Masterscriptie
Beloningsbeleid financiële ondernemingen; toen, nu en straks
Een onderzoek naar het Wetsvoorstel beloningsbeleid financiële ondernemingenIsabelle Spigt Juli 2014
Beloningsbeleid financiële ondernemingen; toen, nu en straks
Een onderzoek naar het Wetsvoorstel beloningsbeleid financiële ondernemingenIsabelle Spigt 6064213 Juli 2014 Begeleider: K.W.H. Broekhuizen A.A. Pasaribu 2
Inhoudsopgave
Inhoudsopgave _____________________________________________________________ 3
Lijst van afkortingen ________________________________________________________ 5
1
Inleiding _______________________________________________________________ 6
1.1 Achtergrond en probleemstelling _____________________________________________ 6 1.2 Methode ________________________________________________________________ 8 1.3 Opzet ___________________________________________________________________ 82
Beloningsstructuur financiële ondernemingen _______________________________ 10
2.1 Inleiding ________________________________________________________________ 10 2.2 Beloning in het algemeen __________________________________________________ 10 2.3 Beloning bestuurders _____________________________________________________ 13 2.4 Relatie tussen beloning naar prestatie en de financiële crisis ______________________ 16 2.5 Deelconclusie ___________________________________________________________ 193
Ontwikkelingen in regelgeving____________________________________________ 20
3.1 Inleiding ________________________________________________________________ 20 3.2 Regelgeving op Europees niveau ____________________________________________ 20 3.3 Wet- en regelgeving nationaal niveau ________________________________________ 25 3.4 Toezicht ________________________________________________________________ 32 3.5 Deelconclusie ___________________________________________________________ 344
Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen ______________________________ 35
4.1 Achtergrond en doelstelling ________________________________________________ 35 4.2 Inhoud _________________________________________________________________ 35 4.3 Vergelijking CRD IV _______________________________________________________ 44 4.4 Deelconclusie ___________________________________________________________ 455
Reacties Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen ______________________ 46
5.1 Inleiding ________________________________________________________________ 46 5.2 Kritiek uit de markt _______________________________________________________ 46 5.3 Advies Raad van State _____________________________________________________ 53 5.4 Nader rapport ___________________________________________________________ 56 5.5 Deelconclusie ___________________________________________________________ 566
Wetsvoorstel beloningsbeleid financiële ondernemingen in de praktijk ___________ 58
6.1 Inleiding ________________________________________________________________ 58 6.2 Impact Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen __________________________ 58 6.3 Mogelijke gevolgen van het bonusplafond _____________________________________ 59 6.4 Alternatieve constructies __________________________________________________ 62 6.5 Deelconclusie ___________________________________________________________ 667
Conclusie _____________________________________________________________ 67
Literatuurlijst _____________________________________________________________ 69
Lijst van afkortingen
AFM Autoriteit Financiële Markten AMvB Algemene Maatregel van Bestuur
BW Burgerlijk Wetboek
CBS Centraal Bureau voor de Statistiek
CEBS Committee of European Banking Supervisors CRD Capital Requirements Directive
CRR Capital Requirements Regulation
DNB De Nederlandsche Bank
EBA European Banking Authority
EU Europese Unie
FSB Financial Stability Board FSF Financial Stability Forum
Icbe Instelling voor collectieve beleggingen in effecten MiFID Markets in Financial Instruments Directive
NV Naamloze Vennootschap
Rbb Regeling beheerst beloningsbeleid
VWEU Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie Wft Wet op het financieel toezicht
1 Inleiding
1.1 Achtergrond en probleemstelling
Na de val van de Amerikaanse bank Lehman Brothers zijn ook in Europa financiële instellingen in zwaar weer komen te verkeren. In Nederland heeft dit geresulteerd in de nationalisatie van Fortis Bank Nederland, de Nederlandse verzekeringsactiviteiten van Fortis en ABN Amro Nederland. Niet veel later stelde de staat 20 miljard euro staatsteun beschikbaar voor noodlijdende financiële instellingen. ING, Aegon en SNS Reaal maakten gebruik van een kapitaalinjectie. Uiteraard hebben deze operaties de Nederlandse staat veel geld gekost. De Nederlandse staat had echter niet veel keuze. Indien de staat niet had ingegrepen, had de situatie nog meer kunnen escaleren. Immers, met name banken maar ook andere financiële instellingen spelen een bijzondere rol in de maatschappij. Een faillissement van een bank die ‘too big to fail’ is, kan bijvoorbeeld een kettingreactie
veroorzaken waardoor andere banken eveneens in de problemen komen. Dit zou tot grote maatschappelijke en economische schade leiden. Dit heeft de overheid koste wat het kost willen voorkomen.
In de periode die volgde op de verleende staatsteun aan bovenstaande financiële instellingen ontstond meerdere keren ophef over bonussen die werden uitgekeerd. Dit gebeurde met name ten aanzien van bonussen die aan medewerkers van de financiële instellingen werden betaald die staatssteun hadden genoten. Een dubbele bonus aan ongeveer vijfhonderd bankiers van ABN Amro leidde zelfs tot een spoeddebat.1 Toen in de zomer van 2009 tien bankiers werden ontslagen, kon
ABN Amro niet onder de eerder gemaakte afspraken omtrent gegarandeerde bonussen en ontslagvergoedingen uit. Dit werd later bevestigd door het gerechtshof, dat oordeelde dat ABN Amro niet kon aantonen dat er voldoende grond was om eerder gedane toezeggingen eenzijdig te wijzigen.2
Een en ander heeft het vertrouwen in de financiële sector sterk aangetast. Immers, het is uiteindelijk de belastingbetaler die opdraait voor de kosten. Volgens onderzoek van DNB zijn hoge variabele beloningen de voornaamste reden voor de maatschappij om het vertrouwen in de financiële sector te verliezen.3
Wereldwijd leek men het inmiddels eens dat het beloningsbeleid in de financiële sector had
bijgedragen aan het ontstaan van de financiële crisis. Door middel van verschillende onderzoeken en
1 Klok en Van Uffelen, 2009.
2 Zie o.a. Hof Den Haag 3 mei 2011, LJN BQ7192. 3 Jansen, Mosch en Van der Cruijsen, 2013, p. 5.
6
rapporten zijn bepaalde inzichten verworven. Eén van deze inzichten is dat inadequate (variabele) beloningsstructuren in de financiële sector hebben geleid tot perverse prikkels, waardoor
onverantwoorde risico’s zijn genomen en een zorgvuldige klantbehandeling is ondermijnd. Op het terrein van beloningen is daarom een cultuuromslag nodig. Teneinde dit te bewerkstelligen en het vertrouwen van de maatschappij terug te winnen zijn er verschillende initiatieven tot stand gekomen om het beloningsbeleid in de financiële sector te reguleren. Als primaire uitgangspunt geldt sindsdien dat het beloningsbeleid in overeenstemming is met, en bijdraagt aan, een doeltreffende risicobeheersing en niet aanmoedigt tot het nemen van buitensporige risico’s.4
Daarnaast moet de beloningsstructuur zo worden ontworpen dat een variabele beloning slechts wordt toegekend indien dit (financieel) toelaatbaar is en dienen de werknemers niet afhankelijk te zijn van de variabele beloning.
Echter, volgens de Nederlandse regering zijn de diverse (internationaal) voorgestelde en ontwikkelde maatregelen niet voldoende. In het regeerakkoord ‘Bruggen Slaan’ is het beleidsvoornemen om de hoogte van de maximale variabele beloning binnen de financiële sector wettelijk te reguleren vastgelegd.5 Met het wetsvoorstel Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen, dat 17 juni 2014
bij de Tweede Kamer is ingediend, worden door het kabinet nadere regels voorgesteld omtrent het beloningsbeleid bij financiële ondernemingen. Hierbij wordt onder andere een bonusplafond geïntroduceerd, waarbij de maximale variabele beloning wordt vastgesteld op 20% van de jaarlijkse vaste beloning. Hiermee krijgt Nederland het strengste beloningsbeleid van Europa.6
Recentelijk kwam ABN Amro wederom negatief in het nieuws. Aan honderd topmanagers van de bank is een salarisverhoging van twintig procent toegekend. Hiermee wil Gerrit Zalm,
bestuursvoorzitter van ABN Amro, topmedewerkers bij voorbaat compenseren voor de verlaging van de variabele beloning. Hierover zegt Zalm in een interview met het Financieel Dagblad: "Je moet
concurrerend belonen, anders hol je je bank uit. Het is onvermijdelijk."7
Zoals eerder aangeven zijn naar aanleiding van de crisis inzichten verworven ten aanzien het beloningsbeleid. Deze inzichten hebben geleid tot bepaalde uitgangspunten die een grote rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van regel- en wetgeving omtrent beloningsstructuren. Door het initiatief voorstel Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen, ben ik nieuwsgierig geworden in hoeverre dit wetsvoorstel aansluit bij deze uitgangspunten. Het wetsvoorstel is omvangrijk en is
4 Zie par. 2 van de CEBS Guidelines, geïmplementeerd in art. 4 van de Regeling beheerst beloningsbeleid Wft
2011. 5 Regeerakkoord VVD-PvdA 2012, p. 12. 6 Stokmans 2013. 7 Lalkens en Bökkerink 2014. 7
op paar punten onduidelijk. Niet alleen marktpartijen hebben kritiek geleverd op de desbetreffende onduidelijkheden, ook de Raad van State heeft zorgen geuit.
