgenomen in artikel 38 Fw (termijnzaken), artikel 38a Fw (huurkoop), artikel 39 Fw (huurovereenkomsten) en artikel 40 Fw (arbeidsovereenkomsten) van de Faillissementswet. 7 Deze bijzondere regeling geldt alleen in het faillissement van de huurder. Wanneer de verhuurder failliet gaat, geldt de regeling die uit het uitgangspunt en artikel 37 Fw voortvloeit.
Hoofdstuk 2
JURIDISCH KADER
2.1 InleidingHoofdstuk 2 brengt de huidige stand van het Nederlandse recht op het gebied van huurovereenkomsten in het faillissement van de huurder in kaart. Het eerste deel richt zich op de wettelijke regeling en in het tweede deel worden alle ontwikkelingen in de jurisprudentie besproken. Daarmee biedt hoofdstuk 2 het juridisch kader.
2.2 Wettelijke regeling
2.2.1 Wettelijke bepaling: artikel 39 Fw
In het Nederlandse faillissementsrecht geldt als uitgangspunt dat de faillietverklaring geen invloed uitoefent op bestaande wederkerige overeenkomsten.5 Op dit uitgangspunt en de algemene regeling voor wederkerige overeenkomsten in artikel 37 Fw bestaan enkele uitzonderingen.6 Voor huurovereenkomsten in het faillissement van de huurder is een bijzondere regeling te vinden in artikel 39 Fw.7 Het eerste lid van artikel 39 Fw luidt als volgt:
“Indien de gefailleerde huurder is, kan zowel de curator als de verhuurder de huur tussentijds doen eindigen, mits de opzegging geschiede tegen een tijdstip, waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen. Bovendien moet bij de opzegging de daarvoor overeengekomen of gebruikelijke termijn in acht genomen worden, met dien verstande echter, dat een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn. Zijn er huurpenningen vooruitbetaald, dan kan de huur niet eerder opgezegd worden, dan tegen de dag, waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigt. Van de dag der faillietverklaring af is de huurprijs boedelschuld.”
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
5 Dit volgt uit de Memorie van Toelichting bij de Faillissementswet. Zie Van der Feltz I / Kortmann & Faber 1994, p. 409.
6 De wetgever heeft uitzonderingen opgenomen in artikel 38 Fw (termijnzaken), artikel 38a Fw (huurkoop), artikel 39 Fw (huurovereenkomsten) en artikel 40 Fw (arbeidsovereenkomsten) van de Faillissementswet. 7 Deze bijzondere regeling geldt alleen in het faillissement van de huurder. Wanneer de verhuurder failliet gaat, geldt de regeling die uit het uitgangspunt en artikel 37 Fw voortvloeit.
Masterscriptie Nina Tutein Nolthenius 7 Universiteit van Amsterdam, 2015 Het bijzondere aan artikel 39 Fw is dat aan zowel de curator als de verhuurder de mogelijkheid geboden wordt om de huurovereenkomst tussentijds op te zeggen.8 Om van deze opzeggingsbevoegdheid gebruik te kunnen maken moet worden voldaan aan de voorwaarden uit artikel 39 Fw en de formele opzeggingsvereisten in het Burgerlijk Wetboek.9
Wanneer gebruik gemaakt wordt van het recht om de huur tussentijds te beëindigen, dan is de huurprijs op grond van artikel 39 Fw vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschuld.10 Deze “promotie” in de wettelijke rangorde geldt niet voor de huursom die de huurder vóór het faillissement verschuldigd was.11 De huurprijs tot de dag van faillietverklaring blijft immers een concurrente vordering en dient ter verificatie te worden ingediend op grond van artikel 26 jo. 110 Fw.
Figuur 2 Wettelijke regeling huurovereenkomsten
2.2.2 Belangenafweging tussen de verhuurder en de boedel
Het eerste lid van artikel 39 Fw dateert van 1893.12 Sindsdien is de tekst van het artikel slechts gemoderniseerd.13 Met de invoering van artikel 39 Fw heeft de wetgever destijds een einde willen
8 Artikel 68 lid 2 Fw bepaalt dat de curator voor de opzegging machtiging van de rechter-commissaris behoeft. 9 Zie bijvoorbeeld artikelen 7:271 en 7:293 BW.
10 Artikel 39 lid 1 laatste zin Fw. 11 Princen & Spinath 2012, p. 27.
12 De wet is in 1893 ontstaan en op 20 januari 1896 in werking getreden. Zie Van der Feltz I / Kortmann & Faber 1994, p. 418-427; Van der Feltz II / Kortmann & Faber 1995, p. 103; Kolkman 2005, p. 57.
Masterscriptie Nina Tutein Nolthenius 7! Universiteit van Amsterdam, 2015
Concurrente vordering
Boedelvordering
Het bijzondere aan artikel 39 Fw is dat aan zowel de curator als de verhuurder de mogelijkheid geboden wordt om de huurovereenkomst tussentijds op te zeggen.8 Om van deze
opzeggingsbevoegdheid gebruik te kunnen maken moet worden voldaan aan de voorwaarden uit artikel 39 Fw en de formele opzeggingsvereisten in het Burgerlijk Wetboek.9
Wanneer gebruik gemaakt wordt van het recht om de huur tussentijds te beëindigen, dan is de huurprijs op grond van artikel 39 Fw vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschuld.10 Deze
“promotie” in de wettelijke rangorde geldt niet voor de huursom die de huurder vóór het faillissement verschuldigd was.11 De huurprijs tot de dag van faillietverklaring blijft immers een
concurrente vordering en dient ter verificatie te worden ingediend op grond van artikel 26 jo. 110 Fw.
Figuur 2 Wettelijke regeling huurovereenkomsten
2.2.2 Belangenafweging tussen de verhuurder en de boedel
Het eerste lid van artikel 39 Fw dateert van 1893.12 Sindsdien is de tekst van het artikel slechts
gemoderniseerd.13 Met de invoering van artikel 39 Fw heeft de wetgever destijds een einde willen
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
8 Artikel 68 lid 2 Fw bepaalt dat de curator voor de opzegging machtiging van de rechter-commissaris behoeft. 9 Zie bijvoorbeeld artikelen 7:271 en 7:293 BW.
10 Artikel 39 lid 1 laatste zin Fw. 11 Princen & Spinath 2012, p. 27.
12 De wet is in 1893 ontstaan en op 20 januari 1896 in werking getreden. Zie Van der Feltz I / Kortmann & Faber 1994, p. 418-427; Van der Feltz II / Kortmann & Faber 1995, p. 103; Kolkman 2005, p. 57.
