3.3 Wet en regelgeving nationaal niveau
3.3.6 Wet claw back
Per 1 januari 2014 is de Wet claw back bonussen in werking getreden.97 De wet heeft als doel de
ondernemingen de mogelijkheid te geven om buitensporige bonussen aan te kunnen passen of terug te vorderen. In tegenstelling tot een reeks eerdere maatregelen is deze wet niet alleen van
toepassing op de financiële ondernemingen, maar op alle bestuurders van NV’s. Tevens ziet de wet op de dagelijks beleidsbepalers van financiële ondernemingen in de zin van de Wft.
De wet hanteert een ruim bonusbegrip. Het omschrijft de bonus immers als: 'het niet vaste deel van
de bezoldiging waarvan de toekenning heel of gedeeltelijk afhankelijk is gesteld van het bereiken van bepaalde doelen of van het zich voordoen van bepaalde omstandigheden.'98 Hierdoor ziet de wet op
alle vormen van variabele beloningen. Naast een in hoogte variabele beloning, vallen derhalve ook incidentele beloningen (zoals gegarandeerde bonussen en vertrekvergoedingen) onder de wet indien deze afhankelijk zijn van het bereiken van bepaalde doelen.
De wet voorziet in het kort in de volgende mogelijkheden: aanpassen van de toegezegde bonus99,
een al uitgekeerde bonus terugvorderen (claw back)100 en inhouding van waardestijging aandelen101.
De bevoegdheid tot het aanpassen van de bonus komt toe aan het orgaan dat bevoegd is het beloningsbeleid vast te stellen. Zoals al eerder bleek uit Hoofdstuk 2, is dit meestal de RvC. De toets is of uitkering van de bonus in het oogpunt van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De bevoegdheid tot het terugvorderen van bonussen bestaat indien de bonus gebaseerd blijkt te zijn op onjuiste informatie. Hierbij speelt het geen rol of de onjuiste informatie tot stand is gekomen door toedoen van de bestuurder.
Daarnaast geldt er een verantwoordingplicht. Op basis van art. 2:383c lid 6 BW rust namelijk op open NV's (al dan niet financieel) de plicht om in de jaarrekening te rapporteren over de manier waarop de claw back wordt toegepast.
Tijdens de parlementaire behandeling werd aangegeven dat de wet in principe geen nieuwe bevoegdheden introduceert, nu eerdere maatregelen al met zich brachten dat een bonus kon
97 Wet van 11 december 2013, Stb. 2013, 563; in werking getreden per 1 januari 2014 krachtens Besluit van 18
december 2013, Stb. 589. De bevoegdheden zijn geregeld in de art. 2:135 lid 6 tot en met 8 BW en art. 1:111 Wft.
98 Zie art. 2:135 lid 6 BW. 99 Art. 2:135 lid 6 BW. 100 Art. 2:135 lid 8 BW. 101 Art. 2:135 lid 7 BW.
31
worden aangepast dan wel teruggevorderd.102 Gesteld kan worden is dat de wet een duidelijker
kader biedt dan voorheen. Daarnaast worden de bevoegdheden van de RvC verduidelijkt. 3.3.7 Implementatie CRD IV
Zoals onder het kopje Capital Requirements Directive is aangegeven, is er inmiddels een CRD IV tot stand gekomen. Het totale pakket bestaat uit een richtlijn en een verordening. Het deel dat in de Verordening staat zal rechtstreeks doorwerken. De bepalingen uit de richtlijn dienen daarentegen te worden geïmplementeerd in het nationale recht. De termijn die hiervoor was gegeven eindigde op 1 januari 2014. In Nederland is op 21 januari 2014 een Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten ingediend bij de Tweede Kamer.103 Hiermee heeft Nederland de
implementatietermijn overschreden. De Minister van Financiën wees in zijn brief van 22 april 2013 aan de Tweede Kamer al op dit risico. De minister gaf aan dat door de uitermate korte termijn voor implementatie het de vraag was of de implementatietermijn haalbaar zou zijn.104 De
Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten is inmiddels aangenomen.105
Op basis van deze implementatiewet krijgt het bonusplafond een plek in de Wft. De wetgever heeft ervoor gekozen om bij de implementatie van het bonusplafond nog niet strenger te zijn dan de CRD IV. De wetgever wijst er in de toelichting op dat voor een strenger bonusplafond een separaat wetsvoorstel zal worden ingediend.106 De voorgestelde regeling zal daarmee een tijdelijk karakter
hebben. Er wordt in het implementatie wetsvoorstel tevens aangesloten bij de werkingssfeer van de CRD IV, zo zal het bonusplafond alleen gelden voor banken en beleggingsondernemingen. Dit in tegenstelling tot de Rbb, waarin werd gekozen voor een bredere werkingssfeer.
3.4 Toezicht
Zoals eerder aangegeven kent Nederland twee toezichthouders op het gebied van de financiële sector; DNB en AFM. Bij het toezicht op beloningen hebben DNB en AFM allebei als uitgangspunt dat het beloningsbeleid van financiële ondernemingen beheerst moet zijn. De invalshoek van beide toezichthouders verschilt. Zo ziet het AFM op het gedragstoezicht. Dat wil zeggen dat
beloningsprikkels niet tot gevolg mogen hebben dat de klant onzorgvuldig wordt behandeld. Het prudentiële toezicht, waar DNB verantwoordelijk voor is, ziet erop toe dat het beloningsbeleid geen prikkels creëert die kunnen leiden tot het nemen van onverantwoorde risico’s.