Dit heeft geleid tot de volgende probleemstelling.
In hoeverre zijn de verkregen inzichten ten aanzien van het beloningsbeleid naar aanleiding van de financiële crisis verwerkt in het wetsvoorstel Beloningsbeleid financiële ondernemingen en wat zijn de te verwachten knelpunten ten aanzien van dit wetsvoorstel?
Aan het eind van deze scriptie hoop ik een antwoord te kunnen formuleren op bovenstaande probleemstelling. In deze scriptie ligt het accent op banken die de vorm hebben van een naamloze vennootschap. Hier en daar zullen echter ook andere financiële instellingen aan de orde komen.
1.2 Methode
Deze scriptie is gebaseerd op literatuuronderzoek en de bestudering van nationale en internationale regelingen, (concept)wetteksten en (concept)toelichtingen. Ook wordt aandacht besteed aan reacties uit de markt op deze (concept)teksten. Zoals uit deze scriptie zal blijken, is de regulering van beloningen sinds het begin van de financiële crisis zeer sterk in beweging. Nieuwe regels volgen elkaar in rap tempo op. Dat geldt op internationaal niveau, maar zeker ook in ons eigen land. Regulering van beloningsbeleid is in zoverre dan ook een moving target. Het onderwerp van deze scriptie is ook in een ander opzicht een moving target: het voorstel voor de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen is immers onlangs bij de Tweede Kamer ingediend en zal derhalve de komende periode onderwerp zijn van parlementair debat. Maar ook vóór de indiening van het wetsvoorstel zijn de kabinetsplannen op beloningsgebied al onderwerp geweest van discussie en – forse - kritiek. Zo hebben tal van marktpartijen erg kritisch gereageerd op een ter consultatie gepubliceerd conceptwetsvoorstel (het ‘Consultatiewetsvoorstel’) en heeft de Raad van State vervolgens serieuze kanttekeningen geplaatst bij het hem voorgelegde conceptwetsvoorstel (het ‘RvS-wetsvoorstel’). Aan enkele van de meer wezenlijke kritiekpunten wordt in deze scriptie uitvoerig aandacht besteed, aangezien deze straks, als de wet van kracht wordt, weleens serieuze knelpunten bij de uitvoering van de wet zouden kunnen zijn.
1.3 Opzet
Het antwoord op bovenstaande probleemstelling kan niet worden gegeven voordat de context waarin de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen tot stand is gekomen, is geschetst. Teneinde tot een conclusie te kunnen komen, zal ik eerst de volgende deelonderwerpen uitdiepen. Na dit inleidende hoofdstuk, waar de achtergrond en probleemstelling uiteen wordt gezet, zal ik in
hoofdstuk 2 het juridisch kader omtrent beloningen schetsen. De definities ‘beloning’ en
‘bezoldiging’ zullen worden besproken. De verschillende componenten van de variabele beloning komen hierbij aan bod. Voorts wordt gekeken naar de relatie tussen variabele beloning en de financiële crisis. In hoofdstuk 3 zal worden gekeken naar de ontwikkelingen op het gebied van regel- en wetgeving ten aanzien van het bonusbeleid. Aangezien veel van de Nederlandse wet- en
regelgeving is gebaseerd op regelingen op Europees niveau, zal de Europese regelgeving tevens aan bod komen. Vervolgens zal in hoofdstuk 4 het wetsvoorstel Beloningsbeleid financiële
ondernemingen aan bod komen. Hierbij wordt uitgebreid ingegaan op de inhoud van het
wetsvoorstel. Daarna zal de kritiek uit de markt uit een worden gezet in hoofdstuk 5. Deze bezwaren zijn gebaseerd op de reacties van verschillende partijen tijdens de consultatieperiode. Voorts zal het advies van de Raad van State worden besproken. Hierop volgend zal in hoofdstuk 6 worden bezien wat in de praktijk de impact van het wetsvoorstel zal zijn en in hoeverre financiële ondernemingen de werking van het wetsvoorstel, en met name het bonusplafond, kunnen beperken. Deze scriptie wordt afgesloten met hoofdstuk 7 waarin uit de voorgaande hoofdstukken een conclusie zal worden getrokken en antwoord zal worden gegeven op de probleemstelling.
2 Beloningsstructuur financiële ondernemingen
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt een aantal algemene aspecten ten aanzien van beloningsstructuren bezien. Dit hoofdstuk vormt daarmee een opstapje naar de hoofdstukken die volgen. In de eerste plaats zal de definitie van beloning uiteengezet worden. Er zal aandacht worden besteed aan de componenten en de verschillende vormen van zowel vaste als variabele beloning. De beloningsstructuur bij de normale werknemers binnen financiële ondernemingen komt eerst aan bod. Vervolgens wordt aandacht besteed aan de bezoldiging van bestuurders en de manier waarop deze tot stand komt. Tot slot wordt gekeken naar de relatie tussen beloning naar prestatie en de financiële crisis. In dit kader wordt regelmatig verwezen naar ‘perverse prikkels’. In dit hoofdstuk zal worden gekeken hoe deze prikkels tot stand komen.
2.2 Beloning in het algemeen
Het algemene loonbegrip vloeit voort uit artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek (BW). Loon is één van de voorwaarden van de arbeidsovereenkomst. Hoewel loon in dit artikel niet is gedefinieerd, is uit de jurisprudentie af te leiden dat onder loon wordt verstaan de door de werkgever verschuldigde contraprestatie voor de arbeid, die in iets anders dan in pensioen bestaat.8 Partijen zijn in beginsel
vrij in de vaststelling van het loon. Voor het vaststellen van het loon van bestuurders gelden aanvullende regels. Hier wordt later op teruggekomen.
Beloning kan zowel bestaan uit geldelijke als niet-geldelijke componenten. Zo valt een lease-auto of mobiele telefoon van de werkgever onder de niet-geldelijke variant. Onder de geldelijke variant vallen (contante) betalingen, maar ook opties, aandelen of andere financiële instrumenten. Binnen het loonbegrip wordt doorgaans onderscheid gemaakt tussen de vaste beloning en de variabele beloning.
2.2.1 Vaste beloning
De vaste beloning bestaat uit het loon dat periodiek, vaak maandelijks, wordt uitgekeerd. Dit deel is onafhankelijk van de geleverde prestaties en heeft in zoverre dan ook een gegarandeerd karakter. In Nederland is vanaf de jaren zestig een beloningssysteem ontstaan dat op functiewaardering is gebaseerd. In een functiewaarderingssysteem worden de functies in een bepaalde rangorde geplaatst. Dit gebeurt door alle functies in een onderneming te beschrijven, waarna deze functies
8 HR 18 december 1953, NJ 1954, 242 m.nt. Houwing.
10
met punten worden gewaardeerd.9 Hoe meer punten aan een functie zijn toegekend, hoe hoger de
beloning. Op deze manier is het mogelijk om een systematische rangorde van functies naar niveau voor de onderneming op te stellen. Over het algemeen gaat de werknemer elk jaar een stapje in de salarisschaal omhoog, ook wel periodiek genoemd. Dit is doorgaans mogelijk tot het moment dat de ‘eindtrede’ is bereikt. Dit systeem leidt tot zekerheid en transparantie. Vaak is een dergelijke
regeling voor het loon opgenomen in de cao. 2.2.2 Variabele beloning
Veel werkgevers hebben de voorkeur om naast het vaste loon een variabele component toe te passen. De variabele beloning, in de volksmond ook wel ‘bonus’10 genoemd, omvat het deel van de
beloning waarvan de toekenning en/of hoogte afhankelijk is van het bereiken van bepaalde doelen of het voordoen van bepaalde omstandigheden.11 De variabele beloning is dus voorwaardelijk.
Omtrent het woord bonus ontstaat nogal eens begripsverwarring, doordat sommige
beloningsvormen ten onrechte de naam bonus toegekend krijgen. Hierbij kan worden gedacht aan tekengeld (de ‘sign on bonus’), ontslagvergoeding ( ‘ontslagbonus’) en de vaste dertiende maand. Deze ‘nepbonussen’ kunnen strikt gezien niet worden gekwalificeerd als variabele beloning, aangezien ze niet voorwaardelijk zijn.12 Het zijn immers 'gegarandeerde' beloningen. In enkele
gevallen is toekenning van een gegarandeerde beloning echter afhankelijk van het intreden van een bepaalde gebeurtenis of het bereiken van een bepaald doel. In die gevallen is sprake van variabele beloning.13
Middels het toekennen van variabele beloning kunnen werkgevers beloning koppelen aan de
prestatie van werknemers. Hierdoor wordt een stimulans gecreëerd voor werknemers om goed werk te leveren. Daarnaast wordt het feit dat variabel belonen de werkgever de mogelijkheid biedt om de kosten van de onderneming mee te laten bewegen met de resultaten van de onderneming als voordeel van variabel belonen genoemd. Zo kan de werkgever de variabele beloning in economisch
9 Van Drongelen en Jellinghaus 2008, p. 219.
10 Variabele beloning ziet op het omvattende begrip. Het begrip ‘bonus’ ziet over het algemeen meer specifiek
op individuele vormen van variabele beloning. Zie: Hay Group 2011.