! Faillissement huurder Huurder stopt betaling huur Opzegging huurcontract ! ! Opzegtermijn - Of de overeengekomen - Of de gebruikelijke - Maximaal 3 maanden Einde huurcontract ! Huur Opzegging - Of door de curator - Of door de verhuurder - Vanaf de dag dat geen huur vooruitbetaald is !
maken aan de onzekere positie van de verhuurder in het faillissement van de huurder. Daarbij heeft de wetgever gekozen voor een bepaling die enerzijds de belangen van de boedel en anderzijds de belangen van de verhuurder zou waarborgen.14 Volgens de Memorie van Toelichting heeft de regeling twee voordelen.15 Ten eerste zou het voor de curator gunstig zijn dat de mogelijkheid bestaat om tussentijds op te zeggen, waardoor de boedel niet langer belast wordt met huur waaraan de curator geen behoefte heeft.16 Ten tweede zou het voor de verhuurder bevorderlijk zijn dat de huurprijs vanaf de dag van faillietverklaring boedelschuld is, waardoor voor de verhuurder zekerheid zou bestaan dat de curator de huurprijs voldoet zolang de overeenkomst met de boedel loopt. Bovendien heeft de verhuurder in geval van opzegging de tijd om naar een nieuwe huurder te zoeken. De wetgever heeft daarom geen enkele reden gezien om de verhuurder ook nog een recht op schadevergoeding te geven.17 Volgens de Memorie van Toelichting zou de regeling in het algemeen tot een schikking tussen partijen leiden over het eindigen of continueren van de huurovereenkomst.18
2.3 Ontwikkelingen in de jurisprudentie
2.3.1 Simons/Sluizer: Geen wettelijke grondslag voor schadevergoeding
In 1929 heeft de Hoge Raad in het Simons/Sluizer arrest bepaald dat een verhuurder zijn schade niet op een borg kan verhalen als de curator de huurovereenkomst op voet van artikel 39 Fw opzegt.19 Opzegging door de curator op voet van artikel 39 Fw is een regelmatige vorm van beëindiging van de huurovereenkomst, waardoor er voor de verhuurder géén wettelijke grondslag voor schadevergoeding ten laste van de huurder of de boedel bestaat.20 Ook op een derde die zich borg stelt komt geen verplichting tot schadevergoeding te rusten, aangezien borgtocht slechts tot nakoming van de verplichtingen van de huurder strekt en de huurder niet verplicht is om de schade te vergoeden.21
13 Wetswijziging 31 mei 1937, Stb. 1937, 205; Van der Feltz II / Kortmann & Faber 1995, p. 103. Bij deze uitsluitend technische wetswijziging is een tweede lid aan het artikel toegevoegd, waardoor de bepaling ook op gefailleerde pachters van toepassing is.
14 Memorie van Toelichting bij artikel 39 Fw; Van der Feltz I / Kortmann & Faber 1994, p. 419. 15 Van der Feltz I / Kortmann & Faber 1994, p. 419; Van Zanten & Verstijlen 2011, §3.
16 Memorie van Toelichting bij artikel 39 Fw; Van der Feltz I / Kortmann & Faber 1994, p. 419; Kolkman 2005, p. 57-58.
17 Van der Feltz I / Kortmann & Faber 1994, p. 423, zie het “Verslag der Eerste Kamer”.
18 Memorie van Toelichting bij artikel 39 Fw; Van der Feltz I / Kortmann & Faber 1994, p. 419-420; Van Zanten & Verstijlen 2011, §3.
19 HR 28 november 1929, (Simons/Sluizer). Zie over dit arrest o.a. Van Buchem & Veldman 2014, p. 68; Spinath 2014, p. 2; Verdonk 2014, p. 2; Wijnans 2012, p. 205.
20 HR 28 november 1929 (Simons/Sluizer), p. 672. 21 Idem.
Masterscriptie Nina Tutein Nolthenius 9 Universiteit van Amsterdam, 2015 Met deze uitspraak heeft de Hoge Raad de overwegingen in de parlementaire geschiedenis gevolgd.22 Het standpunt dat opzegging op voet van artikel 39 Fw geen wettelijke grondslag voor schadevergoeding oplevert, is door de Hoge Raad in latere rechtspraak meerdere malen herhaald.23
Vanwege het gebrek aan een wettelijk recht op schadevergoeding, proberen sommige verhuurders het risico op schade contractueel te beperken.24 Zo wordt bij bedrijfsmatig vastgoed in de huurovereenkomst vaak een beding opgenomen dat de verhuurder recht geeft op schadevergoeding als de huurovereenkomst vroegtijdig wordt beëindigd door het faillissement van de huurder.25 Op grond van het schadevergoedingsbeding willen verhuurders de resterende huurtermijnen alsnog vergoed krijgen. Aangezien de failliete huurder in de regel zelf geen verhaal zal kunnen bieden, wordt daarbij veelal gebruik gemaakt van een derde partij die zekerheid stelt in de vorm van een bankgarantie, concerngarantie of borgstelling.26
De praktijk om de resterende termijnen alsnog vergoed te kunnen krijgen lijkt tegen de bedoeling van de wetgever in te gaan en heeft daarom tot vragen over de verhouding tussen artikel 39 Fw en contractuele bepalingen geleid.
2.3.2 BaByXL: Verhouding wettelijke bepaling en contractuele bepaling
De Hoge Raad heeft zich in 2005 in het BaByXL / Amstel Lease Maatschappij (hierna: “BaByXL”) uitgesproken over de vraag of de wettelijke regeling voor huurovereenkomsten in de weg staat aan de geldigheid van een contractueel beding dat de mogelijkheid geeft tot ontbinding en daar een recht op schadevergoeding aan verbindt.27 In BaByXL had de verhuurder de huurovereenkomst op grond van een contractueel beding ontbonden toen aan de huurder surseance van betaling was verleend.28 In geval van surseance van betaling geldt artikel 238 Fw, het equivalent van artikel 39 Fw.29 Omdat surseance van betaling als doel heeft om de zaken van de schuldenaar gaande te houden, wordt de mogelijkheid om de huurovereenkomst tussentijds te beëindigen in artikel 238 Fw slechts aan de huurder geboden. De tekst en strekking van de bepaling verzetten zich volgens de Hoge Raad echter niet tegen een contractuele bepaling in de
22 Van der Feltz I / Kortmann & Faber 1994, p. 423, het “Verslag der Eerste Kamer”. 23 Zie ook Six-Hummel 2015, voetnoot 9.
