VOORSTELLEN NIEUWE REGELING
5.2 Afschaffing artikel 39 Fw
De afschaffing van artikel 39 Fw is in de rechtspraktijk vaak aangedragen.197 Deze paragraaf onderzoekt de gevolgen van afschaffing van artikel 39 Fw en de verschillen met het huidige recht.
5.2.1 Gevolgen van afschaffing artikel 39 Fw
Zonder artikel 39 Fw zou de algemene regeling voor wederkerige overeenkomsten ook van toepassing zijn op huurovereenkomsten in het faillissement van de huurder.198 Doordat het faillissement van de huurder in beginsel niets verandert aan de rechten en verplichtingen onder de overeenkomst, zullen beide partijen de overeenkomst ook ná faillissement moeten nakomen. Het is echter de vraag of de curator de verplichtingen van de gefailleerde huurder kán nakomen. De verhuurder komt daardoor in een onzekere positie terecht.199 Lid 1 van artikel 37 Fw bepaalt dat de verhuurder de curator schriftelijk kan verzoeken om binnen een redelijke termijn te verklaren of hij de overeenkomst gestand zal doen.200 Wanneer de curator zich bereid verklaart om de overeenkomst gestand te doen, zal hij op grond van het tweede lid van artikel 37 Fw zekerheid moeten stellen voor de nakoming. Indien de curator daarentegen niet, of pas na het verstrijken van de redelijke termijn, verklaart om de overeenkomst gestand te doen, vervalt het recht van de
197 Zie o.a. Van Hees 1997, §5; Van Andel 2006; Van Zanten & Verstijlen 2011, §7; Schimmelpenninck in Wösten 2012, p. 200-201; Spinath 2014.
198 Daarmee zou het faillissement van de huurder gelijkgetrokken worden met het faillissement van de
verhuurder.
199 Zie ook Polak / Pannevis 2014, p. 110.
200 Artikel 37 lid 1 en 2 zijn niet van toepassing op overeenkomsten waar de gefailleerde zich heeft gebonden de handelingen persoonlijk te verrichten, zie lid 3.
Masterscriptie Nina Tutein Nolthenius 43 Universiteit van Amsterdam, 2015 curator om nakoming te vorderen.201 De verhuurder kan zich in dat geval op de remedies uit Boek 6 BW beroepen. Zo kan de verhuurder de huurovereenkomst geheel of gedeeltelijk ontbinden op voet van artikel 6:265 BW en daarbij kiezen voor ontbinding met aanvullende schadevergoeding (artikel 6:277 BW) of vervangende schadevergoeding (artikel 6:87 BW).202 De vorderingen die op basis van de ontbinding ontstaan zijn concurrente faillissementsvorderingen in de zin van artikel 37a Fw.203
5.2.2 Verhouding tot de huidige regeling
De afschaffing van artikel 39 Fw heeft ten eerste gevolgen voor de beëindigingsmogelijkheden. Zo komt de mogelijkheid om de huurovereenkomst op te zeggen te vervallen. De curator heeft zonder artikel 39 Fw geen enkele mogelijkheid om de huurovereenkomst na de faillietverklaring te beëindigen.204 Voor de verhuurder blijft slechts de mogelijkheid om de huurovereenkomst te ontbinden bestaan. Naast ontbinding op voet van artikel 37 Fw jo. artikel 6:265 BW kan de verhuurder een contractuele ontbindingsmogelijkheid bedingen.
Evenals in de huidige regeling, geldt ook na afschaffing van artikel 39 Fw de bepaling in artikel 7:231 BW. Bij de verhuur van gebouwde onroerende zaken zal de verhuurder de huurovereenkomst op grond van artikel 7:231 BW dus slechts met tussenkomst van de rechter kunnen ontbinden. Nu de curator geen opzeggingsbevoegdheid heeft, is er echter niet langer sprake van een wedloop. Artikel 7:231 BW zal na de afschaffing van artikel 39 Fw dan ook slechts van invloed zijn op de kosten en het tijdstip van de beëindiging. De ontbinding treedt in het geval van artikel 7:231 BW pas in op de datum die de rechter in het vonnis bepaalt. De periode tussen de faillietverklaring en de intreding van de ontbinding kan vergeleken worden met de periode gedurende de huidige opzegtermijn die uit artikel 39 Fw volgt. De verhuurder kan deze periode gebruiken om een nieuwe huurder te zoeken. Ondertussen heeft de curator de tijd om het faillissement af te wikkelen en aan de ontruiming- en opleveringsverplichtingen te voldoen. Wanneer er sprake is van de huur van roerende zaken of ongebouwde onroerende zaken, kan de huurovereenkomst zonder tussenkomst van de rechter worden ontbonden door de verhuurder. Vanwege de mogelijkheid om buitengerechtelijk te ontbinden zijn in deze situatie geen tijd en kosten aan de procedure verbonden.
201 Artikel 37 lid 1 Fw. De curator kan in dat geval dus geen gebruik meer maken van het gehuurde. 202 Polak / Pannevis 2014, p. 112.
203 Zie ook Van den Heuvel & Baron van Hövell tot Westerflier MCL 2007, p. 60-61.
204 Zie HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (Koot/Tideman), hierna “HR 19 april 2013 (Koot/Tideman)”, r.o. 3.7.3.
De afschaffing van artikel 39 Fw heeft ten tweede grote gevolgen voor de vordering van de verhuurder. In het Koot/Tideman arrest is bepaald dat boedelvorderingen op drie wijzen kunnen ontstaan: (i) krachtens de wet; (ii) door de curator in zijn hoedanigheid aangegaan; en (iii) als gevolg van handelen door de curator in strijd met een in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.205 Vorderingen die voortvloeien uit een rechtsverhouding die ten tijde van de faillietverklaring al bestond en die niet onder één van de drie typen boedelschulden vallen, zijn
concurrente vorderingen.206
Met de afschaffing van artikel 39 Fw zou huur niet langer een boedelvordering krachtens de wet zijn, waardoor de eerste categorie afvalt. Ook van de tweede categorie is geen sprake, aangezien de huurovereenkomst ten tijde van de faillietverklaring al bestond en niet door de curator is aangegaan. De verhuurder heeft na de afschaffing van artikel 39 Fw dus slechts een boedelvordering als de curator in zijn hoedanigheid in strijd met een verbintenis of verplichting handelt. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als de curator de huurovereenkomst onbevoegd opzegt.207 Derhalve verliest de verhuurder verliest met de afschaffing van artikel 39 Fw de boedelvordering gedurende de opzegtermijn. Zolang de huurovereenkomst door partijen wordt voortgezet, heeft de verhuurder een concurrente faillissementsvordering. Als de curator in het belang van de boedel besluit om de overeenkomst niet gestand te doen, dan heeft de verhuurder ook een concurrente faillissementsvordering.208