11 Art. 2:135, lid 6 BW. 12 Hay Group 2011.
13 Het wetsvoorstel gaat uit van een complementair systeem van vaste en variabele beloning. Indien de
beloning niet gekwalificeerd kan worden als vaste beloning, is er sprake van variabele beloning. Zie Memorie van Toelichting, p. 27. Voor de vraag of er sprake is van een vaste of (gegarandeerde) variabele beloning is niet bepalend of de bonus al in het contract is opgenomen. Er moet gekeken worden naar het moment dat de hoogte van de beloning wordt bepaald, dat is het toekenningsmoment. P. 28 Memorie van Toelichting. Op dit systeem is tijdens de Consultatie veel kritiek geleverd. Zie bijvoorbeeld Reactie CMS, p. 12. Zie ook Lokin 2014, noot 10, p. 143.
11
slechte tijden aanpassen aan de omstandigheden. Het tegenovergestelde geldt ook, namelijk dat de werkgever meer variabel loon kan uitkeren indien de economische situatie dat toelaat.
Variabele beloningen kunnen derhalve leiden tot positieve prikkels. Er kunnen echter ook negatieve neveneffecten ontstaan. In dit kader kan worden gewezen op het feit dat medewerkers zich vooral zullen richten op hun targets. Hierbij kunnen ze de andere dingen die nodig zijn voor een goede functievervulling achterstellen ten opzichte van de werkzaamheden die nodig zijn voor het behalen van de bonus. Tevens kunnen werknemers in de verleiding komen om de zaken op papier mooier voor te stellen dan ze in werkelijkheid zijn, wat in het ergste geval kan leiden tot fraude.
In de literatuur worden de volgende vormen van variabele beloning genoemd; 14
- Prestatieloon: beloning die afhankelijk is van de uitkomst van de arbeid van de individuele werknemer, bijvoorbeeld stukloon en provisie;
- Winstdeling: loon dat afhankelijk is van resultaten op collectief niveau. - Aandelenopties: beloning die bestaat uit een effect waarin de waarde van de
onderneming is uitgedrukt;
- Gratificatie: beloningen waarvan de verstrekking en de hoogte ter discretie van de werkgever staat;
De werknemer kan ten aanzien van het rijtje prestatieloon – winstdeling – aandelen(optie)regeling in een dalende mate invloed uitoefenen op de hoogte van de beloning.15 Er kan onderscheid worden
gemaakt tussen individueel variabel belonen en collectief variabel belonen. Onder de laatste valt de winstdeling. Voorbeelden van individueel belonen zijn stukloon en provisie. Voorts bestaat de tweedeling van korte termijnbeloning en lange termijnbeloning. Hier wordt later in dit hoofdstuk op teruggekomen.
Normaliter worden aan het begin van het jaar bepaalde te behalen doelen vastgesteld. Indien de beoordelingsperiode gelijk loopt met het kalenderjaar en de doelen zijn behaald, dan wordt
doorgaans in het voorjaar volgende op het kalenderjaar de variabele beloning toegekend. Variabele beloning voor het ‘normale’ cao-personeel bestaat in de meeste gevallen uit een extra periodiek of een eenmalige gratificatie.Daarnaast kan er sprake zijn van een vorm van winstdeling.16
14 Van Slooten 1999, p. 349. 15 Van Slooten 1999, p. 353.
16 Gomez-Mejia en Balkin 2005, p. 316.
12
Hoewel variabele beloningen vroeger vaak uitsluitend bestemd waren voor hogere functies, heeft er een verbreding plaatsgevonden naar midden- en lagere functies.17 Dat dit met name geldt in de
financiële sector blijkt uit het onderzoek Studie & Werk 2013 van Elsevier en het onderzoeksinstituut SEO Economisch onderzoek. Uit dit onderzoek blijkt dat 55% van de hoogopgeleide starters in de financiële sector een bonusregeling heeft.18
2.2.3 Cao’s bankensector
Op een merendeel van de medewerkers in de financiële sector is een cao van toepassing. Uit cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) blijkt dat de bruto cao-lonen, inclusief de vaste toeslagen en variabele beloningen, in de financiële sector in de periode 2001-2011 met 50 procent zijn gestegen.19 Dit cijfer dient enigszins te worden gerelativeerd, aangezien de stijging voor een deel
te verklaren is door de veranderde samenstelling van de werknemerspopulatie. Zo was de gemiddelde werknemer in 2011 ouder en hoger opgeleid dan de gemiddelde werknemer in 2001. Echter, ook indien deze factoren worden meegenomen, komt het cijfer van de salarisstijging uit op 33 procent. Dit is, na het onderwijs, nog steeds de hoogste salarisstijging.
In een kamerbrief van 17 maart 2014 informeert de minister van Financiën de Tweede Kamer over de recente ontwikkelingen ten aanzien van de cao’s in de bankensector.20 De minister stelt dat een
versobering van de cao’s van het bankpersoneel nodig is. Dit zal leiden tot een stabieler financieel stelsel en bijdragen tot herstel van het vertrouwen van de consument in financiële ondernemingen. Hoewel de variabele beloningen van medewerkers de afgelopen jaren zijn gematigd, roept de minister op tot verdere versobering.
Belangrijke trends in de cao’s van banken – zowel ten aanzien van de algemene banken cao voor kleine en middelgrote banken, als de afzonderlijke cao’s voor grote banken – zijn het aanpassen van de variabele beloning en het toepassen van een nullijn. Uit de kamerbrief blijkt dat zowel ING als de Rabobank variabel belonen heeft afgeschaft.
2.3 Beloning bestuurders
De beloningsstructuur bij bestuurders verschilt van de beloningsstructuur bij ‘gewone’ werknemers. In deze paragraaf zal worden bezien hoe de beloning van bestuurders wordt bepaald. Hierbij geldt de bestuurder van een NV in de private sector als uitgangspunt.
17 Janzing 2007. 18 SEO onderzoek 2013.
19 Cijfers Centraal Bureau Statistiek.
20 Kamerbrief minister van Financiën, 17 maart 2014.
13
2.3.1 Het begrip bezoldiging
Bestuurders van ondernemingen hebben een andere positie dan de gewone werknemer. In de artikelen 2:135 en 2:245 BW wordt van bezoldiging gesproken, in tegenstelling tot het
arbeidsrechtelijke begrip ‘loon’. Onder bezoldiging wordt in de literatuur hetzelfde verstaan als loon in het BW, zij het dat pensioenrechten wel tot bezoldiging en niet tot loon worden gerekend.21
Daarnaast worden vrijwaringen en afvloeiingsregelingen wel onder bezoldiging en niet onder loon begrepen.
2.3.1.1 Vaste component
Om de inkomenszekerheid te waarborgen wordt, evenals aan de normale werknemer, een vast loon toegekend aan de bestuurder. Echter, in tegenstelling tot normale werknemers, wordt het vaste salaris van de bestuurder niet bepaald aan de hand van een functiewaarderingssysteem. Doorgaans wordt voor de hoogte en samenstelling van de bezoldiging van de bestuurders gekeken naar het bezoldigingsbeleid van een bepaalde groep van vennootschappen (‘benchmarking’). Dit instrument wordt gebruikt om enerzijds te verzekeren dat talent wordt aangetrokken en anderzijds om ervoor te waken dat er teveel wordt betaald. De groep waarmee wordt vergeleken wordt ook wel de peer
group genoemd. Het is belangrijk dat deze groep zorgvuldig wordt gekozen.22
De vaste beloning van de bestuurder ziet op de gegarandeerde bezoldiging die periodiek wordt uitbetaald, vermeerderd met de contractueel vastgelegde toeslagen zoals vakantiegeld, de dertiende maand, de eindejaarsuitkering en de overwerkvergoeding.23
2.3.1.2 Variabele component
Ten aanzien van de bestuurders bij grote ondernemingen is er rond de eeuwwisseling een trend waargenomen waarin de variabele beloning een grotere rol is gaan spelen. Uit onderzoek is gebleken dat, waar de variabele beloning in 1996 nog 20% van het vaste salaris bedroeg, het percentage in 2005 tot meer dan de helft is gestegen.24 Ten aanzien van bestuurders heeft de
variabele beloning, naast de eerdergenoemde functies, een bijkomende functie. In dit kader kan worden verwezen naar de agency-theory. Deze theorie ziet op de tegenstelling tussen “de agent” ( de bestuurder) en “de principalen” ( de aandeelhouders), die beide hun eigen belangen hebben. De theorie gaat ervan uit dat, nu de belangen tussen de agenten en principalen niet overeen komen, de agenten hun eigen belang zullen laten prefereren. Aangenomen wordt dat variabel belonen de
21 Van Slooten 1999, p. 107. 22 Lemmers 2014, p. 203. 23 De Wit 2011, p. 116. 24 Van Es 2007, p. 46. 14
problemen die voortvloeien uit de agency-theory kunnen bestrijden doordat (een deel van) de beloningen van de bestuurders worden gekoppeld aan hun prestaties.