24 Zie ook Van Hees 2011, §2 en §3.
25 Zie ook Van Buchem & Veldman, p. 66 en 70. 26 Zie ook Verdonk 2014; Van Hees 2011, punt 3.
27 HR 13 mei 2005 (BaByXL), r.o. 3.2. Zie ook Van Zanten & Verstijlen 2011, §4. 28 HR 13 mei 2005 (BaByXL), r.o. 3.1.
huurovereenkomst die aan de verhuurder de mogelijkheid biedt om in geval van surseance van betaling de huurovereenkomst tussentijds te beëindigen.30 De wettelijke regeling staat daardoor
niet in de weg aan een contractuele bepaling in de huurovereenkomst die recht op
schadevergoeding aan ontbinding van de huurovereenkomst verbindt.31
De Hoge Raad acht een beroep op een contractueel schadevergoedingsbeding in geval van faillissement in beginsel geoorloofd. Wanneer de toepassing van het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid echter onaanvaardbaar zou zijn, dan kan de curator zich beroepen op artikel 6:248 lid 2 BW. Een beroep op de redelijkheid en billijkheid heeft met name kans van slagen in gevallen waarin de verhuurder ervan uit kan gaan dat doorbetaling van de huur gedurende de surseance en faillissement is verzekerd.32
Aangezien de huurovereenkomst in BaByXL op roerende zaken zag, kwam tevens de vraag aan bod of artikelen 39 Fw en 238 Fw alleen betrekking hebben op de huur van onroerende zaken of ook op de huur van andere goederen.33 De Hoge Raad heeft zich in BaByXL niet expliciet uitgelaten over de reikwijdte van artikelen 39 Fw en 238 Fw, maar noemt opzegging op grond van deze artikelen als mogelijkheid. Daarom wordt op basis van BaByXL aangenomen dat de artikelen 39 Fw en 238 Fw ook op roerende zaken van toepassing zijn.34
Uit BaByXL volgt dat de verhuurder niet verplicht is om de weg van artikel 39 Fw te volgen, maar er in plaats daarvan voor kan kiezen om de contractuele route te bewandelen. De positie van de verhuurder lijkt daarmee te zijn versterkt. Het blijft op basis van BaByXL overigens onduidelijk of de verhuurder ook een beroep kan doen op een contractuele bepaling als de curator de huurovereenkomst al eerder op grond van artikel 39 Fw heeft opgezegd. In BaByXL was de huurovereenkomst immers door de verhuurder ontbonden vóórdat door partijen gebruik was gemaakt van de wettelijke opzeggingsbevoegdheid in artikel 39 Fw of artikel 238 Fw.
30 HR 13 mei 2005 (BaByXL), r.o. 3.4.1 - 3.4.3. 31 Idem, r.o. 3.6.
32 Idem, r.o. 3.4.2.
33 Zie ook Loesberg & Groenewegen 2005.
34 Dat artikel 39 Fw ook betrekking heeft op roerende zaken is inmiddels bevestigd in Rb Noord-Nederland 8 juli 2014 (Doka / Kalmijn). Zie ook Schulte & Kulk 2015, p. 148; Six-Hummel 2015, §5.
Masterscriptie Nina Tutein Nolthenius 11 Universiteit van Amsterdam, 2015
2.3.3 Aukema: Rechtsgeldigheid contractuele bepaling jegens boedel
In 2011 heeft de Hoge Raad in het arrest Aukema q.q. / Uni-Invest (hierna: “Aukema”) antwoord gegeven op de vraag of een verhuurder zich ook op een contractuele bepaling in de huurovereenkomst kan beroepen nádat de curator de huurovereenkomst op grond van artikel 39 Fw heeft opgezegd.35 Volgens de Hoge Raad is dit niet het geval. Opzegging op voet van artikel 39 Fw is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst die niet tot schadevergoeding verplicht.36 Het resultaat van de belangenafweging in de Memorie van Toelichting kan volgens de Hoge Raad niet worden doorbroken met een contractuele bepaling die de verhuurder ná opzegging op voet van artikel 39 Fw alsnog recht op een schadevergoeding zou geven.37
Wat betreft schadevergoedingsbedingen heeft de Hoge Raad vervolgens een onderscheid gemaakt. Het is bij dit onderscheid bepalend op welke wijze de huurovereenkomst na de faillietverklaring van de huurder wordt beëindigd. Vanaf het moment dat de curator de huurovereenkomst op voet van artikel 39 Fw heeft opgezegd, laat de wettelijke bepaling een beroep op een contractueel schadevergoedingsbeding jegens de boedel niet toe. Zolang de curator de huurovereenkomst echter niet op grond van artikel 39 Fw heeft opgezegd, kan de verhuurder de huurovereenkomst tussentijds ontbinden als dit op basis van wettelijke of contractuele regels mogelijk is. De Hoge Raad merkt in dat verband op dat een huurovereenkomst die op gebouwde onroerende zaken ziet in beginsel alleen met tussenkomst van de rechter kan worden ontbonden op grond van artikel 7:231 lid 1 BW. Een vordering op grond van een schadevergoedingsbeding komt overeenkomstig artikel 37a Fw voor verificatie in aanmerking.38
De Hoge Raad geeft aan dat het oordeel in Aukema in lijn is met eerdere uitspraken.39 Zo oordeelde de Hoge Raad in 1990 in het arrest Van der Kooi/Papierfabrieken Van Gelder dat de vergelijkbare belangenafweging die aan artikel 40 Fw ten grondslag ligt niet terzijde kan worden geschoven door contractuele afspraken die vóór het faillissement gemaakt zijn.40 De overweging in BaByXL dat artikel 39 Fw niet in de weg staat aan de geldigheid van een beding dat recht op schadevergoeding verbindt aan de ontbinding van de huurovereenkomst, gaf bovendien al een
35 HR 14 januari 2011 (Aukema). Dit arrest staat tevens bekend als het Info Opleiders arrest, aangezien curator Aukema in het faillissement van Info Opleiders B.V. optrad.
36 HR 14 januari 2011 (Aukema), r.o. 3.5.2. Dit is een bevestiging van het standpunt in HR 28 november 1929
(Simons/Sluizer).
37 HR 14 januari 2011 (Aukema), r.o. 3.5.2. Hiermee volgt de Hoge Raad het standpunt van A-G E.B. Rank-Berenschot in de Conclusie bij HR 14 januari 2011 (Aukema), §2.5 en §2.6.
