EEN NEDERLANDS FISCAAL-ECONOMISCH
PERSPECTIEF OP KREDIETGARANTIES IN
INTERCOMPANY VERHOUDINGEN
Maxim Lassally
Studentnummer: 6126782 Universiteit van Amsterdam Masterscriptie Fiscale Economie April 2014
Inhoud
0 Inleiding ... 4
1 De garantie nader beschouwd ... 6
1.0 Inleiding ... 6
1.1 Soorten garanties ... 6
1.2 Waarom worden kredietgaranties afgegeven? ... 7
1.3 Civielrechtelijke eigenschappen van de garantie ... 7
1.3.1 Hoofdelijke verbondenheid en borgtocht ... 8
1.3.2 De abstracte garantie ... 9
2 Toerekening van een garantie aan de kapitaal- of winstsfeer ... 11
2.0 Inleiding ... 11
2.1 De Hoge Raad in jurisprudentie met garantiestellingen ... 11
2.2 Onzakelijke lening jurisprudentie ... 14
2.2.1 HR 8 mei 2008 ... 14
2.2.2 Wanneer een derde een lening niet zou verstrekken ... 16
2.2.3 HR 25 november 2011 ... 19
2.2.4 Het tweezijdig perspectief; de positie van de inlener ... 23
2.3 Analogie onzakelijke lening en onzakelijke garantie ... 24
2.4 De betekenis van het ‘Parapluleningenarrest’ ... 25
2.5 403-Verklaring ... 28
2.6 Tussenconclusie ... 29
3 De betekenis van het arm’s length beginsel ... 31
3.0 Inleiding ... 31
3.1 Artikel 8b Wet Vpb 1969 en de OESO-richtlijnen ... 31
3.2 OESO-verrekenprijsmethoden ... 33
3.3 De standalone benadering tegenover de groepsbenadering ... 34
3.3.1 General Electric Capital Canada Inc. and Her Majesty The Queen ... 35
3.3.2 De standalone benadering ... 36
3.3.2.1 Beperkingen standalone benadering... 37
3.3.2.2 De impliciete garantie ... 37
3.3.2.2.1 Kwantitatieve bepaling van de impliciete garantie ... 38
3.3.2.3 Overige beperkingen ... 38
3.3.3 De groepsbenadering ... 39
3.4 Tussenconclusie ... 43
4 Beschikbare methoden ter bepaling van de garantievergoeding ... 44
4.1 Credit Default Swap methode ... 44
4.2 Black and Scholes model ... 46
4.3 Benefit methode ... 49
4.3.1 Van der Breggen en Lierens ... 50
4.3.2 Thomas Horst ... 50 4.4 Cost-benefit methode ... 54 4.4.1 Verzekeringsmethode ... 54 4.4.2 Fictieve kapitaalstorting ... 56 4.5 Tussenconclusie ... 57 5 Het verrekenprijzenbesluit 2013 ... 58 6 Conclusie ... 62
Annex A - Tabel Thomas Horst ... 66
Annex B - De Altman-Z score ... 67
0 Inleiding
Het onderwerp van deze scriptie is de garantie. Meer specifiek de garantie voor een
geldlening. In het (internationale) bedrijfsleven komen garanties geregeld voor. Ook binnen concerns worden regelmatig garanties afgegeven. Op grond van het in art. 8b Wet Vpb 1969 gecodificeerde arm’s length beginsel worden partijen in fiscaal opzicht geacht onder
zakelijke voorwaarden te handelen.1 Voor garanties in intercompany verhoudingen dient daarom in het kader van de Nederlandse fiscale winstbepaling te worden vastgesteld of er plaats is voor een garantievergoeding binnen de fiscale winstsfeer en hoe hoog deze garantievergoeding dan zou moeten zijn. In deze verhandeling wordt de volgende centrale vraag gesteld: hoe dient de zakelijke hoogte van een garantievergoeding in het geval van een garantie tussen verbonden lichamen te worden bepaald?2
Voor de beantwoording van deze centrale vraag moet een aantal stappen doorlopen worden. Hoofdstuk één vangt aan met een korte beschouwing van de garantie. Welke soorten garanties bestaan er, waarom worden ze afgegeven en hoe verhoudt de garantie zich tot het Nederlandse civiele recht?
In hoofdstuk twee wordt ingegaan op de vraag wanneer een garantie tussen verbonden lichamen in de kapitaalsfeer of winstsfeer valt. Ook wordt ingegaan op de gevolgen van een eventuele toerekening aan de kapitaal- of winstsfeer.