Er kan onderscheid worden gemaakt tussen korte termijn beloning en lange termijn beloning. De korte termijnbeloning wordt doorgaans over één jaar verdiend op basis van de geleverde prestatie(s) ten opzichte van de vooraf bepaalde doelstelling(en).25 Vaak wordt er een minimum prestatieniveau
vastgesteld, waaronder de bestuurder geen bonus verdient. Dit minimumprestatie niveau kan op verschillende niveau worden vastgesteld; op individueel niveau, op het niveau van een
bedrijfsonderdeel of op het niveau van de onderneming in zijn geheel. Naast financiële maatstaven, spelen niet-financiële maatstaven tegenwoordig een rol. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan klanttevredenheid en duurzaamheid. De korte termijnbonus van bestuurders wordt bij de meeste grote ondernemingen in Nederland in geld uitgekeerd.26
De lange termijnbeloning wordt over meerdere jaren verdiend.27 De lange termijn bonus wordt in
Nederland over het algemeen geregeld in optie en aandelenplannen, waaraan bepaalde
prestatiemaatstaven zijn gekoppeld. In tegenstelling tot de korte termijnbeloning, is de lange termijn beloning in Nederland vaak gekoppeld aan één maatstaf. Als maatstaf wordt vaak de relatieve aandeelhouderswaarde, oftewel de relatieve positie van de onderneming ten opzichte van
concurrenten, gebruikt.28 Daarnaast kan ook de winst per aandeel als maatstaf worden gebruikt, dit
komt echter minder vaak voor. Het instrument van lange termijn beloning speelt in het bijzonder een rol in het kader van de agency-theory. Door bestuurders aandelenbezit toe te kennen, worden hun belangen meer op één lijn gesteld met de belangen van aandeelhouder. Dit wordt ook wel
alignment (gelijkschakeling) genoemd.
2.3.2 Vaststellen bezoldiging
Waar de 'normale' werknemer en werkgever, behoudens dwingendrechtelijke bepalingen, in het algemeen vrij zijn in vaststellen van de hoogte van het loon, bestaan er ten aanzien van de
bestuurder meer regels. Op basis van art. 2:135 lid 1 BW is het vaststellen van het bezoldigingsbeleid een verantwoordelijkheid die binnen de naamloze vennootschap (NV) toekomt aan de algemene vergadering van aandeelhouders. In het bezoldigingsbeleid wordt in hoofdlijn de hoogte van het vaste en variabele loon bepaald. Daarnaast wordt vastgesteld hoeveel de bestuurder bij vertrek zou kunnen worden toegekend.
25 Lokin 2014, p. 144. 26 Verburg 2011, p. 53. 27 Lokin 2014, p. 146. 28 Van Es 2007, p. 65. 15
De algemene vergadering van aandeelhouders gaat op grond van 2:135 lid 4 BW, met in achtneming van het algemene bezoldigingsbeleid, tevens over de bezoldiging van de individuele bestuurder. In de statuten kan van deze bevoegdheid worden afgeweken. Bij de beursgenoteerde NV is het gebruikelijk dat de raad van commissarissen bij statuten wordt aangewezen om over de individuele bezoldiging te beslissen.29 De raad van commissarissen dient daarbij binnen de kaders voor
bezoldiging die zijn vastgelegd door de algemene vergadering te blijven.30 Vaak laat het algemene
bezoldigingsbeleid echter genoeg ruimte voor specifieke invulling van de hoogte van de beloning. Voor aandelen- en optieregelingen is op grond van art. 2:135 lid 5 BW goedkeuring nodig van de algemene vergadering. De individuele afspraken worden neergelegd in een overeenkomst. Indien er een ondernemingsraad is aangewezen, heeft deze het recht om zijn zienswijze over het bezoldigingsbeleid naar voren te brengen, op grond van art. 2:135 lid 3 BW. Dit artikellid bestaat sinds 2010 en heeft als doelstelling het bevorderen van een evenwichtige inkomensverdeling.31 Deze
bevoegdheid ziet slechts op het beloningsbeleid als geheel, niet op de individuele bezoldiging. De standpuntbepaling van art. 2:135 BW geeft de ondernemingsraad niet een heel sterk recht.32 Dit
komt doordat het de ondernemingsraad slechts het recht geeft om zijn standpunt naar voren te brengen. Het betreft derhalve geen adviesrecht. Dit brengt met zich dat indien een besluit is
genomen zonder dat de ondernemingsraad in de gelegenheid is gesteld zijn standpunt naar voren te brengen, de besluitvorming niet wordt aantast. Het besluit wordt noch nietig noch vernietigbaar geacht.33
Ten aanzien van de beursvennootschappen is tevens de Corporate Governance Code ( de Code) van belang. De Code geeft in paragraaf II.2 aanbevelingen ten aanzien van de hoogte en samenstelling van de beloning. Deze bepalingen worden in het volgende hoofdstuk besproken.
2.4 Relatie tussen beloning naar prestatie en de financiële crisis
Sinds de financiële crisis is er veel aandacht voor beloningen in de financiële sector. Dat de uit de hand gelopen beloningsstructuur heeft bijgedragen aan de financiële crisis wordt in verschillende onderzoeken, door zowel toezichthoudende als regelgevende instellingen, onderkend. De Financial Stability Forum stelt zelfs dat meer dan 80% van de deelnemers op de markt van mening is dat de
29 Vestering 2011, p. 86. De Nederlandse Corporate Governance Code 2008 gaat hier zelfs van uit. Zie ook:
Bulten 2014, p. 97. 30 Lennarts 2013. 31 Kamerstukken II 2008/09, 31 877, nr. 3, p. 1. 32 Vestering 2011, p. 86. 33 Kamerstukken II 2008/09, 31 877, nr. 3, p. 12. 16
beloningspraktijken een rol hebben gespeeld bij het nemen van excessieve risico’s,en daarmee een rol hebben gespeeld in het ontstaan van de crisis. 34
Verschillende onderzoeken op zowel nationaal als internationaal niveau gaan in op de beloningen bij financiële instellingen in combinatie met de crisis. Ik richt mij in onderstaande paragraaf vooral op het Nederlandse rapport ‘Verloren Krediet’ van de Tijdelijke Commissie Onderzoek Financieel Stelsel. Deze commissie, onder leiding van de heer De Wit, kreeg de taak om te onderzoeken hoe de
kredietcrisis is ontstaan en hoe deze in de toekomst kan worden voorkomen. Drie van de 25 aanbevelingen van de Commissie zien op het beloningsbeleid.
Hoewel het uiteenspatten van de woningmarktzeepbel in de Verenigde Staten aangewezen kan worden als primaire trigger van de crisis, zijn er vele factoren die aan de crisis hebben bijgedragen, waaronder als gezegd een inadequaat beloningsbeleid. In deze paragraaf wordt op dat
beloningsbeleid en het ontstaan daarvan ingegaan. 2.4.1 Groei zakenbankactiviteiten
De globalisering en internationalisering in het bankwezen heeft tot gevolg gehad dat het zakenbankieren voet aan de grond heeft gekregen in Nederland. Traditioneel gezien, richtten Nederlandse banken zich in het verleden voornamelijk op het universele bankieren.35 Universele
banken houden zich hoofdzakelijk bezig met het ‘huis-tuin-en-keuken bankieren’, zoals sparen, lenen en betalen. Zakenbankieren is daarentegen meer transactiegericht. Zakenbankieren wordt
gekenmerkt door de Angelsaksische cultuur. In deze cultuur wordt meer gebruik gemaakt van prestatiebeloningen.
De prestatiebonus is van steeds groter belang geworden voor de Nederlandse beloningsstructuur.36
Enerzijds komt dit doordat een deel van de Nederlandse financiële instellingen tevens werkzaam waren in de Verenigde Staten – en andersom. Hierdoor is een deel van de werknemers onder de lokale gebruiken gaan vallen. Geleidelijk heeft dit de Nederlandse beloningscultuur veranderd. Anderzijds kwam deze verandering in cultuur door de concurrentiepositie van Nederlandse instellingen. Om de beste mensen binnen te kunnen halen, moest Nederland concurreren met de grote spelers op de Amerikaanse en Engelse markt. Hierdoor hadden Nederlandse ondernemingen
34 Financial Stability Forum, onder punt 4. In andere onderzoeken wordt een minder hoog percentage
genoemd. Volgens KPMG is 32% van de marktdeelnemers van mening dat beloning heeft bijgedragen aan de kredietcrisis. Volgens onderzoek van PricewaterhouseCoopers bedraagt dit percentage 70%. Zie: Kromwijk en Oostwouder 2010, p. 238.