38 HR 14 januari 2011 (Aukema), r.o. 3.5.3.
39 HR 12 januari 1990 (Papierfabrieken Van Gelder); HR 13 mei 2005 (BaByXL).
vingerwijzing in de richting dat artikel 39 Fw wél in de weg staat aan een beding dat recht op schadevergoeding verbindt aan de opzegging op voet van artikel 39 Fw.41 Beide richtingen zijn in Aukema bevestigd.42
Hoewel in Aukema de lijn in de parlementaire geschiedenis, eerdere rechtspraak en de Conclusie is gevolgd, heeft de uitspraak van de Hoge Raad flink wat stof doen opwaaien in de praktijk. Aangezien de Hoge Raad de uitspraak grotendeels baseert op de belangenafweging die aan artikel 39 Fw ten grondslag ligt, wordt in de literatuur veel aandacht besteed aan de belangenafweging en de invulling die de Hoge Raad daar in Aukema aan geeft.43 Bovendien vraagt de rechtspraktijk zich af wat de exacte consequenties voor partijen zijn.44 Zo blijft het onduidelijk of de curator het bedrag van de verhuurder kan terugvorderen, op basis van welke rechtsgrond dit het geval zou zijn en welke positie de bank in het geheel heeft.45
2.3.4 Romania: Rechtsgeldigheid contractuele bepaling jegens derde
In het arrest Nieuwburen / Romania Beheer (hierna: “Romania”) heeft de Hoge Raad antwoord gegeven op de vraag of een verhuurder zich wél jegens een garant op een contractuele bepaling kan beroepen als de huurovereenkomst op grond van artikel 39 Fw is opgezegd.46 De belangenafweging die aan artikel 39 Fw ten grondslag ligt heeft volgens de Hoge Raad slechts betrekking op de verhouding tussen de verhuurder en de boedel. Het is niet het doel van artikel 39 Fw om ook het belang van de gefailleerde huurder te beschermen. Daardoor is er geen reden om een contractuele bepaling waarbij de huurder zich tot vergoeding van de schade heeft verplicht nietig te achten jegens de gefailleerde huurder zelf.47 Opzegging van de huurovereenkomst op voet van artikel 39 Fw laat de rechtsgeldigheid van een schadevergoedingsbeding dus onverlet, maar de daaruit voortvloeiende vordering komt niet in aanmerking voor verificatie in het faillissement van de huurder.48 Indien een derde zich voor de vergoeding van schade door de huurder garant heeft gesteld, blijven de verplichtingen uit de garantie onveranderd, tenzij anders is overeengekomen. Hoewel in Romania geen sprake is van regres op de boedel, geeft de Hoge Raad in een obiter dictum aan dat een regresvordering op de failliete huurder die uit de nakoming van de garantie voortvloeit niet jegens de boedel uitgeoefend zou kunnen worden. De garant kan hier
41 HR 13 mei 2005 (BaByXL), r.o. 3.6.
42 Zie ook Van Buchem & Veldman 2014, p. 66; Verdonk 2014, p. 4; Van Zanten & Verstijlen 2011, §4. 43 Dit onderwerp wordt in Hoofdstuk 4 van deze scriptie besproken.
44 Zie ook Verdonk 2014, p. 4; Wijnans 2012, p. 207; Van Zanten & Verstijlen 2011, §6. 45 Deze onduidelijkheden worden in paragraaf 3.3 van deze scriptie besproken.
46 HR 15 november 2013 (Romania). 47 Idem, r.o. 3.3.3.
Masterscriptie Nina Tutein Nolthenius 13 Universiteit van Amsterdam, 2015 een verweermiddel jegens de verhuurder aan ontlenen, mits de garantievoorwaarden dit toestaan.49
Met de uitspraak in Romania nuanceert de Hoge Raad de uitspraak in Aukema.50 Een schadevergoedingsbeding kan ná opzegging op voet van artikel 39 Fw nooit direct of indirect
jegens de boedel ingeroepen worden, maar blijft wél rechtsgeldig.51Het beding kan daardoor wél ingeroepen worden jegens de gefailleerde huurder zelf en jegens een derde die zich garant heeft gesteld. Met het oog op de contractsvrijheid en het feit dat de verhouding met derde partijen buiten de belangenafweging valt die aan de wettelijke bepaling ten grondslag ligt, lijkt dit een terechte ontwikkeling.52 Het is echter de vraag hoe deze uitspraak zich exact verhoudt tot de uitspraak in Aukema. Zo bestaat met name discussie over de vraag of de uitspraak in Romania ook voor bankgaranties geldt. Ook is het onduidelijk wat de strekking van het obiter dictum is.53
2.3.5 TEP: Sale-and-leasebacktransacties
In de zaak Transeuropeanproperties IV NL Autodrôme / Silvius & Steen q.q. (hierna: “TEP”) waren in het kader van een herfinanciering panden verkocht aan een derde, TEP, om ze vervolgens van deze derde te huren: een zogeheten sale-and-leasebacktransactie.54 Volgens de Hoge Raad is het standpunt uit Aukema ook van toepassing op sale-and-leasebacktransacties. De aard van een sale-and-leasebacktransactie en het feit dat een dergelijke transactie bij uitstek wordt gebruikt om nieuwe financiering aan te trekken doen daar volgens de Hoge Raad niet aan af.55 Omdat de curatoren de huurovereenkomst op voet van artikel 39 Fw hebben opgezegd, is er sprake van een regelmatige wijze van beëindiging, waardoor de verhuurder jegens de boedel geen recht heeft op schadevergoeding wegens gederfde huur.56
Voor sale-and-leasebacktransacties geldt volgens de Hoge Raad dus geen uitzondering op de rechtsregel in Aukema.57 Hoewel de verhuurder het beroep op schadevergoeding niet rechtstreeks
jegens de boedel heeft gedaan, is de schade door het beroep van de verhuurder op de bankgarantie
49 HR 15 november 2013 (Romania), r.o. 3.3.4. Zie ook Jonkers 2014, voetnoot 9; Verdonk 2014, p. 5. 50 Zie ook Van Buchem & Veldman 2014, p. 69; Dullaart 2014, §2.1.
51 Zie ook Dullaart 2014, §2.2 en §4.1; Van Buchem & Veldman 2014, p. 67.
52 Zie ook Van Zanten & Verstijlen 2011, §6. Er bestaat wat hen betreft geen grond voor een verdergaande inbreuk op de positie van de verhuurder dan noodzakelijk is om de doelstellingen uit artikel 39 Fw te realiseren. De onmogelijkheid van verhaal van een schadevergoedingsvordering is dan ook terecht beperkt tot de boedel. 53 Deze onduidelijkheden worden in paragraaf 3.3 van deze scriptie besproken.
54 HR 22 november 2013 (TEP). 55 Idem, r.o. 3.3 en 3.4.
56 Idem, r.o. 3.4.
door middel van verrekening met het creditsaldo van de contragarantie ten laste van de boedel gekomen.58 De uitkomst is daardoor in strijd met de belangenafweging die aan artikel 39 Fw ten grondslag ligt. De verhuurder had de bankgarantie alleen mogen afroepen voor de verschuldigde huur tot en met de opzeggingsperiode en niet voor de leegstandschade. Wat daar voor partijen de precieze consequenties van zijn blijft ook in TEP onduidelijk.59
