Aanpassing en terugvordering variabele beloning

Art. 1:128 van het Consultatiewetsvoorstel170 _{houdt een aanscherping en wijziging in van de}

bevoegdheden tot aanpassing en terugvordering van bonussen in. Het wetsvoorstel waarin beide

166 _{Onder andere op grond van zaak C-55/94 (Gebhard).} 167 _{Reactie CMS, p. 5.}

168 _{Concept Memorie van toelichting, p. 9 t/m 12.}

169 _{Deze kritiek wordt niet alleen in de consultatiereacties gegeven (zie reactie CMS, p. 5 en reactie Eumedion,}

p. 9). Ook in artikelen worden deze bezwaren naar voren gebracht. Zie onder meer Van de Bult 2014 en Grapperhaus en Witteveen 2013.

170 _{Art. 1:127 van het definitieve wetsvoorstel.}

51

bevoegdheden zijn opgenomen is 1 januari 2014 in werking getreden.171 _{Zoals eerder al vermeld, is}

het opmerkelijk dat de bevoegdheden zo kort na de inwerkingtreding worden gewijzigd.

Voorts bestaat er meer inhoudelijke kritiek.172 _{Waar de eerder in werking getreden bevoegdheden}

ten aanzien van aanpassing en terugvordering namelijk slechts zien op de dagelijks beleidsbepalers, ziet art. 1:127 van het consultatiewetsvoorstel173 _{namelijk op alle natuurlijke personen. Met dit}

artikel wordt dus de kring van personen die aan de regeling worden onderworpen, uitgebreid ten opzichte van de CRD IV. Daarnaast vloeit uit art. 1:128 van het consultatiewetsvoorstel een directe verplichting voort. In de consultatietoelichting wordt enerzijds gesproken over een ruime

beoordelingsruimte voor de onderneming, waar anderzijds juist weinig beoordelingsruimte lijkt te zijn. Immers, er moet te allen tijde aanpassing of terugvordering plaatsvinden in de in het artikel genoemde gevallen. Verschillende instellingen vragen naar de relatie tussen de twee uitersten. Zij pleiten ervoor dat de verantwoordelijkheid ten aanzien van de bevoegdheid tot aanpassen en terugvorderen van beloningen bij de interne toezichthouder dient te worden gelegd.174 _{Op deze}

manier heeft de interne toezichthouder, in beginsel de raad van commissarissen, een middel waarmee maatwerk kan worden geleverd door rekening te houden met de concrete

omstandigheden van het geval.

Ten aanzien van de vraag waarom de wetgever ervoor heeft gekozen een verplichting op te leggen, wordt in de reactie van het kabinet gesteld dat dit voortvloeit uit art. 94, eerste lid, onderdeel n van de CRD IV.175 _{Hier lijken de meningen over te verschillen.}176 _{De vraag is of een verplichting voor}

financiële ondernemingen in de praktijk zin heeft, nu de drempel om over te gaan tot aanpassing of terugvordering hoog ligt.177

5.2.5 Vertrekvergoedingen

Ten aanzien van de beperking van de mogelijkheid tot toekenning van vertrekvergoedingen, merkt CMS op dat de terminologie in de praktijk niet goed werkbaar is. Ten eerste wordt een

vertrekvergoeding verboden in het geval dat de arbeidsovereenkomst tot een voortijdig einde komt

171 _{Wet van 11 december 2013, Stb. 563, in werking getreden per 1 januari 2014 krachtens Besluit van 18}

december 2013, Stb. 589. De bevoegdheden zijn geregeld in de art. 2:135 lid 6 tot en met 8 BW en art. 1:111 Wft.

172 _{Zie o.a. reactie Eumedion, p. 9, reactie CMS, p. 10 en Verburg 2014, p. 9.} 173 _{Art. 1:126 van het definitieve wetsvoorstel.}

174 _{Reactie CMS, p. 10.}

175 _{Feedbackstatement Consultatie Wbfo, p. 5.}

176 _{Vergelijk met reactie Eumedion, p. 9. Eumedion verwijst eveneens naar art. 94, eerste lid, onderdeel n van}

de CRD IV, maar komt tot de conclusie dat de beslissing tot aanpassing of terugvordering van variabele beloningen bij de financiële onderneming zelf moet blijven liggen.

