VOORSTELLEN NIEUWE REGELING
5.3 Regeling Voorontwerp Insolventiewet
In 2007 heeft de Commissie Insolventiewet een nieuwe regeling voor huurovereenkomsten in het faillissement van de huurder voorgesteld. Deze regeling maakte onderdeel uit van het ‘Voorontwerp voor een Insolventiewet’ (hierna: “Voorontwerp”). Met het Voorontwerp werd beoogd om de huidige Insolventiewet volledig te herzien.209 Aangezien de Minister van Veiligheid en Justitie uiteindelijk geen aanleiding heeft gezien om de faillissementswetgeving
integraal te herzien, is het Voorontwerp begin 2011 gesneuveld.210 Het is jammer dat daarmee ook de voorgestelde regeling voor huurovereenkomsten in het faillissement van de huurder van de
205 HR 19 april 2013 (Koot/Tideman), r.o. 3.7.1. 206 Idem, r.o. 3.7.2.
207 Idem, r.o. 3.7.3. 208 Idem.
209 De Minister van Justitie heeft de Commissie Insolventierecht in 2003 ingesteld ter advisering over het insolventierecht. De Commissie heeft op 1 november 2007 een Voorontwerp aangeboden. Zie Polak / Pannevis 2014, p. 8.
Masterscriptie Nina Tutein Nolthenius 45 Universiteit van Amsterdam, 2015 baan is. Volgens de rechtspraktijk was in het Voorontwerp terecht voor een andere weg dan artikel 39 Fw gekozen.211
5.3.1 Gevolgen invoering regeling Voorontwerp Insolventie
De Commissie concludeerde in het Voorontwerp dat een lex specialis voor huurovereenkomsten in het faillissement van de huurder niet langer nodig is.212 De Commissie heeft de regeling in artikel 39 Fw daarom laten vervallen. Ook in het Voorontwerp zou daardoor de algemene regeling voor wederkerige overeenkomsten op huurovereenkomsten van toepassing zijn. Wel zijn door de Commissie enkele bijzondere regels voor huurovereenkomsten opgenomen.
De regeling voor wederkerige overeenkomsten in het Voorontwerp komt inhoudelijk nagenoeg overeen met de algemene regeling in het huidige recht.213 Zo geldt ook in het Voorontwerp het uitgangspunt dat het voortbestaan van overeenkomsten in beginsel niet door de insolventverklaring wordt beïnvloed.214 De bepaling die de Commissie in artikel 3.4.1 van het Voorontwerp heeft opgenomen is vergelijkbaar met de huidige regeling in artikel 37 Fw.215 Lid 4 van artikel 3.4.1 voegt daaraan toe dat de wederpartij een vordering tot nakoming als insolventievordering kan indienen. Deze vordering bedraagt maximaal de schadevergoeding waar de wederpartij aanspraak op zou hebben indien de overeenkomst wegens een tekortkoming van de schuldenaar zou zijn ontbonden. In artikel 3.4.2 zijn voor de opschorting en beëindiging door de wederpartij enkele beperkingen opgenomen.
Als de curator de overeenkomst niet gestand doet, beschikt de verhuurder over de remedies uit het contractenrecht, zoals nakoming, ontbinding en schadevergoeding.216 De vorderingen die daaruit voortvloeien kunnen ter verificatie worden ingediend op basis van een bepaling die vergelijkbaar is met het huidige artikel 37a Fw.
211 Zie o.a. Van Andel & Verstijlen, p. 126. 212 Kortmann & Faber 2007, p. 245.
213 Artikel 3.4.1 Voorontwerp; Kortmann & Faber 2007, p. 245; Conclusie A-G E.B. Rank-Berenschot bij HR 14 januari 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BO3534 (Aukema), §2.14.
214 Kortmann & Faber 2007, p. 230.
215Artikel 3.4.1 Voorontwerp; Kortmann & Faber 2007, p. 28-29. De regeling in artikel 37 Fw is vrijwel
letterlijk overgenomen in lid 1, 2, 3 en 5 van artikel 3.4.1. De verschillen in terminologie hebben te maken met de gehele herziening van de Faillissementswet in het Voorontwerp.
216 Conclusie A-G E.B. Rank-Berenschot bij HR 14 januari 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BO3534 (Aukema), §2.14.