58 Zie ook Van Schilfgaarde 2014, §1; Dullaart 2014, §3.
Masterscriptie Nina Tutein Nolthenius 15 Universiteit van Amsterdam, 2015 Figuur 3 Overzicht jurisprudentie
Masterscriptie Nina Tutein Nolthenius 15! Universiteit van Amsterdam, 2015
Figuur 3 Overzicht jurisprudentie
FEITEN Simons/Sluizer BaByXL Aukema Romania TEP
Overeenkomst Huur: 10 jaar Huur: 2,5 jaar Huur: 2 jaar en 8
maanden, verlenging 5 jaar
Huur: 10 jaar
Sale-and- leaseback-transactie: 10 jaar, verlenging 5 jaar
Huurobject Onroerend goed Roerend goed Onroerend goed Onroerend goed Onroerend goed
Contractuele bepaling - In geval van faillissement of surseance van betaling huurder: ontbinding door verhuurder en vergoeding alle resterende huurtermijnen ROZ-bepalingen model 1996: huurder verplicht tot vergoeding alle schade, waaronder de huurprijs, bij tussentijdse beëindiging wegens faillissement ROZ-bepalingen model 1994: huurder verplicht tot vergoeding alle schade, waaronder de huurprijs, bij tussentijdse beëindiging wegens faillissement ROZ-bepalingen: Algemene bepalingen huurovereen-komst winkel-ruimte
Garantie derde Borgtocht: alle verplichtingen van de huurder uit de wet en huurovereen-komst Bankgarantie tot maximum !568.284,04 Bankgarantie tot maximum !43.277,22 Garantie door moedermaat-schappij voor alle verplich-tingen huurder Bankgarantie tot maximum !1.1946.587,16 Insolventie-procedure
Faillissement Surseance van
betaling ! faillissement
Faillissement Faillissement Surseance van
betaling ! faillissement
Beëindiging Opzegging door
de curator o.g.v. artikel 39 Fw Ontbinding door de verhuurder o.g.v. contractuele bepaling Opzegging door de curator o.g.v. artikel 39 Fw Opzegging door de curator o.g.v. artikel 39 Fw Opzegging door de curatoren o.g.v. artikel 39 Fw Nakoming garantie - Bankgarantie tot maximum voldaan Bankgarantie tot maximum voldaan Garant betaalt huur over drie maanden opzegtermijn Bankgarantie tot maximum voldaan Contra-garantie - - Bank belast rekening huurder o.g.v. contragarantie - Bank belast rekening huurder o.g.v. contragarantie ! ! ! ! !
Masterscriptie Nina Tutein Nolthenius 16! Universiteit van Amsterdam, 2015
KERN Simons/Sluizer BaByXL Aukema Romania TEP
Vordering Verhuurder vordert vergoeding van de schade (gederfde huur + wettelijke rente) van de borg Verhuurder vordert na aftrek bankgarantie resterende vordering van curator Curator vordert terugbetaling van het bedrag onder de bankgarantie aan de bank door de verhuurder Verhuurder vordert betaling overige termijnen op grond van contractuele bepaling Curatoren vorderen van de verhuurder terugbetaling van het bedrag onder de bankgarantie, na aftrek van de huur Posities Verhuurder ! borg Verhuurder ! curator Curator ! verhuurder Verhuurder ! garant Curatoren ! verhuurder Overweging Hoge Raad 1. Opzegging op voet van artikel 39 Fw is een regelmatige wijze van beëindiging van de huur-overeenkomst, waardoor voor de huurder géén verplichting tot vergoeding van schade van de verhuurder ontstaat. 2. Ook op de borg komt daardoor geen verplichting tot schadevergoe-ding te rusten, omdat de borg-tocht slechts tot nakoming van de verplichtingen van de huurder strekte. 1. Gebrek aan wettelijk recht op schadevergoe-ding staat niet in de weg aan een contractuele bepaling die aan ontbinding wél een recht op schadevergoe-ding verbindt. 2. Artikelen 39 Fw en 238 Fw zijn ook van toepassing op roerende zaken.
1. Opzegging op voet van artikel 39 Fw is een regelmatige wijze van beëindiging van de huur-overeenkomst die géén recht op vergoeding van leegstandschade jegens de boedel laat ontstaan, ook niet wanneer deze schade-vergoeding contractueel is bedongen. Het resultaat van de belangenaf-weging die aan de wettelijke regeling ten grondslag ligt, kan niet worden doorbroken met een contractuele bepaling tot schadevergoe-ding. 2. Bepalend zijn de wijze en het moment van beëindiging. Nádat de curator heeft opgezegd op voet van artikel 39 FW is een beroep op een contractuele bepaling niet meer mogelijk. Vóór de opzegging wel. 1. De aan artikel 39 Fw ten grondslag liggende belangen-afweging heeft slechts betrekking op verhouding verhuurder en boedel. 2. Opzegging op voet van artikel 39 Fw laat de rechtsgeldigheid van een contractueel beding onverlet, waardoor de verplichtingen van de garant blijven bestaan. 3. Een regres-vordering kan echter niet jegens de boedel worden uitgeoefend. 1. Ook wanneer een huur-overeenkomst onderdeel uitmaakt van een sale-and- leaseback-transactie geldt dat de belangenaf-weging die ten grondslag ligt aan artikel 39 Fw niet kan worden doorbroken met een contractueel beding. 2. Na opzegging op voet van artikel 39 Fw kan jegens de boedel ook in dit geval geen aanspraak worden gemaakt op contractueel bedongen leegstandschade; ook niet indirect via een
Masterscriptie Nina Tutein Nolthenius 17 Universiteit van Amsterdam, 2015 2.4 Tussenconclusie
Uit het huidige juridisch kader lijken met betrekking tot de vergoeding van leegstandschade onderstaande regels te volgen:
1. Artikel 39 Fw biedt géén wettelijke grondslag voor de vergoeding van schade als gevolg van tussentijdse beëindiging door faillissement.60 Een vordering tot vergoeding van leegstandschade kan ná opzegging op voet van artikel 39 Fw dan ook niet jegens de boedel ingeroepen worden.
2. Indien in de huurovereenkomst een schadevergoedingsbeding is opgenomen dat de verhuurder het recht geeft op de vergoeding van leegstandschade, geldt het volgende onderscheid:
a. In geval van ontbinding op grond van artikel 6:265 BW of een contractuele bepaling in de huurovereenkomst leidt het schadevergoedingsbeding tot een verifieerbare vordering.61 De concurrente faillissementsvordering kan op grond van artikel 37a Fw ter verificatie worden ingediend.62
b. In geval van opzegging op voet van artikel 39 Fw kan het schadevergoedingsbeding niet jegens de boedel worden ingeroepen.63 Het schadevergoedingsbeding blijft wél rechtsgeldig, waardoor het beding jegens de gefailleerde huurder of jegens een derde die garant staat kan worden ingeroepen.64 Een eventuele regresvordering van een derde partij die garant staat kan niet jegens de boedel worden ingeroepen.65
Of deze regels in iedere situatie van toepassing zijn en wat de exacte consequenties voor partijen zijn blijft op basis van de uitspraken van de Hoge Raad echter onduidelijk.66
60 Dit blijkt uit de parlementaire geschiedenis en is bevestigd in HR 28 november 1929 (Simons/Sluizer). 61 HR 13 mei 2005 (BaByXL); HR 14 januari 2011 (Aukema).
62 HR 14 januari 2011 (Aukema).
63 Idem. Deze regel geldt ook voor sale-and-lease-backtransacties op grond van HR 22 november 2013 (TEP). 64 HR 15 november 2013 (Romania).
65 Idem.
Hoofdstuk 3
POSITIE VAN DE VERHUURDER
3.1 InleidingHoofdstuk 3 richt zich op de positie die de verhuurder onder het huidige recht in het faillissement van de huurder heeft. In dit hoofdstuk wordt een onderscheid gemaakt tussen de positie die de verhuurder heeft jegens de boedel, jegens de failliete huurder en jegens derden. Daarbij wordt aandacht besteed aan de wijze waarop de verhuurder invloed kan uitoefenen op de positie in faillissement.
