ANALYSE HUIDIGE REGELING 4.1 Inleiding
4.5 Kritiek op de invulling door de rechtspraak
4.5.1 Kritiek op het onderscheid op basis van de wijze van beëindiging
Er is veel kritiek op het onderscheid dat de Hoge Raad heeft gemaakt tussen de situatie waarin de huurovereenkomst op voet van artikel 39 Fw is opgezegd en de situatie waarin de huurovereenkomst door middel van ontbinding is beëindigd.179 De Hoge Raad is deze richting ingeslagen met de uitspraak in het BaByXL arrest.180 Er werd destijds als volgt geredeneerd:
(A) De vordering tot schadevergoeding is aan ontbinding gekoppeld en dus niet aan opzegging op voet van artikelen 39 Fw en 238 Fw.
(B) De artikelen 39 Fw en 238 Fw bevatten geen regeling over schadevergoeding in geval van ontbinding.
(C) De verhuurder kan de schadevergoedingsvordering ter verificatie indienen.181
De Hoge Raad gaat met de redenering volledig voorbij aan de belangenafweging die aan artikel 39 Fw ten grondslag ligt. Dat de Hoge Raad zoveel waarde hecht aan de wijze van beëindiging is merkwaardig, omdat de wijze van beëindiging bij de uitruil van de belangen geen fundamentele rol speelde.182 Het zou bovendien onterecht zijn dat de Hoge Raad de positie van verhuurders heeft versterkt door ze de mogelijkheid te geven om de belangenafweging in artikel 39 Fw te omzeilen.183
Toch heeft de Hoge Raad de lijn in BaByXL gevolgd door het onderscheid in Aukema te bevestigen.184 Het is volgens Van Zanten en Verstijlen echter onaannemelijk dat de wetgever dit nogal gekunstelde, ‘technisch-juridische’ onderscheid beoogd heeft.185 De Hoge Raad had in
178 Van Zanten & Verstijlen 2011, §3.
179 Zie o.a. Van Andel 2005, §5; Van Andel & Verstijlen 2006, p. 126; Verdaas 2007, §4; Van Zanten & Verstijlen 2011, §4; Van de Klift & Van Dijk 2011, §2; Van Hees 2011, §7.
180 HR 13 mei 2005 (BaByXL).
181 Van Andel & Verstijlen 2006, p. 126.
182 Idem, p. 126. Verstijlen illustreert dit standpunt aan de hand van artikel 38a Fw. De wetgever sluit in dit artikel bij artikel 39 Fw aan. In dit artikel hebben de partijen echter een ontbindingsrecht.
183 Zie ook Van Andel 2005; Andel & Verstijlen 2006, p. 126; Verdaas 2007. 184 HR 14 januari 2011 (Aukema).
Masterscriptie Nina Tutein Nolthenius 39 Universiteit van Amsterdam, 2015 plaats van het onderscheid de keuze moeten maken om aan artikel 39 Fw vast te houden of artikel 39 Fw achter te laten.186
4.5.2 Vasthouden aan de belangenafweging
Als de Hoge Raad ervoor had gekozen om vast te houden aan de belangenafweging die aan artikel 39 Fw ten grondslag ligt, dan zou de wijze van beëindiging van de huurovereenkomst géén verschil uit moeten maken voor de schadeplichtigheid van de boedel.187 De verhuurder zou daardoor zowel in het geval van opzegging als in het geval van ontbinding géén schadevergoedingsvordering kunnen inroepen jegens de boedel. Zolang artikel 39 Fw onderdeel uitmaakt van het faillissementsrecht, had de Hoge Raad wat betreft Van Zanten en Verstijlen voor deze optie moeten kiezen.188
4.5.3 De belangenafweging achterlaten
De Hoge Raad had er echter ook voor kunnen kiezen om aan de belangenafweging die aan artikel 39 Fw ten grondslag ligt voorbij te gaan.189 De Hoge Raad zou daarmee gehoor hebben gegeven aan de opvatting van Loesberg en Groenewegen.190 Zij stelden na BaByXL dat het onwenselijk zou zijn als de verhuurder het bestaande ontbindingsrecht niet meer zou kunnen uitoefenen na opzegging op voet van artikel 39 Fw.191 Een beroep op het ontbindingsrecht zou daarom niet uitgesloten moeten kunnen worden door de eerdere opzegging van de huurovereenkomst door de curator. Ook Van Hees lijkt in zijn annotatie achter deze keuze te staan.192 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever geen reden heeft gezien om verhuurders een wettelijk recht op schadevergoeding toe te kennen, maar de wetgever heeft zich destijds niet heeft uitgelaten over een contractueel bedongen recht op schadevergoeding. Van Hees is daardoor niet overtuigd door het beroep op de wetsgeschiedenis.193 De Hoge Raad had wat hem betreft de ruimte om te oordelen dat de verhuurder ook ná opzegging op voet van artikel 39 Fw een schadevergoedingsvordering jegens de boedel in zou kunnen roepen. De Hoge Raad had artikel 39 Fw niet eens achter hoeven laten door op een vergelijkbare wijze als in BaByXL te redeneren. Als gevolg van deze keuze zou de verhuurder ongeacht de wijze van beëindiging een
