ANALYSE HUIDIGE REGELING 4.1 Inleiding
4.2 Waarom een lex specialis?
De Memorie van Toelichting benadrukt slechts de noodzaak van een wettelijke voorziening voor de rechten van de verhuurder in het faillissement van de huurder.141 Het gebrek aan een wettelijke bepaling, gevestigde jurisprudentie of algemeen gevolgde praktijk leidde immers tot “grote, vrijwel onoplosbare moeilijkheden”.142 In de Memorie van Toelichting wordt echter niet gemotiveerd waarom de algemene regeling voor wederkerige overeenkomsten voor huurovereenkomsten niet zou volstaan.
4.2.1 Argumenten vóór de keuze voor een bijzondere regeling
Uit de parlementaire geschiedenis zijn enkele motieven voor een bijzondere regeling af te leiden. De belangrijkste reden is het creëren van een beëindigingsmogelijkheid voor de curator. Onder de algemene regeling zou de curator namelijk afhankelijk zijn van de wil van de verhuurder om de huurovereenkomst te beëindigen. Met de bijzondere regeling in artikel 39 Fw kan de curator de huurovereenkomst na de faillietverklaring opzeggen, waardoor de boedel niet belast wordt met huur waar de curator geen behoefte aan heeft. De curator zou daardoor ook niet met de afwikkeling van het faillissement hoeven wachten tot de huurovereenkomst van rechtswege ten einde loopt.143 Een andere reden waardoor toepassing van de algemene regeling niet geschikt zou
141 Van der Feltz I / Kortmann & Faber 1994, p. 419, 421, 422 en 424.
142 Van der Feltz I / Kortmann & Faber 1994, p. 419. Vóór de inwerkingtreding van de Faillissementswet in 1896 konden verhuurders de huurovereenkomst na de faillietverklaring ontbinden, maar was het onduidelijk welke rechten de verhuurder had als hij de huurovereenkomst in stand wilde laten. Zie Van Nievelt 1907, p. 165- 169; Van Zanten & Verstijlen 2011, §3.
zijn, waren de langdurige en kostbare procedures om de huurovereenkomst te ontbinden.144 Met de invoering van artikel 39 Fw kan de huurovereenkomst door de opzeggingsbevoegdheid buitengerechtelijk beëindigd kan worden.
4.2.2 Argumenten tegen de keuze voor een bijzondere regeling
Het is merkwaardig dat in de parlementaire geschiedenis meerdere malen wordt benadrukt dat de positie van de verhuurder verbetering behoeft, terwijl de genoemde argumenten voor de invoering van artikel 39 Fw voornamelijk in het belang van de curator lijken te zijn.145 Bovendien is het twijfelachtig of de redenen die uit de parlementaire geschiedenis volgen de invoering van een bijzondere regeling rechtvaardigen. Door tegenstanders uit de Eerste Kamer werd aangevoerd dat voor een bijzondere regeling geen enkele grond zou bestaan.146 De behoefte van de curator zou geen maatstaf zijn en zeker geen reden vormen voor een bepaling die de curator het recht geeft om een overeenkomst die vóór faillissement gesloten was eenzijdig te verbreken. Daarnaast ging de regering er onterecht van uit dat het faillissement zonder artikel 39 Fw niet afgewikkeld zou kunnen worden vóórdat de huurovereenkomst van rechtswege zou eindigen.147 De curator gaat als vertegenwoordiger van de schuldeisers over de vereffening van het faillissement. Het valt echter niet onder het doel van faillissement om alle rechtsverhoudingen af te wikkelen.148 Er is geen goede reden waarom de curator vergelijkbare rechtshandelingen bij andere duurovereenkomsten tegen zich zou moeten laten gelden, maar tegenover de verhuurder zou moeten worden beschermd.149 Daarom zou de algemene regeling in artikel 37 Fw de juiste regeling zijn voor huurovereenkomsten in faillissement.150 De huurovereenkomst zou in dat geval blijven bestaan, waarna het aan de verhuurder is om te beslissen of hij de huurovereenkomst in stand wil laten of wil laten ontbinden in geval van wanprestatie door de failliete huurder.151 Verhuurders zouden met de regeling in artikel 37 Fw “excellent geholpen zijn”.152 Met de tegenstanders ben ik van oordeel dat de noodzaak om voor een lex specialis te kiezen onvoldoende gerechtvaardigd wordt door de argumenten van de wetgever. Het zou met het oog op de paritas creditorum wenselijker zijn geweest om de positie van verhuurders aan te laten sluiten bij de positie van de overige schuldeisers met een wederkerige overeenkomst.