3.2 De positie van de verhuurder jegens de boedel
Op basis van de wettelijke bepaling en de ontwikkelingen in de jurisprudentie bestaan er op het moment dat de huurder failliet wordt verklaard drie mogelijkheden met betrekking tot de huurovereenkomst: (i) de huurovereenkomst wordt voortgezet; (ii) de huurovereenkomst wordt opgezegd op voet van artikel 39 Fw; of (iii) de huurovereenkomst wordt ontbonden.
3.2.1 Voortzetting van de huurovereenkomst
Aangezien de faillietverklaring van de huurder in beginsel geen invloed heeft op de huurovereenkomst, loopt de huurovereenkomst na de faillietverklaring van de huurder automatisch door totdat één van beide partijen de huurovereenkomst beëindigt.67 Zolang de huurovereenkomst wordt voortgezet, kan de curator gebruik blijven maken van het gehuurde en krijgt de verhuurder daar met betrekking tot de huurtermijnen vanaf de datum van faillietverklaring op grond van artikel 39 Fw een boedelvordering voor terug.
De curator zal de huurovereenkomst slechts voortzetten indien dit noodzakelijk is of tot een hogere opbrengst van de boedel leidt dan bij beëindiging van de huurovereenkomst het geval zou zijn. Het zal daarbij om situaties gaan waarin een mogelijke doorstart nog wordt onderzocht of wanneer ontruiming van het pand nog niet mogelijk is. De verhuurder zal alleen belang hebben bij voortzetting van de huurovereenkomst zolang er geen nieuwe huurder te vinden is en er voor
Masterscriptie Nina Tutein Nolthenius 19 Universiteit van Amsterdam, 2015 de verhuurder geen kans op vergoeding van de leegstandschade bestaat.68 Een boedelvordering is in dat geval immers aantrekkelijker voor de verhuurder.
3.2.2 Opzegging
Als de huurovereenkomst op voet van artikel 39 Fw opgezegd wordt, heeft de verhuurder een boedelvordering voor de huurtermijnen vanaf de datum van faillietverklaring tot en met de opzegtermijn. In de meeste faillissementen wordt de huurovereenkomst vrijwel direct door de curator opgezegd op voet van artikel 39 Fw tegen een zo kort mogelijke termijn.69 De curator zal de boedel immers niet onnodig willen belasten met een hoge kostenpost als huur. Ook voor de
verhuurder kan opzegging van de huurovereenkomst gunstiger zijn. Als de verhuurder door
opzegging van de failliete huurder is verlost, kan het pand namelijk zo snel mogelijk aan een nieuwe huurder verhuurd worden, waardoor de huurprijs weer direct betaald wordt. Wanneer de verhuurder het pand echter niet (snel) opnieuw kan verhuren, zal de verhuurder door de leegstand als gevolg van de opzegging op voet van artikel 39 Fw schade lijden. Voor de vergoeding van deze schade bestaat immers geen wettelijke grondslag en een schadevergoedingsvordering kan ná opzegging op grond van artikel 39 Fw niet jegens de boedel ingeroepen worden.70
3.2.3 Ontbinding
De verhuurder heeft meerdere mogelijkheden om de huurovereenkomst te ontbinden. Ten eerste bestaat er voor de verhuurder een contractuele beëindigingsmogelijkheid. Zo kan de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst een contractuele bepaling opnemen die het recht geeft om de overeenkomst te ontbinden in geval van faillissement of surseance. Een tekortkoming in de nakoming van de huurder is voor de ontbinding in dat geval niet vereist. Tevens kan een bepaling worden opgenomen die stelt dat de huurder de schade moet vergoeden die de verhuurder door tussentijdse beëindiging van de overeenkomst lijdt.71 De verhuurder kan een schadevergoedingsvordering in het geval van ontbinding wél jegens de boedel inroepen. Dit levert de verhuurder een concurrente faillissementsvordering op die ter verificatie ingediend kan worden op grond van artikel 37a Fw. Aangezien de huurovereenkomst in dat geval niet op voet van artikel 39 Fw is beëindigd, heeft de verhuurder géén boedelvordering.
68 Zie ook Van Buchem & Veldman 2014, p. 70. 69 Zie ook Cohen & Bulthuis 2015, p. 49 en 51.
70 HR 28 november 1929 (Simons/Sluizer); HR 14 januari 2011 (Aukema).
Om de huurovereenkomst te ontbinden kan de verhuurder zich daarnaast op een ontbindende
voorwaarde in de huurovereenkomst beroepen. In dat geval is de overeenkomst ontbonden op het
moment dat de ontbindende voorwaarde intreedt.72 In sommige overeenkomsten wordt een insolventiesituatie als ontbindende voorwaarde opgenomen.
Ten tweede is er de mogelijkheid om de huurovereenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden wegens een tekortkoming in de nakoming van de huurder op grond van artikel 6:265 BW.73 Als de overeenkomst ontbonden wordt door een schriftelijke verklaring van de verhuurder op grond van lid 1 van artikel 6:267 BW, dan treedt de ontbinding in op het moment dat de verklaring de failliete huurder bereikt heeft, artikel 3:37 lid 3 BW. Als de overeenkomst door de rechter ontbonden wordt op grond van lid 2 van artikel 6:267 BW, dan treedt de ontbinding in beginsel in op de datum waarop de rechter de huurovereenkomst ontbindt.74 De verhuurder kan in dat geval aanspraak maken op schadevergoeding, welke vordering hij ter verificatie moet indienen.75 De schade die de verhuurder lijdt moet aan de hand van de regels van afdeling 6.1.10 van het Burgerlijk Wetboek worden bepaald. Op basis van de schadebeperkingsplicht in artikel 6:101 BW zal de verhuurder zo snel mogelijk een nieuwe huurder moeten proberen te zoeken. Voor het verschil in opbrengst kan de verhuurder een vordering ter verificatie indienen. Die vordering is door de curator te betwisten indien de paritas creditorum door de aanspraak op onrechtvaardige wijze doorbroken zou worden.76
De huurovereenkomst komt bij de intreding van ontbinding in beginsel direct tot een einde. De curator verblijft daardoor direct zonder recht of titel in het pand.77 Als de huurovereenkomst door de rechter ontbonden is, zal de rechter de datum waarop het pand daadwerkelijk ontruimd moet zijn in de meeste gevallen enige dagen tot enige weken na de datum van het vonnis stellen. Als de huurovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden wordt, heeft de verhuurder een executoriale titel nodig om het pand te kunnen ontruimen. De curator kan in dat geval met een beroep op de redelijkheid en billijkheid vorderen om het pand nog enige tijd te mogen gebruiken, zodat de activa voor de oplevering verwijderd kunnen worden.78
72 Zie ook Van Buchem & Veldman 2014, p. 71.
73 Van een tekortkoming in de nakoming is slechts sprake wanneer de failliete huurder in verzuim is, artikel 6:83 BW. Verzuim treedt in als de failliete huurder heeft medegedeeld de prestatie niet na te komen of wanneer de verhuurder de failliete huurder op basis van achterstallige huur ingebreke heeft gesteld en de redelijke termijn is verlopen.