35 Kamerstukken II 2009/10, 31 980, nrs. 3-4, p. 74. 36 Kamerstukken II 2009/10, 31 980, nrs. 3-4, p. 76.
17
geen andere keus dan mee te gaan in de Angelsaksische beloningspraktijken. In dit kader speelt tevens het volgende.
Zoals eerder werd aangegeven, wordt de bezoldiging van bestuurders veelal bepaald aan de hand van de beloningsstructuren van concurrenten. Aangezien Nederland een klein land is, is de referentiegroep van Nederlandse AEX bedrijven vaak sterk internationaal georiënteerd. De Angelsaksische cultuur heeft een andere beloningsstrategie dan de Europese, in die zin dat in de Angelsaksische cultuur veel wordt gewerkt met hoge bonussen. Bij het vergelijken binnen de ‘peer
groups’ werd echter over het algemeen onvoldoende rekening gehouden met deze verschillende
achtergronden. Het risico hiervan is dat een steeds meer opwaartse spiraal in de beloningen kan ontstaan.37
2.4.2 Synchronisatie van prikkels
Een ander element dat een rol heeft gespeeld in de aanloop naar de crisis, is het toegenomen belang van het creëren van aandeelhouderswaarde. In veel gevallen wordt de individuele beloning van bestuurders gekoppeld aan de aandeelhouderswaarde. In eerste instantie is dit om het risico van belangentegenstellingen tussen agent en principaal tegen te gaan.
Echter, deze gelijkschakeling van beloning en aandeelhouderswaarde kent risico’s. Doordat niet alleen de aandeelhouders er belang bij hadden om de waarde van de aandelen de maximaliseren, maar de bestuurders hier eveneens een baat bij hadden, kon er een situatie ontstaan waarin sprake was van opwaartse druk op de rendementen van financiële instellingen.38 Dit heeft onder andere
geleid tot het nemen van onverantwoorde risico’s. 2.4.3 Ongewenste prikkels
Voorts wordt in het onderzoek ‘Verloren Krediet’ benadrukt dat de variabele beloningen maar een onderdeel zijn van de beloning- en bonusproblematiek.39 Er wordt in dit kader verwezen naar de
gegarandeerde bonussen die vaak aan bestuurders worden toegekend, zoals tekengeld of vertrekvergoedingen. Deze zorgen voor ongewenste prikkels, in die zin dat er door deze
gegarandeerde beloningen een asymmetrische situatie ontstaat waarbij de bestuurder weinig te verliezen heeft. De bonus is immers al gegarandeerd. Op die manier blijft er enkel een prikkel over om veel risico te nemen zodat bovenop de gegarandeerde bonus ook nog prestatiebonussen verkregen kunnen worden.
37 Kamerstukken II 2009/10, 31 980, nrs. 3-4, p. 78. 38 Kamerstukken II 2009/10, 31 980, nrs. 3-4, p. 75. 39 Kamerstukken II 2009/10, 31 980, nrs. 3-4, p. 78.
18
Daarnaast stonden variabele beloningen in veel gevallen niet meer in verhouding tot het risico dat gelopen werd bij het behalen van een target.40 Bankiers kregen de ruimte om in grote mate te
focussen op het behalen van targets, zonder dat daarbij de mogelijke risico’s werden afgewogen. In andere woorden, met de term ‘perverse prikkels’ worden de prikkels bedoeld die onder andere ontstaan door eenzijdige oriëntatie op het kortetermijnbelang, kortetermijnwinstrealisatie, overmatige omzetbonussen en beloningen voor falen.41
2.5 Deelconclusie
Na de eerste kennismaking met de begrippen beloning en bezoldiging, is het duidelijk wat deze begrippen inhouden en uit welke componenten zij (kunnen) bestaan. Van de variabele beloning zijn de voordelen, maar ook de nadelen naar voren gebracht. Waar eerst een trend waar te nemen was waarin variabele beloning van toenemend belang waren, is het belang van variabele beloning met name in het afgelopen jaar voor het cao-personeel afgenomen. Dit heeft onder meer te maken met de rol die variabele beloning heeft gespeeld in de financiële crisis.
Ook de bezoldiging van bestuurders kent doorgaans zowel een vaste als een variabele component. Ten aanzien van de NV ziet de vergadering van aandeelhouders toe op het bezoldigingsbeleid. Tevens wordt aan hen de bevoegdheid toegekend te beslissen over de individuele
beloningsafspraken met de bestuurder. Echter, in de praktijk wordt deze bevoegdheid doorgaans overgeheveld naar de raad van commissarissen.
Het instrument van variabel belonen kan leiden tot perverse prikkels. Er wordt over het algemeen aangenomen dat deze perverse prikkels hebben bijdragen aan het ontstaan van de financiële crisis. Het nadelige gevolg van variabele beloning is dat het kortetermijndenken wordt gestimuleerd, waarbij te grote risico’s worden genomen. Hierdoor kan een asymmetrische verhouding tussen risico en beloning ontstaan.
40 Kamerstukken II 2009/10, 31 980, nrs. 3-4, p. 78. 41 Memorie van Toelichting, p. 2.
19
3 Ontwikkelingen in regelgeving
3.1 Inleiding
Naar aanleiding van de financiële crisis rond 2008 zijn er zowel op Europees als nationaal terrein verschillende initiatieven genomen met het doel het vertrouwen van de consument in financiële instellingen te herstellen. Hieronder volgt een overzicht van de regelgeving op het gebied van financiële ondernemingen. Ten eerste zal de regelgeving op Europees niveau onder de loep worden genomen. Vervolgens zal worden gekeken welke regelgeving tot stand is gekomen op nationaal niveau. Tot slot wordt de manier waarop door de Nederlandse toezichthouders, de DNB en AFM, toezicht wordt gehouden op de tot stand gekomen regelgeving uiteen gezet.
3.2 Regelgeving op Europees niveau
Op Europees niveau was er lange tijd nauwelijks regelgeving op het gebied van beloningen. Zo waren er voor de aanvang van de kredietcrisis slechts twee Aanbevelingen die specifiek op beloningen zagen. Als reactie op de crisis, zijn er onder leiding van verschillende instanties onderzoeken gedaan naar de achtergrond van de crisis en hoe deze in de toekomst kan worden voorkomen. Voorbeelden van invloedrijke aanbevelingen en rapporten zijn onder andere The Turner Review voor het Verenigd Koninkrijk, het De Larosière-rapport op Europees niveau en de aanbevelingen van de CEBS.
Hieronder volgt een overzicht van de verschillende instanties op Europees niveau en de regelgeving die tot stand is gekomen.
3.2.1 High-level Group on Financial Supervision
Het eerste rapport op Europees niveau komt van de High-level Group on Financial Supervision (hierna: High-level Group). De Larosière is door de Europese Commissie benoemd tot voorzitter van deze groep, met de taak te adviseren over toekomstige regelgeving in Europa ten aanzien van de financiële sector. Het rapport, ook wel het De Larosière-rapport genoemd, van 25 februari 2009 is het resultaat.42
Het omvangrijke rapport bevat 31 aanbevelingen. Hoewel dit een breder onderzoek was, wordt er in het hoofdstuk over corporate governance aandacht besteed aan de beloningsproblematiek. De High-level Group noemt in Aanbeveling 11 twee aspecten ten aanzien van beloningen, te weten (i) het vaak excessieve niveau van beloningen in de financiële sector en (ii) de structuur van de beloningen. Aanvankelijk werd vooral gefocust op het excessieve niveau van beloningen. Echter, volgens de
High-42 High level Group on Financial Supervision, Report, 25 februari 2009.
20
level Group is het voornamelijk de structuur die een negatieve impact heeft gehad op het
risicomanagement. Dit brengt met zich dat regelgeving met name zou moeten zien op het laatste aspect.