102 Kamerstukken II 2009/10, 32 512, nr. 3, p. 5. 103 Kamerstukken II 2013/14, 33 849, nrs. 1-2. 104 Kamerbrief minister van Financiën, 22 april 2013. 105 Wet van 25 juni 2014, Stb. 2014, 253.
106 Kamerstukken II, 2013/14, 33 849, nr. 3, p. 39
32
Uit het voorgaande volgt dat er als reactie op de financiële crisis de afgelopen jaren veel regelgeving tot stand gekomen. Deze bevatte aanvankelijk hoofdzakelijk zelfregulerende bepalingen. Zowel de Corporate Governance Code als de Code Banken zijn juridisch niet bindend. Beide zijn gedragscodes in de zin van art. 2:391 lid 5 BW. Bij Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB) is vastgelegd dat in het jaarverslag moet worden uitgelegd in hoeverre conform de Codes is gehandeld. Echter, de
ondernemingen hebben de vrijheid om af te wijken van de Codes. Doordat de regels niet bindend zijn, ontbreekt (effectief) toezicht op naleving.
Met de implementatie van CRD III in de vorm van de Rbb is er een toezichtmechanisme tot stand gekomen. DNB kan sancties opleggen bij overtreding van de Rbb. Zo kan DNB de financiële
onderneming een aanwijzing geven ( art. 1:75 Wft), een last onder dwangsom (art. 1:79 Wft) of een bestuurlijke boete opleggen met een basisgedrag van € 500.000 en een maximumbedrag van € 100.000 (art. 1:80 Wft).107
Daarnaast dient gewezen te worden op de verantwoordelijkheid van de interne toezichthouder. Deze speelt bij het bepalen en het uitvoeren van het beloningsbeleid een belangrijke rol. In het Nederlandse two-tier systeem behoort deze functie toe aan de raad van commissarissen. Hoewel op grond van art. 2:135 lid 1 en 4 BW de bevoegdheid om het beloningsbeleid vast te stellen toekomt aan de algemene vergadering van aandeelhouders, blijft de interne toezichthouder er
verantwoordelijk voor dat de voorstellen die aan de algemene vergadering worden gedaan, voldoen aan de Rbb.108
DNB ziet er tevens indirect op toe dat de Wet bonusverbod juist wordt nageleefd. DNB houdt toezicht op de ‘geschiktheid’ van de leden van het toezichthoudend orgaan, normaliter de RvC. Indien het Wet bonusverbod niet wordt nageleefd door het toezichthoudend orgaan, kan DNB dit meenemen in het reguliere toezicht en bij overtreding de reguliere handhavingsmiddelen inzetten. Als voorbeeld wordt het geven van aanwijzingen, het opleggen van een last onder dwangsom en het opleggen van een bestuurlijke boete genoemd.109 Hier dient echter de kanttekening bij geplaatst te
worden dat in de bijlagen van zowel art. 1:79 Wft als 1:80 Wft de verwijzing naar art. 1:112 Wft ontbreekt. Dit zou met zich brengen dat DNB vooralsnog niet bevoegd is een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete op te leggen.110
107 Zie art. 10 Besluit bestuurlijke boetes financiële sector. 108 Toelichting art. 6 Rbb.
109 Kamerstukken I 2011/12, 33 058, nr. C, p. 6. 110 Van Tuyll en Damsma 2012, p. 454.
33
Tot slot kan gewezen worden op de toekomstige ontwikkelingen die zich voordoen op het gebied van Europees toezicht. Vanaf november 2014 zal er een gemeenschappelijk toezichtmechanisme op Europees niveau tot stand komen, geleid door de Europese Centrale Bank (ECB). De ECB zal direct toezicht houden op ongeveer 130 significante banken. Het gemeenschappelijk toezicht (het Single
Supervision Mechanism) is één van de drie pijlers onder de Europese bankenunie.111 Een andere
pijler die eerder ter sprake kwam is het Single Rule Book.
Naar verwachting zullen de volgende Nederlandse banken onder het toezicht van de ECB vallen: Rabobank, ABN AMRO, SNS Bank, ING Bank, Royal Bank of Scotland, de Bank Nederlandse
Gemeenten en de Waterschapsbank.112 De kleinere banken blijven onder toezicht van de nationale
toezichthouder.
Het toezicht van de ECB zal onder meer de corporate governance, en daarmee het beloningsbeleid, omvatten. Het is echter nog onduidelijk in welke mate dit zal plaatsvinden. 113
3.5 Deelconclusie
Als reactie op de financiële crisis zijn er tal van initiatieven genomen om het beloningsbeleid bij financiële ondernemingen meer te reguleren. In het algemeen zijn er twee trends waar te nemen. Ten eerste heeft er een verschuiving plaatsgevonden van zelfregulering naar wettelijke regulering. Deze omslag is vooral te zien in de CRD III. In het Nederland is de CRD III geïmplementeerd middels de Rbb. Met de inwerkingtreding van de Rbb kan de Nederlandse toezichthouder, DNB, direct toezicht houden op het beloningsbeleid van financiële ondernemingen. Daarnaast heeft de
personele reikwijdte zich uitgebreid. Waar er eerst sprake was van een focus op de bestuurders van de financiële ondernemingen, zijn er de laatste jaren regels bijgekomen die zien op alle werknemers binnen de onderneming.
111 Bierens 2014.
112 DNBulletin, Europees bankentoezicht komt uit de startblokken, 26 november 2013. 113 Feedbackstatement Consultatie Wbfo, p. 5. Te raadplegen via:
http://www.internetconsultatie.nl/wbfo2015. Daarnaast verwerkt in de Memorie van Toelichting.
34