74 Zie ook Van Buchem & Veldman 2014, p. 71. 75 Zie Van Apeldoorn in Princen & Spinath 2012, p. 11. 76 Idem.
77 Zie Butterhoff-Veelenturf & Smetsers in Princen & Spinath 2012, p. 24. 78 Zie ook Polak 2014, p. 118.
Masterscriptie Nina Tutein Nolthenius 21 Universiteit van Amsterdam, 2015
3.2.4 Wijze van beëindiging bepalend voor vordering
Uit de voorgaande paragrafen kan worden afgeleid dat het voor de huurtermijnen vanaf de datum van faillietverklaring van de wijze van beëindiging afhangt welke vordering de verhuurder heeft.79 Zolang de huurovereenkomst wordt voortgezet, heeft de verhuurder een boedelvordering. In het geval van opzegging op grond van artikel 39 Fw heeft de verhuurder een boedelvordering voor de huurtermijnen vanaf de datum van faillietverklaring tot en met de opzegtermijn. Een vordering die recht geeft op de vergoeding van de resterende huurtermijnen is dan niet-verifieerbaar.
Ontbinding van de huurovereenkomst levert daarentegen wél een schadevergoedingsvordering
voor de resterende huurtermijnen de verhuurder een concurrente faillissementsvordering op, maar in dat geval heeft de verhuurder geen boedelvordering.
Dat de wijze van beëindiging grote invloed heeft op de positie van de verhuurder kan worden toegelicht aan de hand van een voorbeeld. Stel dat een verhuurder en huurder een huurovereenkomst zijn aangegaan voor de duur van tien jaar en de maandelijkse huurprijs € 10.000,- bedraagt. In de huurovereenkomst is vastgelegd dat de verhuurder de huurovereenkomst bij faillissement van de huurder kan ontbinden en in dat geval recht heeft op vergoeding van de resterende huurtermijnen onder de huurovereenkomst. Na 25 maanden gaat de huurder failliet. In het scenario dat de curator de huurovereenkomst meteen na de faillietverklaring opzegt met een opzegtermijn van drie maanden, heeft de verhuurder recht op een boedelvordering voor de drie maanden ná de faillietverklaring: € 30.000,-. In het scenario dat de verhuurder de huurovereenkomst direct na de faillietverklaring van de huurder ontbindt, heeft de verhuurder een concurrente faillissementsvordering voor de schade die hij door het faillissement lijdt. Deze vordering bedraagt in ieder geval de optelsom van alle resterende termijnen die zonder faillissement onder de huurovereenkomst zouden zijn verschenen: € 950.000,-.
79 Voor onbetaalde huurtermijnen vóór de faillietverklaring maakt de wijze van beëindiging geen verschil. Achterstallige huur levert de verhuurder in alle gevallen een concurrente faillissementsvordering op.
Figuur 4 Verschillende uitkomsten
3.2.5 Berekening meest gunstige vordering
Bij een uitkeringspercentage van 100% zou ontbinding de verhuurder in het voorbeeld een € 920.000,- hogere vordering opleveren dan opzegging.80 In de meeste faillissementen zal er echter geen sprake zijn van een 100% uitkering. De verhuurder moet daarom berekenen vanaf welk uitkeringspercentage het gunstiger is om de concurrente faillissementsvordering uitgekeerd te krijgen. Voor die berekening geldt de volgende formule:
In het voorbeeld pakt deze formule als volgt uit: ( 30.000 / 950.000 ) x 100 = 3,2. Bij een uitkeringspercentage van 3,2% of hoger is het voor de verhuurder gunstiger om de huurovereenkomst te ontbinden en de vordering tot schadevergoeding ter verificatie in te dienen.
80 Een praktijkvoorbeeld van een 100% uitkering aan de concurrente schuldeisers is te vinden in het faillissement van Van der Hoop Bankiers. Zie het Achttiende openbaar verslag d.d. 9 mei 2012, §8.5.
Figuur 4 Verschillende uitkomsten
KENMERKEN HUUROVEREENKOMST
Maandelijkse huur ! 10.000,-
Duur overeenkomst 10 jaar Totale huursom: ! 1.200.000,-
Faillissement na 25 maanden Betaalde huur: ! 250.000,-
SCENARIO 1: OPZEGGING NA FAILLISSEMENT
Opzeggingstermijn 3 maanden Onbetaalde huur: ! 30.000,-
Boedelvordering: ! 30.000,-
SCENARIO 2: ONTBINDING NA FAILLISSEMENT
Ontbinding Resterende termijnen: ! 950.000,-
Concurrente vordering: ! 950.000,-
3.2.5 Berekening meest gunstige vordering
Bij een uitkeringspercentage van 100% zou ontbinding de verhuurder in het voorbeeld ! 920.000,- meer opleveren dan opzegging.80 In de meeste faillissementen zal er echter geen sprake zijn van een 100% uitkering. De verhuurder moet daarom berekenen vanaf welk uitkeringspercentage het gunstiger is om de concurrente faillissementsvordering uitgekeerd te krijgen. Voor die berekening geldt de volgende formule:
Boedelvordering
" 100 Resterende termijnen
In het voorbeeld pakt deze formule als volgt uit: ( 30.000 / 950.000 ) x 100 = 3,2. Bij een uitkeringspercentage van 3,2% of hoger is het voor de verhuurder gunstiger om de huurovereenkomst te ontbinden en de vordering tot schadevergoeding ter verificatie in te dienen.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
80 Een praktijkvoorbeeld van een 100% uitkering aan de concurrente schuldeisers is te vinden in het faillissement
van Van der Hoop Bankiers. Zie het Achttiende openbaar verslag d.d. 9 mei 2012, §8.5.
Figuur 4 Verschillende uitkomsten
KENMERKEN HUUROVEREENKOMST
Maandelijkse huur ! 10.000,-
Duur overeenkomst 10 jaar Totale huursom: ! 1.200.000,-
Faillissement na 25 maanden Betaalde huur: ! 250.000,-
SCENARIO 1: OPZEGGING NA FAILLISSEMENT
Opzeggingstermijn 3 maanden Onbetaalde huur: ! 30.000,-
Boedelvordering: ! 30.000,-
SCENARIO 2: ONTBINDING NA FAILLISSEMENT
Ontbinding Resterende termijnen: ! 950.000,-
Concurrente vordering: ! 950.000,-
3.2.5 Berekening meest gunstige vordering
Bij een uitkeringspercentage van 100% zou ontbinding de verhuurder in het voorbeeld ! 920.000,- meer opleveren dan opzegging.80 In de meeste faillissementen zal er echter geen sprake zijn van een 100% uitkering. De verhuurder moet daarom berekenen vanaf welk uitkeringspercentage het gunstiger is om de concurrente faillissementsvordering uitgekeerd te krijgen. Voor die berekening geldt de volgende formule:
Boedelvordering
" 100 Resterende termijnen
In het voorbeeld pakt deze formule als volgt uit: ( 30.000 / 950.000 ) x 100 = 3,2. Bij een uitkeringspercentage van 3,2% of hoger is het voor de verhuurder gunstiger om de huurovereenkomst te ontbinden en de vordering tot schadevergoeding ter verificatie in te dienen. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
80 Een praktijkvoorbeeld van een 100% uitkering aan de concurrente schuldeisers is te vinden in het faillissement van Van der Hoop Bankiers. Zie het Achttiende openbaar verslag d.d. 9 mei 2012, §8.5.