In dit kader beveelt de High-level Group aan om de beloningsprikkels meer in lijn te stellen met de belangen van aandeelhouders en de lange termijn winst van de onderneming, door de volgende principes in oog te houden bij het bepalen van de structuur van beloningen in de financiële sector; (i) de beoordeling van de bonussen dient in een meerjarig kader te worden geplaatst, waarbij betaling van de bonus verspreid dient te worden over die jaren, (ii) deze principes dienen tevens te gelden voor de werknemers die verantwoordelijk zijn voor het verrichten van beleggingsactiviteiten en vermogensbeheerders en (iii) bonussen moeten de daadwerkelijke prestatie reflecteren en mogen niet van te voren worden gegarandeerd.43
3.2.2 Aanbevelingen Europese Commissie
Op Europees niveau bestonden voor de aanvang van de financiële crisis twee aanbevelingen ten aanzien van beloningen. De Aanbeveling van 2004 ziet op de beloning van bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen.44 De tweede Aanbeveling dateert uit 2005 en behandelt de
bevoegdheden en verantwoordelijkheden van de commissarissen en de commissies, waaronder de remuneratiecommissie.45
In 2009 zijn de eerdere Aanbevelingen aangevuld en is er een nieuwe Aanbeveling bijgekomen.46
Aanbeveling 2009/3177/EG, dit is de Aanbeveling die eerdere Aanbevelingen van 2004 en 2005 aanvult, is van toepassing op de bestuurders van alle bestuursvennootschappen. Deze Aanbeveling ziet onder meer op de structuur van de bestuurdersbeloning, met name de toepassing van variabele beloningscomponenten. Verder heeft de Aanbeveling betrekking op; op aandelen gebaseerde beloningen, openbaarmaking van het beloningsbeleid, de rol van de aandeelhouders en de remuneratiecommissie.47
Ten aanzien van de beloningsstructuur wordt aanbevolen om een beter evenwicht te creëren tussen variabele en vaste beloning. Hierbij dienen ten aanzien van variabele beloningscomponenten vooraf
43 Aanbeveling 11 van de High-level Group of Financial supervision in the EU. P. 251-252. De oorspronkelijke
tekst van Principe (ii) is: ‘these standards should apply not only to proprietary trading but also to asset
managers’. In het onderzoek van de Tweede Kamer wordt er van uit gegaan dat met proprietary traders
beleggingsondernemingen worden bedoeld die beleggingsactiviteiten verrichten. Zie: Kamerstukken II, 2009/10, 31 980, nr. 6, p. 252.
44 Aanbeveling 2004/913/EG. 45 Aanbeveling 2005/162/EG.
46 Aanbeveling 2009/3177/EG en Aanbeveling 2009/3159/EG. 47 Aanbeveling 2009/3177/EG.
21
vastgestelde en meetbare prestatiecriteria van toepassing te zijn. Tevens wordt aanbevolen om het mogelijk te maken om de variabele beloning uit te stellen of een deel vast te houden en dient er een minimum wachtperiode te zijn in het geval van aandelenopties en opties. Dit om de gezondheid van ondernemingen op de lange termijn bevorderen. Daarnaast moet de onderneming een mogelijkheid worden geboden om de variabele beloning terug te vorderen (claw back) indien achteraf blijkt dat de gegevens kennelijk onjuist zijn voorgesteld.
Aanbeveling 2009/3159/EG, de nieuwe aanbeveling, ziet specifiek op het beloningsbeleid in de financiële sector.48 Het doel is om verkeerde prikkels en excessieve bonussen in de financiële sector
tegen te gaan. De aanbeveling is van toepassing op alle sectoren binnen de financiële
dienstverlening. Het ziet op de werknemers binnen die ondernemingen van wie de beroepsmatige activiteiten het risicoprofiel van de financiële onderneming materieel kunnen beïnvloeden. De Aanbeveling geeft bepalingen omtrent de structuur van het beloningsbeleid, de manier waarop prestaties beoordeeld dienen te worden en governance. Daarnaast bevat de Aanbeveling bepalingen omtrent openbaarmaking en toezicht. De Aanbeveling betreffende beloning in de financiële sector is in overeenstemming met de Principles for Sound Compensation Practices van het Financial Stability Forum (FSF).49
Het FSF is in 1999 opgericht door de G7. Tijdens de G20 vergadering van april 2009 kwam de wens naar voren om het lidmaatschap van het FSF uit te breiden, waarna de Financial Stability Board werd opgericht.
In april 2009 lanceerde het FSF negen principes over het beloningsbeleid voor financiële
ondernemingen, de FSF Principles for Sound Compensation Practices. Op grond van deze principes heeft de FSB op de G20-top van 25 september 2009 de FSB implementatiestandaarden
gepresenteerd. De FSF Principles en implementatiestandaarden zijn niet alleen van groot belang geweest als basis voor de Aanbevelingen, maar ook voor de totstandkoming van de CEBS Guidelines. Hoewel de Aanbevelingen van de Europese Commissie niet bindend zijn, wordt door de Commissie getoetst in hoeverre de Aanbevelingen worden nageleefd. In 2010 zijn twee verslagen gepubliceerd waarin over de toepassing van de aanbevelingen door de lidstaten wordt gerapporteerd.50 Uit de
verslagen is op te maken dat de Aanbevelingen op dat tijdstip nog niet door alle lidstaten – voldoende – waren geïmplementeerd.
48 Aanbeveling 2009/3159/EG. 49 COM(2009) 211 definitief.
50 COM (2010) 285 definitief en COM (2010) 286 definitief.
22
3.2.3 Committee of European Banking Supervisors
Het Committee of European Banking Supervisors (CEBS)51, bestaande uit Europese
bankentoezichthouders en de centrale banken, heeft op 20 april 2009 de Richtlijn High-level Principles for Remuneration Policies (de CEBS Principles) uitgebracht. De principes zijn in nauwe samenwerking met andere lichamen zoals de FSB en de Europese Commissie tot stand gekomen. De CEBS Principles richten zich tot de toezichthouders en de onder toezicht staande instellingen. De principes dienden voor het einde van het derde kwartaal 2009 te worden geïmplementeerd.
Vervolgens werden de CEBS Principles op 10 december 2010 opgevolgd door de Guidelines (de CEBS Guidelines).52 Dit gebeurde naar aanleiding van de totstandkoming van de CRD II. Daarin werd het
CEBS namelijk opgedragen om richtlijnen uit te brengen omtrent het te voeren beloningsbeleid, met inachtneming van de bepalingen van bijlage V van het CRD III. In de CEBS Guidelines worden de beloningsgerelateerde bepalingen van het CRD III dan ook geconcretiseerd. Hieronder wordt ingegaan op de inhoud van de CRD III ( en daarmee tevens op de inhoud van de CEBS Guidelines). 3.2.4 Capital Requirements Directive
De eerste Capital Requirements Directive (CRD) werd opgesteld met het doel duidelijk omschreven kapitaalregels voor banken in te voeren en het toezicht op die banken te verbeteren. Hoewel deze doelstellingen nog steeds worden nagestreefd, is met elke herziening van de CRD de reikwijdte verbreed. De CRD III, die op 24 november 2010 is gepubliceerd, staat vooral bekend om de introductie van beloningsregulering.53 Met de CRD III kwam een einde aan het zelfregulerend
karakter van de eerdere principes en aanbevelingen op het gebied van beloningen.
In de Richtlijn is onder meer vastgelegd dat ‘kredietinstellingen en beleggingsondernemingen die
significant zijn wat betreft hun omvang, interne organisatie en aard, reikwijdte en complexiteit van hun activiteiten’ als integraal onderdeel van de governancestructuur een remuneratiecommissie
dienen in te stellen.54 Daarnaast beoogt de CRD III de prikkels die kunnen leiden tot het nemen van
buitensporige risico’s te beperken door van ondernemingen te verlangen dat de variabele beloning een evenwichtig deel uitmaakt van de totale beloning.55 Tevens bepaalt de CRD III dat de variabele
beloning voor 40 tot 60% voor een passende periode moet worden uitgesteld.56
51 Huidige naam: European Banking Authority ( EBA). 52 Hierna: CEBS Guidelines 2010.
53 Richtlijn 2010/76/EU.
54 Overweging punt 5 CRD III, concreter uitgewerkt in Annex 1 punt 24. 55 Overweging punt 8 CRD III.
56 Art. 9 CRD III.
23
De CRD III is in beginsel van toepassing op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen. De richtlijn bevat zowel bepalingen die zien op de hele onderneming, als bepalingen die zien op de ‘identified staff’. Onder deze groep vallen medewerkers ‘wier werkzaamheden het risicoprofiel van
de financiële onderneming materieel kunnen beïnvloeden’.57
Zoals gezegd, worden de bepalingen op het gebied van beloningen toegelicht in de CEBS Guidelines. In Nederland is de CRD III geïmplementeerd in de Regeling beheerst beloningsbeleid. Hier wordt later op teruggekomen.
Inmiddels is de CRD IV tot stand gekomen.58 Hierin zijn de aandachtspunten op het gebied van
beloningsbeleid die naar aanleiding van de financiële crisis zijn verkregen, verwerkt. Het totaalpakket bestaat uit een richtlijn ( de Capital Requirements Directive) 59 en een verordening
(Capital Requirements Regulation)60. In het kader van de CRD IV wordt vaak gesproken van het
Single Rule Book, aangezien het pakket een vergaande harmonisatie van het Europees
toezichtraamwerk beoogd te bewerkstelligen.61 De implementatiedatum van de CRD IV is
vastgesteld op 1 januari 2014.