Naast de algemene regels gelden voor huurovereenkomsten in faillissement ook de bijzondere
regels die de Commissie in artikel 3.4.6 van het Voorontwerp heeft opgenomen.De eerste twee leden van artikel 3.4.6 zien op huurovereenkomsten in het faillissement van de huurder.217
Op grond van lid 1 van artikel 3.4.6 kan de verhuurder de huurovereenkomst in insolventie zonder
buitengerechtelijke verklaring ontbinden wegens een tekortkoming in de nakoming door de
huurder. Met deze bepaling voorkomt de Commissie dat bij gebouwde onroerende zaken tóch tussenkomst van de rechter vereist zou zijn op basis van artikel 7:231 BW.
5.3.2 Verhouding tot de huidige regeling
Aangezien artikel 39 Fw in het Voorontwerp zou komen te vervallen en daardoor een algemene regeling van toepassing zou zijn die vergelijkbaar is met het huidige recht, zijn de meeste punten uit paragraaf 5.2.2 van overeenkomstige toepassing. De verschillen zitten in de bijzondere regels die in het Voorontwerp zijn opgenomen.
De Commissie rechtvaardigt het vervallen van de bijzondere opzeggingsbevoegdheid in artikel 39 Fw met het argument dat overeenkomsten tegenwoordig buitengerechtelijk ontbonden kunnen worden. Daarom heeft de Commissie een bijzondere regeling opgenomen die het mogelijk maakt om ook bij de verhuur van gebouwde onroerende zaken buitengerechtelijk te ontbinden. Onder het Voorontwerp heeft artikel 7:231 BW in insolventie geen toepassing meer.
Een ander verschil bestaat ten aanzien van de vorderingen. In beginsel heeft de verhuurder slechts een concurrente faillissementsvordering. Er zijn in het Voorontwerp echter een aantal uitzonderingen opgenomen die tot een boedelvordering leiden. Dit is bijvoorbeeld het geval als de curator het gehuurde nog enige tijd wil gebruiken.218
217 Artikel 3.4.6 Voorontwerp; Kortmann & Faber 2007, p. 30-31. In lid 2 van artikel 3.4.6 heeft de Commissie voor een bijzondere regeling opgenomen voor indeplaatsstelling. De curator kan bij de huur van bedrijfsruimte indeplaatsstelling in de zin van artikel 7:307 BW vorderen indien de curator (i) verklaart om de overeenkomst gestand te doen; of (ii) de huurovereenkomst binnen één maand voor het verzoek tot insolventieverklaring was geëindigd en de verhuurder nog niet te goeder trouw een huurovereenkomst met een derde is aangegaan. Deze regeling valt buiten het bereik van deze scriptie en wordt daarom niet verder toegelicht.
Masterscriptie Nina Tutein Nolthenius 47 Universiteit van Amsterdam, 2015 5.4 Oplossingen
5.4.1 Geen lex specialis
In beide voorstellen vervalt artikel 39 Fw, waardoor er niet langer sprake is van een lex specialis voor huurovereenkomsten in het faillissement van de huurder. Beide voorstellen geven daarmee gehoor aan de wens om de positie van de verhuurder beter aan te laten sluiten bij de positie van overige schuldeisers. Met de paritas creditorum als één van de belangrijkste uitgangspunten in het faillissementsrecht, zou dit een terechte ontwikkeling zijn.
5.4.2 Geen wedloop
Doordat de opzeggingsbevoegdheid in artikel 39 Fw in beide voorstellen vervalt, is er tevens een einde gemaakt aan de wedloop tussen de verhuurder en de curator. Aangezien de verhuurder in een onzekere positie zit vanwege het faillissement, kan de verhuurder van de curator vorderen te verklaren of hij de overeenkomst gestand wil doen. De huurovereenkomst wordt vervolgens ofwel door de curator gestand gedaan met zekerheidsstelling, ofwel kan worden ontbonden met schadevergoeding. De verhuurder is met deze regeling voldoende geholpen.219
5.4.3 Buitengerechtelijke ontbinding
In het Voorontwerp is een einde gemaakt aan de toepassing van artikel 7:231 BW. Daardoor is voor de ontbinding geen procedure nodig die tijd en geld kost. Omdat de ontbinding met een buitengerechtelijke verklaring direct intreedt, heeft de curator minder tijd om het faillissement af te wikkelen en aan de ontruiming- en opleveringsverplichtingen te voldoen. Dit levert echter geen problemen op. De curator kan indien nodig op grond van de redelijkheid en billijkheid vorderen dat nog enige tijd van het gehuurde gebruik gemaakt kan worden. De situatie zal daardoor beter aansluiten bij de realiteit. In de gevallen dat het gehuurde ten tijde van faillissement juist al leegstaat, kan de huurovereenkomst meteen eindigen. In de huidige situatie moet dan gewacht worden tot de opzegtermijn verstreken is en in het geval van ontbinding op voet van artikel 7:231 BW tot de ontbinding daadwerkelijk voor de rechter ligt.