Het vaststellen van de garantievergoeding geschiedt aan de hand van het arm’s length beginsel. Alvorens kan worden toegekomen aan de daadwerkelijke bepaling van de garantievergoeding, dient te worden vastgesteld op welke wijze het arm’s length beginsel ten aanzien van garanties dient te worden uitgelegd. Omtrent de uitleg van het arm’s length beginsel bestaat discussie. In hoofdstuk drie wordt getracht in deze discussie een gegronde stelling in te nemen.
Nadat uiteen is gezet wanneer een garantie in de winstsfeer valt en hoe het arm’s length beginsel ten aanzien van garanties dient te worden uitgelegd, volgt de derde stap. Op basis van het arm’s length beginsel dient de juiste verrekenprijsmethode te worden toegepast om te komen tot een correcte bepaling van de garantievergoeding. De
1 Voor de invoering van art. 8b Wet Vpb 1969 werd het arm’s length beginsel toegepast door de voor- en
nadelen die voortvloeien uit de aandeelhoudersrelatie te elimineren op grond van het totaalwinstbeginsel van art. 3.8 Wet IB 2001. De invoering van art. 8b vormde onder andere een bevestiging van de toepassing van het arm’s length beginsel in verband met de internationale beeldvorming. Zie hiervoor E.A. Visser, ‘Algemene aspecten van verrekenprijzen’, TFO nr. 83, p. 2-18.
2
De centrale vraag omvat mede de subvraag wanneer er überhaupt ruimte bestaat voor een garantievergoeding. Indien deze ruimte er niet is bedraagt de garantievergoeding immers nihil.
verschillende methoden worden in hoofdstuk vier nader uiteengezet en beoordeeld.
Met de inzichten die vervolgens zijn verkregen wordt in hoofdstuk vijf ingegaan op het onlangs in november 2013 gepubliceerde verrekenprijzenbesluit, waarin de
1 De garantie nader beschouwd
1.0 Inleiding
Alvorens de diepte in kan worden gegaan met betrekking tot garanties, is het van belang de term ‘garantie’ nader in kaart te brengen. Welke soorten garanties zijn er, waarom worden garanties afgegeven en hoe verhoudt de garantie zich tot het Nederlandse civiele recht?
1.1 Soorten garanties
De verschillende vormen van garanties kunnen worden ingedeeld in een spectrum dat wordt begrensd door aan de ene kant ‘zachte’ vormen van garanties, en aan de andere kant de meer expliciete, ‘harde’ vormen van garanties.
De zachte kant van het spectrum vangt aan bij de ‘letter of awareness’, waarbij een partij aangeeft op de hoogte te zijn van een transactie. Een zodanige verklaring kan voor een derde partij een teken van verantwoordelijkheid zijn en daarmee vertrouwen opwekken. De afdwingbaarheid van een eventuele garantie voortvloeiend uit een letter of awareness is in beginsel klein, gelet op het ontbreken van een expliciete toezegging.3
Verder in het spectrum vinden we de ‘letter of comfort’, waarbij een partij aangeeft dat het een overige partij zal steunen in het nakomen van haar verplichtingen.4 Daarnaast bestaan er ‘keep well’ en ‘capital maintenance’ overeenkomsten, waarbij een partij zich committeert een overige partij op vooraf overeengekomen momenten van voldoende kapitaal te voorzien om er voor te zorgen dat deze partij aan haar verplichtingen kan voldoen. Of sprake is van een expliciete, harde garantie is niet altijd duidelijk. Daarvoor is een juridisch bindende overeenkomst vereist waaruit de expliciete garantie blijkt.5
Voorts kan een onderscheid worden gemaakt tussen een kredietgarantie en een
3 American Bar Association, Comments and Recommendations for Guidance to the Transfer Pricing of Related
Party Guarantees, 13 september 2012, p. 11.
4 Ibid. Zie
http://www.hkma.gov.hk/media/eng/doc/key-functions/banking-stability/guide-authorization/Annex-1.pdf voor een voorbeeld van een letter of comfort.