De CRD IV is, evenals de CRD III, van toepassing op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen. Ook ten aanzien van de personele reikwijdte komt de CRD IV overeen met de CRD III, beide zijn van toepassing op medewerkers die het risicoprofiel van de onderneming wezenlijk kunnen beïnvloeden. Ten aanzien van beloningen introduceert de CRD IV een bonusplafond van in beginsel 100% van de vaste beloning.62 Indien de aandeelhouders instemmen, kan het plafond worden verhoogd tot
200%.63 Hiervoor dient er een meerderheid te zijn van 66% indien ten minste 50% van het kapitaal
aanwezig is. Indien dit niet het geval is, dan dient er een meerderheid te zijn van 75%. De CRD IV staat toe dat maximaal 25% van de variabele beloning niet mee wordt gerekend voor het bonusplafond, indien de prikkels die de richtlijn probeert te beperken, voor dit gedeelde van de variabele beloning gering zijn.64 Deze ‘kortingsfactor’ zou ondernemingen moeten stimuleren om
57 Overweging punt 6 CEBS Guidelines 2010, p. 10.
58 Bij verwijzing naar de CRV IV wordt in het algemeen verwezen naar het totaalpakket van de richtlijn en
verordening. Indien dit niet het geval is, wordt dit vermeld.
59 Richtlijn 2013/36/EU. 60 Verordening nr. 575/2013. 61 Labeur en Wibier 2012.
62 Art. 94 lid 1 sub g onder i CRD IV. 63 Art. 94 lid 1 sub g onder ii CRD IV. 64 Art. 94 lid 1 sub g onder iii.
24
variabele beloningen uit te betalen in eigen vermogen- of schuldinstrumenten, die over een langere termijn uitgesteld kunnen worden.65
De CRD IV heeft aan de European Banking Authority (EBA), de opvolger van de CEBS, de bevoegdheid toegekend om nadere richtlijnen te ontwikkelen.66 De EBA heeft op basis van deze bevoegdheid
onder andere criteria opgesteld ten aanzien van de ‘identified staff’, omdat lidstaten verschillende criteria hanteerden voor de selectie van deze groep werknemers. De regulatory technical standards, welke op 16 december 2013 aan de Europese Commissie zijn verstuurd, moeten ertoe leiden dat de lidstaten dezelfde criteria gebruiken voor de selectie van de identified staff.67 Deze standards
bevatten zowel kwalitatieve criteria als kwantitatieve criteria.Daarnaast zijn de door de financiële onderneming zelf opgestelde interne criteria van belang voor de selectie van de identified staff. Deze criteria moeten worden gebaseerd op een interne risico analyse van de financiële onderneming. De aanpassing van de criteria door de EBA brengt met zich mee dat een grotere groep mensen onder de
identified staff zal vallen.
3.3 Wet- en regelgeving nationaal niveau
In Nederland is op maart 2009 tussen de financiële sector en de Minister van Financiën een zogeheten ‘herenakkoord’ gesloten.68 Dit was de eerste stap om de gemoederen te sussen ten
aanzien van de ophef over de variabele beloningen in de financiële sector. In het akkoord erkennen beide partijen dat er in de financiële sector een cultuurverandering plaats dient te vinden. Hiervoor is van belang dat er een duurzaam en gematigd beloningsbeleid tot stand komt. Er wordt overeen gekomen dat DNB en AFM principes zullen presenteren die bijdragen aan een beter beloningsbeleid. Hieronder volgt een overzicht van de daarna tot stand gekomen regel- en wetgeving in Nederland. 3.3.1 Corporate Governance Code
De eerste Nederlandse Corporate Governance Code (de Code), ook bekend onder de naam Code Tabaksblat, is in 2003 in werking getreden. In de Code worden handvatten gegeven voor bestuur, commissarissen en aandeelhouders in de vorm van principes en best practice bepalingen. In 2009 is de Code door de Commissie Frijns herzien. De Code is van toepassing op alle beursvennootschappen met zetel in Nederland, ongeacht in welke sector zij opereren. Op de Code is het ‘comply or
explain’-65 Overweging punt 65 CRD IV. 66 Art. 94 lid 2 CRD IV.
67 EBA final draft regulatory technical standards on criteria to identify categories of staff whose professional
activities have a material impact on institution’s risk profile under Article 94(2) of the Directive 2013/36/EU, 16 december 2013 (EBA Regulatory technical standards 2013).
68 Verklaring van de financiële sector en de Minister van Financiën, 30 maart 2009.
25
principe van toepassing. Dit wil zeggen dat indien een beursvennootschap een bepaling niet wenst na te leven, de beursvennootschap dit niet hoeft te doen. Dit dient echter wel beargumenteerd te worden. Ten opzichte van de eerdere Code wordt in de herziene Code meer de nadruk gelegd op de lange termijn. Om dit te bereiken wordt de verantwoordelijkheid neergelegd bij de raad van
commissarissen. Zo geeft de Code aan dat de raad van commissarissen erop toe dient te zien dat er een juist evenwicht wordt gevonden tussen (a) het vaste en variabele gedeelte van de beloning en (b) korte en langere termijn beloning.69 Daarnaast bevat de Code specifieke bepalingen ten aanzien
van de bezoldiging van bestuurders. In deze bepalingen wordt onder andere de claw back-clausule geïntroduceerd.70
Hoewel de Code van toepassing is op beursgenoteerde ondernemingen, zijn er diverse niet-beursgenoteerde vennootschappen die de Code vrijwillig toepassen.71
3.3.2 Principes beheerst beloningsbeleid
De Nederlandse toezichthouders, De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM), hebben samen de Principes voor beheerst beloningsbeleid opgesteld en in mei 2009
gepubliceerd. De Principes voor beheerst beloningsbeleid zijn van toepassing op financiële
ondernemingen en pensioenfondsen die onder toezicht staan van DNB of de AFM. Binnen die kring zien de principes op de bestuurders en werknemers wier beloning voor een significant deel bestaat of kan bestaan uit variabele beloning.
De principes zien op drie niveaus in het beloningsbeleid. De principes 1 en 2 geven de
uitgangspunten, de principes 3 tot en met 7 zien op de governance van het beloningsbeleid en principe 8 heeft betrekking op de vormgeving van de variabele beloningsstructuur.
Naar aanleiding van de FSB Standards, zijn de Principes per september 2009 nader ingevuld door
good practices van DNB.72 Deze good practices geven voorbeelden van situaties die door de DNB
worden beschouwd als een juiste invulling van de Principes. 3.3.3 Code Banken
Naar aanleiding van het rapport ‘Naar herstel van vertrouwen’ van de adviescommissie Toekomst banken is de Code Banken opgesteld.73 De Code Banken is 1 januari 2010 in werking getreden en
beoogt het vertrouwen in te bancaire sector te herstellen. Net als de Corporate Governance Code,
69 Preambule Nederlandse Corporate Governance Code 2008, p. 8. 70 Principe II.2.11 Corporate Governance Code 2008.
71 Blom 2010, p. 2. 72 Rapportage DNB 2009. 73 Code Banken 2009.
26
bevat de Code Banken zelfregulering, door toepassing van het ‘comply or explain’-beginsel. De Code Banken is van toepassing op alle banken die over een bankvergunning beschikken die is verleend op grond van de Wft. De Code Banken is dus ook van toepassing op niet-beursgenoteerde banken. Hoewel de Code Banken ruimte lijkt te laten voor een minder strikte toepassing van de principes ten aanzien van niet-bestuurders, wordt ervan uit gegaan dat de principes in beginsel ook voor
werknemers gelden.74
In onderdeel 6 van de Code Banken komt het beloningsbeleid aan bod. Naast de meer algemene principes dat er bij de variabele beloning van bestuurders rekening gehouden moet worden met de lange termijn component, bevat de Code Banken ook meer specifieke principes. Zo bevat de Code Banken een bepaling die een bonusplafond van 100% van het vaste loon voor bestuurders met zich brengt.75 Daarnaast is de claw back-bevoegdheid van de raad van commissarissen ten aanzien van
de variabele beloning vastgelegd in de Code Banken, in navolging van de Corporate Governance Code.76
Zowel in december 2011 als in december 2012 heeft de Monitoring Commissie Banken rapportages over naleving van de Code Banken uitgebracht. 77 Uit de rapportages is af te leiden dat de banken op
goede weg zijn, maar er blijven aandachtspunten. In de rapportage van 2012 geeft de Monitoring Commissie Banken aan dat, hoewel er een grote mate van compliance met de code is, dit nog voldoende bekend is bij het publiek. De Commissie spreekt in dit kader van een 'gemiste kans' voor de bankensector.78
De benoeming van de leden van de Monitoring Commissie Code Banken is geëindigd op 23 maart 2013. Voor het aflopen van de benoeming, heeft de Commissie een aantal aanbevelingen gedaan over van de toekomst van de Code Banken. De Commissie geeft onder andere aan dat het tijd is voor aanpassing van de Code Banken.79 Momenteel wordt door de NVB onderzocht op welke manier de
Code Banken kan worden vernieuwd.80 Beoogd wordt om de vernieuwde Code Banken per 1 januari
74 Blom 2010, p. 4.
75 Principe 6.4.2 Code Banken 2009.
76 Principe 6.4.6. Code Banken 2009. Zie ook Principe II.2.11 Corporate Governance Code 2008. 77 Monitoring Commissie Code Banken 2011 en Monitoring Commissie Code Banken 2012. Zie voor de
aanbiedingsbrieven van de Minister van Financiën Kamerstukken II 2011/12, 32 013, nr. 20 resp. Kamerstukken
II 2012/13, 32013, nr. 28.