177 _{Verburg 2014, p. 9.}

52

door of op initiatief van de werknemer.178 _{Het lijkt erop dat de wetgever er niet bij stil heeft gestaan}

dat in de arbeidsrechtspraktijk doorgaans wordt onderhandeld over het beëindigen van de arbeidsrelatie. Indien de overeenkomst wordt beëindigd, dan wordt vaak in de

beëindigingsovereenkomst overeen gekomen dat de arbeidsovereenkomst eindigt op initiatief van de werkgever. Hoewel ten aanzien van het tweede verbod, het geval van ‘verwijtbaar

tekortschieten’179_{, voorbeelden zijn gegeven in de toelichting, lijkt het alsof voorbij wordt gegaan}

aan het feit dat verwijtbaar tekortschieten arbeidsrechtelijk niet altijd goed aan te tonen is. Daarnaast kan de rechter, ook indien is vastgesteld dat er sprake is van verwijtbaar tekortschieten, nog steeds een vertrekvergoeding toekennen. Tot slot is ‘falen’180 _{niet eenvoudig te duiden. Kortom,}

het is de vraag in hoeverre aan dit artikel in de praktijk belang toekomt.

5.3 Advies Raad van State

Op 13 juni 2014 is het advies van de Raad van State omtrent het wetsvoorstel Beloningsbeleid financiële ondernemingen gepubliceerd.181 _{Dit advies, daterend van 11 april 2014, werd samen met}

het nader rapport van het wetsvoorstel naar de Tweede Kamer gestuurd. Het advies van de Raad van State is gebaseerd op een conceptversie van het wetsvoorstel, hierna het RvS-wetsvoorstel genoemd. Deze versie is echter niet gepubliceerd. Er wordt van uit gegaan dat deze versie lijkt op de eerdere Consultatieversie.

Uit het advies blijkt dat de marktpartijen niet de enige zijn die forse kritiek hebben op het

wetsvoorstel. De Raad heeft ten aanzien van bepaalde punten aanbevolen om het wetsvoorstel te heroverwegen. Hieronder zal een uiteenzetting volgen van de bezwaren die de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft.

Ten eerste is de Afdeling niet overtuigd van de rechtvaardiging voor het wetsvoorstel in het licht van de bestaande wetgeving. De Afdeling komt tot dit oordeel doordat er beperkt wordt ingegaan op de effecten die eerdere maatregelen hebben gehad op het beloningsbeleid van financiële

ondernemingen. Hierbij wordt tevens gewezen op het feit dat het maatregelen betreffen die onlangs of in sommige gevallen helemaal nog niet in werking zijn getreden. Hoewel niet uitgesloten kan worden dat aanscherping of aanpassing op den duur nodig zal zijn, is de Afdeling van mening dat de motivering bij de toelichting ten aanzien van dit punt momenteel onvoldoende is.182 _{De Afdeling}

178 _{Art. 1:126 lid 1 onder a.} 179 _{Art. 1:126 lid 1 onder b.} 180 _{Art. 1:126 lid 1 onder c.}

181 _{Kamerstukken II 2013/14, 33 964, nr. 4.} 182 _{Kamerstukken II 2013/14, 33 964, nr. 4, p. 6.}

53

beveelt dan ook aan om de afdelingen 1.7.4 tot en met 1.7.7 van het wetsvoorstel beter te motiveren.

Vervolgens gaat de Afdeling in op de zeer ruime reikwijdte van het wetsvoorstel. Hieromtrent geeft de Afdeling aan dat het twijfelachtig is of deze niet verder gaat dan noodzakelijk.183 _{De Afdeling}

komt tot dit oordeel doordat de relatie tussen het oogmerk en de reikwijdte van het voorstel onvoldoende uit de toelichting blijkt. De Afdeling geeft in dit kader aan dat de reikwijdte van de beoogde regelgeving gerelateerd dient te zijn aan het oogmerk van de maatregelen. De maatregelen dienen derhalve slechts gericht te zijn tot de financiële ondernemingen waar het reële risico bestaat dat het beloningsbeleid kan leiden tot ongewenste en onverantwoorde prikkels, ofwel, waar het risico bestaat dat het klantbelang wordt veronachtzaamd. Hetzelfde geldt ten aanzien van de personele reikwijdte, namelijk dat de maatregelen alleen dienen te gelden voor de medewerkers die door perverse prikkels in het beloningsbeleid ongewenst gedrag kunnen gaan vertonen. Wederom adviseert de Afdeling het wetsvoorstel dragend te motiveren. Indien de wetgever in gebreke blijft, dient de wetgever de reikwijdte van het voorstel te beperken, aldus de Afdeling.