5.4.4 Vordering
In beide voorstellen hebben verhuurders in beginsel een concurrente faillissementsvordering. In het Voorontwerp is echter een uitzondering gemaakt voor de situatie waarin de curator het gehuurde nog enige tijd wil gebruiken.220 De verhuurder heeft in dat geval een boedelvordering. Deze uitzondering sluit aan bij de opvatting van Van Mierlo met betrekking tot boedelschulden. Hij betoogt dat een boedelvordering gelet op het karakter van het faillissement slechts billijk is indien de curator daadwerkelijk gebruik maakt van het gehuurde.221
Figuur 6 Vergelijking
220 Artikel 5.1.1 lid 2 sub 2 Voorontwerp. Zie ook Kortmann & Faber 2007, p. 246.
221 Zie voor dit standpunt ook Van Mierlo 2004. Hij pleitte voor een “faillissementsschuld, tenzij”-systeem. Daar lijkt de oplossing in het Voorontwerp exact bij aan te sluiten.
Masterscriptie Nina Tutein Nolthenius 48! Universiteit van Amsterdam, 2015 5.4.4 Vordering
In beide voorstellen hebben verhuurders in beginsel een concurrente faillissementsvordering. In het Voorontwerp is echter een uitzondering gemaakt voor de situatie waarin de curator het gehuurde nog enige tijd wil gebruiken.220 De verhuurder heeft in dat geval een boedelvordering.
Deze uitzondering sluit aan bij de opvatting van Van Mierlo met betrekking tot boedelschulden. Hij betoogt immers dat een boedelvordering gelet op het karakter van het faillissement slechts billijk is indien de curator daadwerkelijk gebruik maakt van het gehuurde.221
Figuur 6 Vergelijking
REGELING Huidige recht Algemeen Voorontwerp
Lex specialis Ja Nee Nee, wel enkele
bijzondere regels
Voortzetting Tot einde van rechtswege
of beëindiging Tot einde van rechtswege of beëindiging Tot einde van rechtswege of beëindiging
Beëindiging 1. Opzegging door curator
of verhuurder 2. Ontbinding
Ontbinding door verhuurder als de curator de overeenkomst niet gestand doet
Ontbinding door verhuurder als de curator de overeenkomst niet gestand doet
Buitengerechtelijke
ontbinding Bij gebouwde onroerende zaken, artikel 7:231 BW Bij gebouwde onroerende zaken, artikel 7:231 BW Nee, artikel 3.4.6 lid 1 Voorontwerp
Termijn Opzegtermijn van 3
maximaal maanden
Geen termijn Geen termijn
Achterstallige huur Concurrente vordering Concurrente vordering Concurrente vordering
Huurtermijnen vanaf faillissement tot en met de beëindiging
Boedelvordering Concurrente vordering 1. In beginsel concurrente
vordering
2. Boedelvordering zolang de curator het gehuurde nog wenst te gebruiken of bij een andere uitzondering
Resterende huurtermijnen
Niet-verifieerbare vordering
Concurrente vordering Concurrente vordering
!
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
220 Artikel 5.1.1 lid 2 sub 2 Voorontwerp. Zie ook Kortmann & Faber 2007, p. 246.
221 Zie voor dit standpunt ook Van Mierlo 2004. Hij pleitte voor een “faillissementsschuld, tenzij”-systeem. Daar lijkt de oplossing in het Voorontwerp exact bij aan te sluiten.
Masterscriptie Nina Tutein Nolthenius 49 Universiteit van Amsterdam, 2015 5.5 Tussenconclusie
De grootste problemen die in de huidige situatie bestaan lijken te kunnen worden opgelost met de afschaffing van artikel 39 Fw. Zo wordt de positie van de huurder in beide voorstellen gelijk getrokken met de posities van overige schuldeisers. Ook wordt een einde gemaakt aan de wedloop en de bijbehorende maatschappelijke onwenselijke gevolgen.
De twee uitzonderingen in het Voorontwerp lijken tot een extra gunstige uitkomst te leiden. De voorkeur voor een nieuwe regeling gaat mijns inziens dan ook uit naar de regeling die in het Voorontwerp is voorgesteld. Doordat de algemene regeling in het Voorontwerp grotendeels gelijk is aan de huidige algemene regeling, past de voorgestelde regeling met een aantal kleine aanpassingen in de terminologie in de huidige Faillissementswet.