78 Monitoring Commissie Code Banken 2012, p. 4. 79 Monitoring Commissie Code Banken 2012, p. 3.
80 Nederlandse Vereniging van Banken, Toekomstgericht bankieren.
27
2015 in werking te laten treden.81 De NVB is tevens voornemens om op zelfstandige wijze een
onafhankelijke monitoringscommissie samen te stellen.
Ten aanzien van verzekeraars is er een gedragscode opgesteld die specifiek ziet op de
verzekeringsbranche, de Code Verzekeraars. Deze principes zijn opgesteld door het Verbond van Verzekeraars en bevat onder andere gedragsregels op het gebied van beloningen.82 De bepalingen
van de Code Verzekeraars komen grotendeels overeen met de Code banken. 3.3.4 Besluit- en Regeling beheerst beloningsbeleid
Over de wettelijke status en afdwingbaarheid van de Principes beheerst beloningsbeleid bestond onduidelijkheid, hierdoor ontstond de wens om de principes wettelijk te verankeren. 83 Op 1 januari
2011 is het Besluit beheerst beloningsbeleid Wft (het Besluit) in werking is getreden.84 Dit heeft
gezorgd voor een wettelijke grond voor de Principes beheerst beloningsbeleid. Het Besluit bevat zowel gedragsregels als prudentiële regels. Art. 86a Besluit gedragstoezicht financiële
ondernemingen bepaalt, op grond van art. 4:25 Wft, dat het beloningsbeleid van financiele onderneming erop gericht dient te zijn onzorgvuldige behandeling van consumenten, cliënten of deelnemers door beloningen te voorkomen. Verder dient in beginsel elke vergunningsplichtige financiële onderneming op grond van art. 23f Besluit prudentiële regels een beloningsbeleid te voeren dat niet aanmoedigt tot het nemen van meer risico's dan aanvaardbaar is voor de desbetreffende onderneming.
Daarnaast is in het Besluit aan de DNB en AFM de bevoegdheid toegekend om nadere regels op te stellen voor het beloningsbeleid van financiële ondernemingen. Op grond van deze bevoegdheid heeft DNB de Regeling beheerst beloningsbeleid (Rbb) opgesteld. De Rbb is op 1 januari 2011 in werking getreden, en strekt tevens ter implementatie van de Europese richtlijn CRD III.85 Door de
komst van de Rbb hebben de Code Banken en de Principes voor beheerst beloningsbeleid aan belang ingeboet.86
De eerder opgestelde FSB Principles, de Principes voor beheerst beloningsbeleid en de Code Banken vormden de basis bij het opstellen van de Rbb. DNB gebruikt de CEBS Guidelines, die dienen als leidraad bij de CRD III, als richtlijn bij de toepassing van de Regeling beheerst beloningsbeleid. Het
81 Nederlandse Vereniging van Banken, Toekomstgericht bankieren, p. 12. 82 Code Verzekeraars 2010.
83 Kamerstukken II 2008/09, 32 013, nr. 1, p. 21.
84 Besluit van 19 november 2010, houdende wijziging van het Besluit prudentiële regels Wft en het Besluit
Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft. Stb. 2010, 806.
85 Regeling van De Nederlandsche Bank N.V. van 16 december 2010, houdende regels met betrekking tot het
beheerst beloningsbeleid van fincanciële ondernemingen. Stcrt. 2010, 20 931.
86 Van Ommeren en Kemperink, p. 8.
28
toepassingsbereik van de Rbb is echter ruimer dan de CRD III vereist. De Rbb ziet niet alleen op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, maar ook op verzekeraars,
premiepensioeninstellingen en clearinginstellingen. De Rbb gaat, evenals de CEBS-Guidelines, uit van een zogenaamde group context. Dit brengt met zich dat de Rbb moet worden toegepast op niveau van de groep, de moedermaatschappij en haar dochterondernemingen, met inbegrip van
vestigingen in offshore financiële centra.87 Hier vallen dus ook de buitenlandse ondernemingen,
zowel binnen als buiten de EU, onder.
De Rbb kent bepalingen die zien op het hele personeel, alsook bepalingen die zien op de medewerkers wier werkzaamheden het risicoprofiel van de financiële onderneming materieel kunnen beïnvloeden (identified staff). Hieronder vallen de medewerkers die (i) een hogere leidinggevende, risiconemende of controlefunctie uitoefenen; en (ii) die een totale beloning verdienen die gelijk is aan of hoger is dan die van de hiervoor genoemde medewerkers.88
In het algemeen wordt op grond van de Rbb van financiële ondernemingen verwacht dat zij een beheerst beloningsbeleid opstellen. Dit beloningsbeleid dient een degelijke en doeltreffende risicobeheersing met zich te brengen en moedigt niet aan tot het nemen van risico’s die voor de onderneming niet aanvaardbaar zijn.89 De financiële ondernemingen hebben de ruimte om zelf te
bepalen wat ‘aanvaardbaar’ is. Dit hangt onder andere af van de financiële situatie van de onderneming, de strategie, risicobereidheid en risicotolerantie.90 De Rbb geeft in een aantal
specifieke bepalingen ten aanzien van de identified staff. Het uitgangspunt is dat de vaste en variabele componenten van de totale beloning in een passende verhouding tot elkaar staan.91 Dit
houdt onder meer in dat het vaste salaris hoog genoeg moet zijn, waardoor financiële
ondernemingen een flexibel beleid kunnen voeren ten aanzien van de variabele beloning. Financiële ondernemingen moeten de mogelijkheid hebben om in een bepaald jaar geen variabele beloning toe te kennen. Ten aanzien van de uitbetaling van variabele beloning aan de identified staff, schrijft de Rbb voor dat ten minste 50% van de variabele beloning moet worden uitgekeerd in aandelen, vergelijkbare eigendomsbelangen of andere instrumenten.92 Daarnaast dient ten minste 40% van de
87 Art. 24 van de Regeling. Zie ook hoofdstuk 1.3 Group Context van de CEBS-Guidelines en de Toelichting op
de Regeling, p. 8.
88 Art. 3 van de Regeling. 89 Art. 4 Rbb. 90 Toelichting art. 4 Rbb. 91 Art. 15 Rbb. 92 Art. 18 Rbb. 29
variabele beloning ( zowel het cash deel als het deel in aandelen of andere instrumenten) voorwaardelijk worden toegekend over een periode van drie tot vijf jaar.93
In tegenstelling tot de Principes beheerst beloningsbeleid en de Code leggen de Rbb en de CEBS-Guidelines geen maximale verhouding tussen de vaste en variabele beloning op.
3.3.5 Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen
De op 20 juni 2012 in werking getreden Wet Bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen ( Wet bonusverbod) houdt in dat staatsgesteunde financiële ondernemingen niet langer variabele beloningen aan de bestuurders en dagelijks beleidsbepalers mogen uitkeren zolang de genoten staatssteun nog niet is terugbetaald.94 De wet is tot stand gekomen als reactie op de staatsteun aan
diverse banken en verzekeraars. De rechtvaardiging voor de wet is de gedachtegang dat het niet passend is indien een financiële onderneming ten laste van publieke middelen steun heeft genoten, variabele beloningen uitkeert aan degenen die het sterkst verantwoordelijk zijn.95
Het verbod is neergelegd in art. 1:112 en 1:113 Wft. Het bonusverbod heeft betrekking op
ondernemingen die staatssteun genieten of hebben genoten die voldoen aan de voorwaarden van art. 107 lid 1 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie. Onder variabele beloning vallen alle vormen van prestatie-gerelateerde beloningen, waaronder bijvoorbeeld een contractuele ontslagvergoeding.
De wet bepaalt dat bedingen tussen een financiële onderneming en haar bestuurders die in strijd zijn met de strekking van het verbod nietig zijn. Voor het overige wordt voor het toezicht verwezen naar de raad van commissarissen als interne toezichthouder. De DNB dient toe te zien op de handhaving van het bonusverbod door de raad van commissarissen. De DNB kan, indien nodig, aanwijzingen geven.
Voor deze wet is een overgangsregime in het leven geroepen voor de ondernemingen waaraan voor 6 oktober 2011 reeds steun is verleend, maar die de steun voor die tijd nog niet geheel hebben terugbetaald.96 Op financiële ondernemingen waarbij de steun vóór 6 oktober 2011 is verleend en
waarbij de steun tevens voor de inwerkintreding van de wet is beëindigd, is de wet niet van toepassing.
93 Art. 19 Rbb.
94 Wet van 7 juni 2012, Stb. 2012, 265; inwerkingtredingsbesluit van 20 juni 2012, Stb. 2012, 289. 95 Kamerstukken II 2011/12, 33 058, nr. 5, p. 3.
96 Zie voor een uitgebreide bespreking van het overgangsregime: Van Ommeren en Kemperink 2013 en Van
Tuyll en Damsma 2012.
30