186 Zie ook Van Zanten & Verstijlen 2011, §4. 187 Idem.
188 Idem. 189 Idem.
190 Loesberg & Groenewegen 2005. 191 Idem.
192 Zie Van Hees 2011, §6. 193 Idem.
overeengekomen schadevergoedingsrecht jegens de boedel in kunnen roepen. De positie van verhuurders zou met deze keuze beter aansluiten bij de posities van overige schuldeisers met een bestaande wederkerige overeenkomst.
4.5.4 Gevolgen van een keuze in plaats van onderscheid
Als de Hoge Raad in plaats van een onderscheid een keuze had gemaakt voor één van bovenstaande opties, dan waren de gevolgen ongeacht de wijze van beëindiging gelijk geweest. Dit was de duidelijkheid van de positie van de verhuurder ten goede gekomen. Ook zou er daardoor geen wedloop tussen de verhuurder en de curator zijn ontstaan.194 Doordat de verhuurder en curator zich moeten haasten om de huurovereenkomst als eerste te beëindigen, neemt de kans op een succesvolle doorstart aanzienlijk af.195 De Hoge Raad had dit maatschappelijke ongewenste resultaat van de wedloop kunnen voorkomen.
4.6 Tussenconclusie
Met de hoeveelheid kritiek die ten tijde van de invoering van artikel 39 Fw al bestond, is het wat mij betreft opmerkelijk dat artikel 39 Fw anno 2015 nog steeds in de oorspronkelijke vorm geldt. De wetgever is onterecht voorbij gegaan aan de kritiek op een lex specialis en de aansporing om de algemene regeling van toepassing te laten zijn.
Naast het feit dat aan de verhuurder daardoor ten onrechte een andere positie is toebedeeld dan de overige schuldeisers, pakt deze afwijking ook nog eens onrechtvaardig uit. Bij een boedel met een laag uitkeringspercentage hebben verhuurders op basis van artikel 39 Fw een te hoge positie, maar bij een boedel met een substantiële uitkering aan de concurrente schuldeisers leidt artikel 39 Fw juist tot een te lage positie voor de verhuurder.
Het is bovendien onduidelijk waarom aan de verhuurder geen recht op schadevergoeding is toegediend. Deze vraag wordt mijns inziens niet beantwoord met het standpunt dat de positie van de verhuurder door de toekenning van een boedelvordering verbeterd is ten opzichte van de positie die de verhuurder vóór de invoering van de faillissementswet had. De regering had in plaats daarvan moeten rechtvaardigen waarom in de bijzondere regeling géén recht op
194 De wedloop is in paragraaf 3.2.6 van deze scriptie besproken. 195 Zie Van de Klift & Van Dijk 2011, §2.
Masterscriptie Nina Tutein Nolthenius 41 Universiteit van Amsterdam, 2015 schadevergoeding is opgenomen, terwijl de verhuurder daar onder de algemene regeling wél recht op zou hebben.
Het is twijfelachtig of de belangenafweging destijds de juiste afweging was. De juridische opvattingen zijn inmiddels achterhaald en ook de ontwikkelingen in de vastgoedwereld leiden ertoe dat de belangenafweging anno 2015 totaal anders uitpakt. De Hoge Raad had er in de recente jurisprudentie voor kunnen kiezen om de belangenafweging die aan artikel 39 Fw ten grondslag ligt achter te laten. In plaats daarvan heeft de Hoge Raad een onderscheid gemaakt, waardoor de posities van partijen in het faillissement van de huurder nog ingewikkelder geworden zijn.196
In de huidige situatie leidt het faillissement van de huurder tot veel onduidelijkheid bij de betrokken partijen. Daarmee lijken we terug te zijn in de situatie die er in 1893 heerste. Er is wat mij betreft dan ook dringend een oplossing nodig.