5
Het antwoord op de vraag of sprake is van een expliciete, juridisch bindende overeenkomst wordt geregeerd door het contractenrecht, waarbij met name HR 13 maart 1981, nr. 11647, VN 1983 (het Haviltex-criterium) van belang is. Voor de uitleg van een overeenkomst is het niet genoeg om enkel de taalkundige betekenis te beoordelen, maar moet ook worden beoordeeld welke betekenis partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en hetgeen zij over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
garantie waarin wordt toegezegd dat een bepaald overeengekomen resultaat wordt nagekomen.6 Deze verhandeling beperkt zich tot de kredietgarantie in groepsverband.7
1.2 Waarom worden kredietgaranties afgegeven?
Een kredietgarantie in groepsverband kan een aantal doelen dienen.8 Het kan vereist zijn om financieringscapaciteit te creëren of te vergroten. Ook kunnen financieringsvoorwaarden, waaronder de rentevergoeding of het vereiste onderpand, worden verbeterd. Het afgeven van een kredietgarantie vergroot in een aantal opzichten de flexibiliteit van een groep. Zo maakt een kredietgarantie het voor een groep mogelijk de kredietwaardigheid van een
groepsvennootschap te verbeteren zonder dat een kapitaalinjectie nodig is. Voorts vermindert een kredietgarantie in groepsverband de behoefte bij de geldverstrekker om onderzoek te doen naar de kredietwaardigheid van de verschillende groepsvennootschappen. Dit werkt kostenverlagend. Een specifieke vorm van een kredietgarantie is de
403-verklaring. Een dergelijke verklaring heeft als voordeel dat het voor
dochtervennootschappen onder andere niet meer vereist is een zelfstandige jaarrekening te deponeren.9
1.3 Civielrechtelijke eigenschappen van de garantie
Hoewel deze verhandeling in gaat op de fiscaal-economische aspecten van de garantie, is het van belang de garantie civielrechtelijk nader te duiden. De garantie komt namelijk voor in een aantal civielrechtelijke vormen, waardoor juridische en mogelijk ook economische verschillen ontstaan. Er kan onderscheid worden gemaakt tussen (i) hoofdelijke
verbondenheid, (ii) borgtocht en (iii) de abstracte garantie.
6
Dit wordt ook wel een ‘performance guarantee’ genoemd.
7 Het kan gaan om downstream-garanties (verstrekt door een (indirecte) moedervennootschap van de inlener),
upstream-garanties (verstrekt door een dochtervennootschap van de inlener), of garanties verstrekt door een zustervennootschap van de inlener. Bovendien bestaan er zogenoemde cross-garanties, waarin verschillende groepsvennootschappen zich over en weer voor elkaar garant stellen.
8 Zie ook American Bar Association, Comments and Recommendations for Guidance to the Transfer Pricing of
Related Party Guarantees, 13 september 2012, p. 16 – 21 voor een nadere uiteenzetting van de verschillende voordelen van kredietgaranties in groepsverband.
1.3.1 Hoofdelijke verbondenheid en borgtocht
Hoofdelijke verbondenheid is opgenomen in titel 1, afdeling 2, van boek 7 van het burgerlijk wetboek en houdt in dat indien dezelfde prestatie door twee of meer partijen is verschuldigd, ieder voor een gelijk deel of het geheel is verbonden.10 Een hoofdelijk verbondene kan door de schuldeiser voor nakoming van het geheel worden aangesproken.11 Een betaling van een hoofdelijk verbondene bevrijdt overige hoofdelijk verbondenen van verdere verplichtingen jegens de schuldeiser.12
Borgtocht is opgenomen in art. 7:850 BW:
“Borgtocht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen.”
Zowel de borg als de hoofdschuldenaar zijn gehouden dezelfde schuld te voldoen. Hiermee is de borgtocht een lex specialis van hoofdelijke verbondenheid.13 Dit wordt bevestigd door art. 7:850, lid 3 BW, waarin is opgenomen dat de bepalingen omtrent hoofdelijke
verbondenheid op borgtocht van toepassing zijn voor zover daarvan in afdeling 1, titel 14 van het Burgerlijk Wetboek niet wordt afgeweken.14
Een belangrijk vereiste voor het bestaan van een borgtocht is dat de relatie tussen de borg en de schuldeiser los staat van de relatie tussen de hoofdschuldenaar en de
schuldeiser.15 Dit onderscheidt de borgtocht van hoofdelijke verbondenheid, waarin geen sprake is van een losstaande relatie. De borg verschaft zekerheid jegens de schuldeiser, maar de schuld zelf gaat hem niet aan. Voor wat betreft de beoordeling of sprake is van een losstaande relatie tussen de borg en de schuldeiser is het arrest HR 18 april 200316 van belang. De Hoge Raad overwoog:
10 Art. 6:6, eerste en tweede lid BW 11
Art. 6:7, eerste lid BW
12 Art. 6:7, tweede lid BW
13 Parlementaire geschiedenis Nieuw Burgerlijk Wetboek, Boek 7, p. 418 e.v. 14
Zie voor een nadere uiteenzetting van de borgtocht: A.T.G.M. Venrooy (2010), (Particuliere) borgtocht, echt iets anders dan hoofdelijkheid!, Civiel en Fiscaal Tijdschrift Vermogen, nr. 26, p. 10 – 15 en L.H. Slijkhuis (1990), De overeenkomst van borgtocht: een bijzondere overeenkomst? W.P.N.R. Nr. 5982, p. 757 – 761.