Ten aanzien van de territoriale reikwijdte, oordeelt de Afdeling het volgende. Er zijn vragen gerezen ten aanzien van de verhouding van de reikwijdte van het wetsvoorstel tot de bevoegdheidsverdeling tussen verschillende lidstaten voor de regulering van de verschillende typen financiële

ondernemingen, zoals die volgt uit diverse richtlijnen.184 _{In dit kader vraagt de Afdeling om een}

aanvulling van de toelichting, bijvoorbeeld ten aanzien van de vraag in hoeverre de Solverncy II- richtlijn of de MIFID een vergelijkbaar regime kennen.185

Een ander punt waar de Afdeling fikse kritiek op heeft geuit, is het tweede lid van art. 1:124 van het RvS-wetsvoorstel.186 _{Zoals eerder aangegeven was de regering voornemens zich met deze bepaling}

de mogelijkheid voor te behouden om de compensatie die een onderneming met zijn werknemer overeenkomt te begrenzen. Aangezien de wetgever in het feedback consultatie document aangeeft dat het verhogen van de variabele beloning op zichzelf niet verboden is maar wel ‘uiterst sober dient te zijn’, schept deze bepaling onduidelijkheid over in hoeverre het mogelijk is om de werknemer te compenseren door middel van het verhogen van de vaste beloning. De Afdeling wijst erop dat, aangezien de vaste beloning in beginsel niet zal leiden tot dezelfde perverse prikkels als variabele beloning, een door de overheid opgelegde beperking van de vaste beloning overtuigend

gemotiveerd dient te worden.

183 _{Kamerstukken II 2013/14, 33 964, nr. 4, p. 7-10.} 184 _{Kamerstukken II 2013/14, 33 964, nr. 4, p. 11.} 185 _{Kamerstukken II 2013/14, 33 964, nr. 4, p. 11.} 186 _{Kamerstukken II 2013/14, 33 964, nr. 4, p. 12.} 54

Daarnaast heeft de Afdeling aangegeven dat het wetsvoorstel op gespannen voet staat met het vrij verkeer van diensten en vestiging en dat het voorstel op een aantal punten niet verenigbaar is met het recht op eigendom. Waar in de memorie van toelichting ten aanzien van het bonusplafond al wordt onderkend door de regering dat er (mogelijk) sprake is van het een belemmering van het vrij verkeer van diensten, merkt de Afdeling op dat dit niet alleen geldt voor het bonusplafond. Dit geldt, volgens de Afdeling, ook ten aanzien van de overige maatregelen uit de afdelingen 1.7.4-1.7.7.187 _De

Afdeling geeft vervolgens aan de motivering, evenals de marktpartijen, zeer summier te vinden. De Afdeling komt tot de conclusie dat voor een houdende motivering nodig is om aan te geven waarom de regeling uit de richtlijn onvoldoende is en de verdergaande maatregel geschikt is en niet verder gaat dan noodzakelijk.

Ten aanzien van de verenigbaarheid met het recht op eigendom, stelt de Afdeling dat, voor zover het bonusplafond inbreuk kan maken op het recht van eigendom, dit ook geldt voor de bepalingen in bestaande overeenkomsten die vallen onder het verbod van gegarandeerde variabele beloning, de maximering van vertrekvergoeding en de regels terzake van de (verplichte) terugvordering en aanpassing van variabele beloningen.188 _{De Afdeling beveelt aan om te voorzien in aanvullend}

overgangsrecht ten aanzien van de beperkingen van deze overige bepalingen.

Voorts heeft de Afdeling kritiek op de voorgestelde malus en claw back-bepalingen.189 _De

opmerkingen van de Afdeling zien met name op de verplichting om de variabele beloning te verlagen indien de onderneming geringere of negatieve prestaties heeft geleverd ten opzichte van de

financiële resultaten van de voorgaande boekjaren. In dit kader wordt niet gekeken naar de individuele prestaties van de medewerker. De Afdeling acht dit onwenselijk, aangezien de medewerker, met name indien een ondersteunende functie wordt uitgevoerd, niet altijd medeverantwoordelijk kan worden gehouden.

Tot slot plaatst de Afdeling kanttekeningen bij het voorgestelde artikel 1:126.190 _{Dit artikel bepaalt}

dat dat onder bepaalde omstandigheden geen vertrekvergoeding mag worden toegekend. In het geval van een vrijwillig vertrek kan geen vertrekvergoeding worden toegekend. De Afdeling merkt op dat dit artikel afbreuk doet aan de mogelijkheden voor een onderneming om in onderling overleg tussen de onderneming en werknemer tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. Dit kan ertoe leiden dat dat partijen worden gedwongen tot een juridische procedure, terwijl dit niet

187 _{Kamerstukken II 2013/14, 33 964, nr. 4, p. 14.} 188 _{Kamerstukken II 2013/14, 33 964, nr. 4, p. 16.} 189 _{Kamerstukken II 2013/14, 33 964, nr. 4, p. 20.} 190 _{Art. 1:125 van het definitieve wetsvoorstel.}

55

nodig was geweest. Op dit punt adviseert de Afdeling derhalve om het artikel beter toe te lichten dan wel te wijzigen.