Van Hees betoogde in 1997 al dat de Faillissementswet inmiddels een eerbiedwaardige dame op leeftijd is, die in het verleden bewonderenswaardig met haar tijd is meegegaan, maar waarvoor de eisen van het moderne, voortrazende rechtsverkeer langzamerhand te hoog zijn geworden.222 Het was volgens Van Hees dan ook hoog tijd voor een nieuwe Insolventiewet, waarin een bepaling als artikel 39 Fw kon worden gemist.223 Achttien jaar later moet de rechtspraktijk het echter nog steeds met artikel 39 Fw doen.
6.2 Samenvatting bevindingen
Artikel 39 Fw is opgenomen voor huurovereenkomsten in het faillissement van de huurder en berust op een belangenafweging. Het is de ratio van artikel 39 Fw om het vrije actief van de boedel niet onnodig te verminderen, maar ook niet aan het belang van de verhuurder voorbij te gaan.224 Daarom kan de huurovereenkomst in faillissement tussentijds worden beëindigd, maar krijgt de verhuurder daar tot en met de opzegtermijn een boedelvordering voor terug.
Artikel 39 Fw biedt géén wettelijke grondslag voor de vergoeding van de schade die de verhuurder als gevolg van de tussentijdse beëindiging lijdt.225 De wettelijke bepaling verzet zich echter niet tegen een contractuele bepaling verzet die wél recht geeft op de vergoeding van de schade.226 Om de schade toch vergoed te kunnen krijgen, nemen verhuurders in de huurovereenkomst daarom vaak een contractuele bepaling op die het recht geeft op de vergoeding van de schade die de verhuurder als gevolg van het faillissement of surseance van betaling lijdt. Of de verhuurder een schadevergoedingsbeding met succes kan inroepen, hangt af van vele factoren. Zo bestaat op basis van de jurisprudentie een onderscheid.
222 Van Hees 1997, §5. 223 Idem.
224 Zie ook Kolkman 2005, p. 57-58.
225 Dit is bevestigd in HR 28 november 1929 (Simons/Sluizer). 226 HR 13 mei 2005 (BaByXL), r.o. 3.6.
Masterscriptie Nina Tutein Nolthenius 51 Universiteit van Amsterdam, 2015 In geval van opzegging op voet van artikel 39 Fw, kan de verhuurder het schadevergoedingsbeding niet jegens de boedel inroepen. Het schadevergoedingsbeding blijft in dat geval echter wél rechtsgeldig, waardoor de verhuurder het schadevergoedingsbeding na opzegging jegens de failliete huurder of jegens een derde die garant staat kan inroepen.227 De verhaalsmogelijkheden jegens de failliete huurder zijn in de regel illussoir. Wat de exacte verhaalsmogelijkheden jegens de garant zijn blijft op basis van de jurisprudentie onduidelijk. De regresvordering zou niet jegens de boedel in te roepen zijn. Het blijft echter onduidelijk voor welke garanties dit standpunt geldt en wat de gevolgen daarvan voor de verhuurder en de garant zijn.
Als de huurovereenkomst op andere wijze dan door middel van opzegging wordt beëindigd, bijvoorbeeld door ontbinding, kan de verhuurder een schadevergoedingsbeding wél jegens de boedel inroepen. Dit leidt tot een concurrente vordering die de verhuurder op grond van artikel 37a Fw ter verificatie kan indienen. Om een schadevergoedingsvordering jegens de boedel in te kunnen roepen, zal de verhuurder de huurovereenkomst daarom moeten ontbinden vóórdat de huurovereenkomst is opgezegd. Deze situatie heeft tot een wedloop tussen de verhuurder en de curator geleid. Bij die wedloop gelden enkele obstakels. Met name voor verhuurders van
gebouwde onroerende zaken, waar in de commerciële vastgoedwereld veelal sprake van zal zijn,
is het vrijwel onmogelijk om de huurovereenkomst als eerste te beëindigen vanwege artikel 7:231 BW.
Door alle ontwikkelingen in de jurisprudentie is het er voor de verhuurder en curator niet eenvoudiger op geworden. De vele verschillende factoren, die gedeeltelijk wel en gedeeltelijk niet beïnvloedbaar zijn, kunnen de uitkomst radicaal veranderen. Het is voor partijen daardoor in veel gevallen onduidelijk wie uiteindelijk voor de leegstandschade opdraait.
Er wordt dan ook veel kritiek geuit op de huidige regeling voor huurovereenkomsten in faillissement. Waar de keuze voor de belangenafweging in 1893 al niet te rechtvaardigen was, is de belangenafweging tegenwoordig ook nog achterhaald. Het is dan ook hoog tijd voor een nieuwe wettelijke regeling.
6.3 Aanbevelingen
Op basis van de inzichten in deze scriptie, zou ik de volgende aanbevelingen willen doen: 1. Afschaffing van artikel 39 Fw
De afschaffing van artikel 39 Fw zou ertoe leiden dat de verhuurder in het faillissement een duidelijke positie heeft. Zowel de achterstallige huurtermijnen vóór de datum van faillissement, de huurtermijnen tussen de datum van faillietverklaring en ontbinding én de resterende huurtermijnen leveren een concurrente faillissementsvordering op die ter verificatie ingediend kan worden. De positie van de verhuurder zou daarmee gelijk zijn aan de positie van overige schuldeisers. Ook zou daarmee een einde gemaakt worden aan de wedloop tussen de curator en de verhuurder.
2. Invoering van de bijzondere regels uit het Voorontwerp
Naast de afschaffing van artikel 39 Fw zou ik willen aanbevelen om de bijzondere regels uit het Voorontwerp in te voeren. In dat geval kan ook een verhuurder van gebouwde onroerende zaken de huurovereenkomst in insolventie zonder buitengerechtelijke
verklaring ontbinden wegens een tekortkoming in de nakoming door de huurder. In de
situatie dat de curator het gehuurde nog enige tijd wil blijven gebruiken, heeft de verhuurder een boedelvordering. Beide uitzonderingen leiden wat mij betreft tot een gunstige uitkomst en zijn dan ook gerechtvaardigd.
Deze aanbevelingen kunnen mijns inziens bijdragen aan een duidelijke regeling in het Nederlandse recht omtrent de vergoeding van leegstandschade in het faillissement van de huurder.
Masterscriptie Nina Tutein Nolthenius 53 Universiteit van Amsterdam, 2015