144 Zie ook Wijnans 2012, p. 204.
145 Zie ook Van der Feltz I / Kortmann & Faber 1994, p. 425. 146 Idem, p. 422 en 426.
147 Zie ook Van Zanten & Verstijlen 2011, §3.
148 Zie Van der Feltz I / Kortmann & Faber 1994, p. 426. 149 Zie Van Zanten & Verstijlen 2011, §7.
150 Zie Van der Feltz I / Kortmann & Faber 1994, p. 422. 151 Idem, p. 422.
Masterscriptie Nina Tutein Nolthenius 35 Universiteit van Amsterdam, 2015 4.3 Kritiek op de regeling in artikel 39 Fw
4.3.1 Kritiek ten tijde van de invoering van artikel 39 Fw
De voorgestelde regeling in artikel 39 Fw stuitte ten tijde van de totstandkoming in 1893 dan ook al op fel verzet.153 Volgens tegenstanders uit de Tweede Kamer zou artikel 39 Fw in strijd zijn met het systeem van de Faillissementswet.154 Bovendien zou een huurder die de huurovereenkomst bezwarend acht met behulp van artikel 39 Fw onder betaling van de huursom uit kunnen komen door zich failliet te laten verklaren. De tegenstanders uit de Eerste Kamer voerden aan dat met de regeling in artikel 39 Fw buitensporige macht in de hand van de curator gelegd zou worden. Artikel 39 Fw geeft de curator de mogelijkheid om de huur eenzijdig op te zeggen, hetgeen tot enorme schade aan de zijde van de verhuurder kan leiden. De tegenstanders uit de Eerste Kamer vragen zich af waarom aan de verhuurder, in tegenstelling tot alle andere schuldeisers, geen recht op schadevergoeding is toegekend.155 Dat er vanwege moeilijkheden in de praktijk dringend een regeling nodig was, betekent niet dat elk willekeurig ingrijpend voorschrift gerechtvaardigd is.156 De heer Vlielander Hein voegt daaraan toe dat artikel 39 Fw in het geval van borgstelling tot een onrechtvaardige situatie zou leiden.157 Hoewel borgstelling in situaties van financieel onvermogen juist voor zekerheid zou moeten zorgen, kunnen de huurder en de borg van hun verplichtingen bevrijd worden door opzegging op grond van artikel 39 Fw. Artikel 39 Fw is volgens Vlielander Hein dan ook een “hoogst willekeurige bepaling” die een onrechtvaardige uitwerking kan hebben.158
De redenering van de regering om artikel 39 Fw in te voeren lijkt te zijn gebaseerd op het gebrek aan een beter alternatief. De regering heeft op de kritiek gereageerd met de overweging dat elke regeling op dit onderwerp bezwaren zou meebrengen.159 Een regeling voor huurovereenkomsten in faillissement zou in de praktijk volgens de regering echter zó dringend nodig zijn dat iedere oplossing die niet onbillijk is acceptabel moest worden geacht.160 Hoewel tegenstanders de algemene regeling voor wederkerige overeenkomsten expliciet als de juiste regeling voor huurovereenkomsten in faillissement aandragen, gaat de regering hier vreemd genoeg niet op in.
153 Zie ook Van Zanten & Verstijlen, §7.
154 Zie Van der Feltz I / Kortmann & Faber 1994, p. 420-421. 155 Idem, p. 423.
156 Idem, p. 422 en 426.
157 Van der Feltz I / Kortmann & Faber 1994, p. 425. De heer Vlielander Hein was lid van de Eerste Kamer der Staten-Generaal en tevens oud-Deken van de Orde van Advocaten.
158 Van der Feltz I / Kortmann & Faber 1994, p. 427; Van Zanten & Verstijlen 2011, §7. 159 Idem, p. 420.
4.3.2 Recente kritiek op de wettelijke bepaling
Artikel 39 Fw ligt ook in de recente literatuur regelmatig onder vuur.161 De kritiekpunten in de vorige subparagraaf leiden nog steeds tot de conclusie dat de argumentatie die de wetgever voor de invoering van artikel 39 Fw hanteert ondeugdelijk is.162 De bijzondere behandeling van huurovereenkomsten leidt bovendien tot onrechtvaardige situaties in de praktijk.
Enerzijds worden verhuurders door de regeling in artikel 39 Fw benadeeld. Zo kan opzegging door de curator op grond van artikel 39 Fw ertoe leiden dat verhuurders met aanzienlijke leegstandschade blijven zitten.163 Zeker als er sprake is van een faillissement met een 100% uitkering aan de schuldeisers, is het volgens Schimmelpenninck niet te rechtvaardigen dat alle overige schuldeisers volledig schadeloos gesteld worden en verhuurders genoegen moeten nemen met drie maanden huur.164
Anderzijds worden curatoren door de regeling in artikel 39 Fw benadeeld. De verhuurder zou op basis van artikel 39 Fw een betere positie hebben gekregen dan objectief te rechtvaardigen zou zijn.165 Vanwege artikel 39 Fw is voortzetting van de huur namelijk mede afhankelijk van de wil van de verhuurder. Zelfs indien de curator bereid is om de huurtermijnen te blijven voldoen, kan de verhuurder de huurovereenkomst zonder beperkingen opzeggen als aan de voorwaarden in artikel 39 Fw voldaan is. Een doorstart kan daardoor ernstig worden belemmerd.166 Ook de situatie waarin het gehuurde ten tijde van de faillietverklaring al door de failliete huurder is ontruimd leidt tot een te sterke positie van de verhuurder. De curator wordt vanwege de opzegtermijn in artikel 39 Fw met een boedelschuld geconfronteerd, terwijl voortzetting van de huur voor de boedel geen enkel voordeel oplevert.167
Uit bovenstaande overwegingen kan geconcludeerd worden dat de positie van de verhuurder bij een hoog uitkeringspercentage op grond van artikel 39 Fw te laag is. Bij een lage boedelopbrengst leidt artikel 39 Fw echter tot een te hoge positie van de verhuurder.