Masterscriptie Nina Tutein Nolthenius 23 Universiteit van Amsterdam, 2015 Wanneer het uitkeringspercentage onder de 3,2% ligt is het voor de verhuurder gunstiger om de huurovereenkomst op te (laten) zeggen en daar een boedelvordering voor terug te krijgen. De verhuurder moet vervolgens inschatten hoe groot de kans is dat er in het faillissement sprake van een uitkeringspercentage van 3,2% of hoger.81 Op basis van de berekening en inschatting kan de verhuurder zijn strategie bepalen.
In de literatuur wordt veel kritiek geuit op het feit dat er een “keuzemenu” voor de verhuurder is ontstaan.82 De afwikkeling van een huurovereenkomst in faillissement krijgt door deze ontwikkeling een hoog speculatief karakter.83
3.2.6 Wedloop met de curator
Na het bepalen van de strategie zal de verhuurder snel moeten handelen.De verhuurder is immers niet de enige die met de wijze van beëindiging de hoogte van de vordering kan en wil bepalen. Omdat de curator naar een zo hoog mogelijk uitkeringspercentage streeft, zal ook de curator een berekening en inschatting maken. De wijze van beëindiging die voor de curator tot de meest gunstige uitkomst leidt, zal wegens de tegenstrijdige belangen lijnrecht tegenover de meest gunstige optie van de verhuurder staan.
Aangezien de rechtsgevolgen van ontbinding en opzegging niet naast elkaar kunnen bestaan, geldt de eerste wijze van beëindiging meteen als de definitieve wijze van beëindiging.84 Daardoor ontstaat op het moment van faillietverklaring een wedloop tussen de verhuurder en de curator. Als de verhuurder kans wil maken op de vergoeding van leegstandschade, dan zal de verhuurder de huurovereenkomst moeten ontbinden vóórdat de curator de huurovereenkomst op voet van artikel 39 Fw opzegt. Het is voor de verhuurder daarom van groot belang dat de ontbinding zo snel mogelijk intreedt. Omdat ontbinding bij voorlopige voorziening niet mogelijk is, is met het verkrijgen van een gerechtelijk vonnis de nodige tijd gemoeid.85 De curator kan die tijd gebruiken om de huurovereenkomst alsnog op te zeggen. In het geval van gerechtelijke ontbinding zal de verhuurder daardoor meestal met een niet-verifieerbare schadevergoedingsvordering blijven zitten. De verhuurder zal de huurovereenkomst dan ook bij voorkeur ontbinden door middel van een buitengerechtelijke verklaring of ontbindende voorwaarde.
81 Partijen dienen daarbij in gedachten te houden dat het gemiddelde uitkeringspercentage laag ligt. 82Zie Van Andel 2005, §5; Verdaas 2007, §4.
83 Van Andel 2005, §5.
84 Zie ook Van Buchem & Veldman 2014, p. 71. 85 Idem.
3.2.7 Obstakels verhuurder
Een belangrijk obstakel voor de verhuurder wordt gevormd door de huurbeschermingsbepaling in artikel 7:231 BW.86 Als het om de huur van gebouwde onroerende zaken gaat, kan de huurovereenkomst slechts door de rechter worden ontbonden wegens een tekortkoming in de nakoming door de huurder.87 De literatuur is verdeeld over het standpunt of artikel 7:231 BW alleen in situaties geldt waarin aan de ontbinding een tekortkoming in de nakoming door de huurder is verbonden.88 Dit is van belang voor het onderscheid tussen een ontbindende voorwaarde die op een tekortkoming in de nakoming van de huurder ziet en een ontbindende voorwaarde waarvoor geen tekortkoming in de nakoming van de huurder vereist is. Door Van Zanten en Verstijlen is geconcludeerd dat geen van beide clausules een beroep op artikel 7:231 BW kunnen omzeilen en derhalve de tussenkomst van de rechter vereist is bij de ontbinding.89 Wanneer de verhuurder de huur van bedrijfs- en kantoorpanden wil ontbinden, zal het in de meeste gevallen om gebouwde onroerende zaken gaan, waardoor de ontbinding slechts in een bodemprocedure bij de rechter kan worden uitgesproken.90 Tegen de tijd dat de ontbinding daadwerkelijk voor de rechter ligt, heeft de curator de huurovereenkomst allang op grond van artikel 39 Fw kunnen opzeggen indien daarmee een gunstigere uitkomst voor de boedel bereikt kan worden.91 Voor de verhuurder is artikel 7:231 BW een enorme hindernis in de wedloop om de huurovereenkomst als eerste te beëindigen.
Als het om de huur van roerende zaken of ongebouwde onroerende zaken gaat, is de huurbeschermingsbepaling in artikel 7:231 BW niet van toepassing. Vanwege de contractsvrijheid is buitengerechtelijke ontbinding in die gevallen wél mogelijk.92 De verhuurder kan zich dan beroepen op een contractuele beëindigingsclausule in de huurovereenkomst.93 Wanneer de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst geen ontbindende voorwaarde heeft opgenomen, kan de huurovereenkomst bij een tekortkoming in de nakoming door de huurder op grond van artikel 6:265 BW worden ontbonden.94 Het lijkt geen toeval dat BaByXL de enige zaak
86 Dit obstakel wordt ook door de Hoge Raad genoemd in Aukema. Zie paragraaf 2.3.3 van deze scriptie.
87 Van deze bepaling kan op grond van artikel 7:231 lid 3 BW niet ten nadele van de huurder worden afgeweken. 88 Zie o.a. Van Zanten & Verstijlen 2011, §5.1; Van Buchem & Veldman 2014, p. 71-72.
89 Van Zanten & Verstijlen 2011, §5.1. Zie anders Van Buchem & Veldman 2014, p. 71-72.
90 In kort geding kan een rechter huurovereenkomsten niet ontbinden. Zie ook Verdonk, p. 5; Van Zanten & Verstijlen 2011, §5.1.
91 Zie ook Van Zanten & Verstijlen 2011, §5.1. 92 Zie ook Cohen & Bulthuis 2015, p. 49. 93 HR 13 mei 2005 (BaByXL), r.o. 3.6.