161 Wijnans 2012, p. 211.
162 Zie Van Zanten & Verstijlen 2011, §7.
163 Zie o.a. Princen & Spinath 2012, p. 15 en 19; Jonkers 2014, p. 278; Verdonk 2014.
164 Zie Schimmelpenninck in Wösten 2012, p. 200. Rutger Schimmelpenninck is advocaat-partner bij Houthoff Buruma te Amsterdam en onder andere curator in de faillissementen van Fokker, Van der Hoop Bankiers, Lehman Brothers Treasury, KPNQWest en DSB Bank.
165 Zie o.a. Van Hees 1997, §3; Van Andel 2005. 166 Van Hees 1997, §3.
Masterscriptie Nina Tutein Nolthenius 37 Universiteit van Amsterdam, 2015 4.4 Artikel 39 Fw is achterhaald
In de literatuur wordt betoogd dat de basis voor artikel 39 Fw achterhaald is en dat er geen rechtvaardiging (meer) bestaat om huurovereenkomsten anders te behandelen dan andere wederkerige overeenkomsten in faillissement.168 Bovendien pakt de belangenafweging tegenwoordig totaal anders uit.169
Inmiddels is het op basis van artikel 6:267 BW mogelijk om een overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Het voordeel voor verhuurders om een huurovereenkomst in faillissement op te kunnen zeggen op grond van artikel 39 Fw is daardoor weggevallen.170
Ook de opvatting over het ontstaansmoment van vorderingen is achterhaald.171 Vóór 1980 was een onmiddellijke grondslag in een bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar voldoende om een vordering als bestaande vordering aan te merken.172 Daardoor zouden de huurtermijnen na de datum van faillietverklaring zonder de regeling van artikel 39 Fw verifieerbaar zijn.173 In de huidige opvatting is het bestaan van een onmiddellijke grondslag niet langer voldoende. De verificatie van huurvorderingen die na faillissement ontstaan, komen daardoor in strijd met het fixatiebeginsel. In het huidige recht zouden huurtermijnen vanaf de faillietverklaring dus niet voor rekening van de boedel komen.174 De boedel zou ook zonder artikel 39 Fw niet belast worden met het aanhouden van huur waar de curator geen behoefte aan heeft.175
De privileges waar de verhuurder in faillissement over beschikte, zijn onder het huidige recht komen te vervallen. Zo waren de huurpenningen ten tijde van de invoering van artikel 39 Fw in zekere mate bevoorrecht op grond van het Oude Burgerlijk Wetboek.176 Ook had de verhuurder een bodemrecht dat vergelijkbaar is met het bodemrecht dat de Belastingdienst op grond van artikel 22 Invorderingswet 1990 heeft.177 Bovendien biedt een boedelschuld lang niet zoveel
168 Zie o.a. Van Hees 1997, §3; Van Andel 2005; Van Zanten & Verstijlen 2011, §7; Schimmelpenninck in Wösten 2012, p. 200; Conclusie A-G E.B. Rank-Berenschot bij HR 15 november 2013 (Romania), § 2.6. 169 Zie o.a. Van Zanten & Verstijlen 2011, §3 en §7; Van de Klift & Van Dijk 2011, §2; Verdonk 2014, p. 4. 170 Zie Kortmann & Faber 2007, p. 245-246. Hierbij dient wel opgemerkt te worden dat op basis van artikel 7:231 BW in het geval van gebouwde onroerende zaken alsnog tussenkomst van de rechter vereist is voor de ontbinding.
171 Van Zanten & Verstijlen 2011, §3. 172 Idem.
173 Zie voor dit standpunt: Van Nievelt 1907, p. 7-8, p. 200 en p. 211; Völlmar 1939 p. 99; Van Galen 1996, p. 395; Boekraad 1997, p.64-65.
174 Van Zanten & Verstijlen 2011, §3.
175 Zie Van der Feltz I / Kortmann & Faber 1994, p. 419; Van Zanten & Verstijlen 2011, §3. 176 Van Zanten & Verstijlen 2011, voetnoot 28.
zekerheid op betaling als bij de invoering van de Faillissementswet in 1893 het geval was.178 Deze verzwakte positie van de verhuurder zou tot een andere belangenafweging moeten leiden.