15
Dit vloeit letterlijk voort uit art. 7:850 BW door de zinsnede “die een derde”.
“Daarbij is voor de vraag of de daaruit voortvloeiende schuld aan de financier een vennootschap aangaat niet zozeer van belang of deze vennootschap daadwerkelijk het krediet voor de eigen activiteiten heeft aangesproken, maar of zij geacht moet worden, deel uitmakend van het concern, direct of indirect toegang tot dat krediet te hebben verkregen en of dat krediet haar in die zin ten goede is gekomen.”
De borgtocht onderscheidt zich voorts van hoofdelijke verbondenheid door het van toepassing zijn van zowel het accessoiriteitsbeginsel als het subsidiariteitbeginsel. Het accessoiriteitsbeginsel heeft tot gevolg dat de borgtocht verbonden is aan de
hoofdverbintenis.17 Hierdoor beschikt de borg over dezelfde verweermiddelen als de hoofdschuldenaar en gaat de borgtocht teniet bij het tenietgaan van de hoofdverbintenis.18 Ook bij hoofdelijke verbondenheid geldt dat nakoming door een hoofdelijk verbondene de overige hoofdelijk verbondenen bevrijdt, maar voor het overige geldt dat de
vorderingsrechten van de schuldeiser op de hoofdelijk verbondenen zelfstandige (en geen afhankelijke) vorderingsrechten zijn.19
Het subsidiariteitsbeginsel heeft tot gevolg dat de borg pas gehouden is aan zijn verplichtingen te voldoen indien de hoofdschuldenaar tekort schiet in het nakomen van de hoofdverbintenis.20 Bij hoofdelijke verbondenheid is geen sprake van subsidiariteit, gelet op de zelfstandigheid van de vorderingsrechten van de schuldeiser op de hoofdelijk
verbondenen.
1.3.2 De abstracte garantie
De abstracte garantie21 is niet gecodificeerd in het Nederlandse recht. Het betreft een
verbintenis waarbij wordt geabstraheerd van de onderliggende overeenkomst. De garant gaat een zelfstandige betalingsverplichting aan en kan geen verweren uit de onderliggende
overeenkomst inroepen.22 Daarbij dient de garant zich strikt te houden aan de in de garantie
17 Art. 7:851, eerste lid, BW. 18 Art. 7:852, eerste lid, BW. 19
Zie Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 95.
20 Art. 7:855, eerste lid, BW.
21 De abstracte garantie wordt in de literatuur ook wel aangeduid als ‘onafhankelijke garantie’ of ‘garantie op
afroep’.
22
Zie HR 25 september 1998, JOR 1999/22, r.o. 2.3 en M.J.C. Flinterman en A. Babiy (2009), De corporate guarantee in Nederlandsrechtelijke financieringen. TOP, 4, 132-137.
gestelde voorwaarden voor uitbetaling.23 Voor de beoordeling of sprake is van een abstracte garantie moet volgens de Hoge Raad – in ieder geval in het kader van een bankgarantie - worden aangesloten bij het Haviltex-criterium uit HR 12 maart 1981:
“Of een bankgarantie voor de uitgevende bank beroep op de achterliggende overeenkomst al dan niet uitsluit, moet van geval tot geval worden beslist door na te gaan welke zin betrokkenen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de
bewoordingen van de garantie mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs
van elkaar mochten verwachten (vgl. HR 13 maart 1981, nr. 11647, NJ 1981, 635)”.24
Hoofdelijke verbondenheid en borgtocht onderscheiden zich van de abstracte garantie door de verbeterde verweerspositie van de hoofdelijk verbondene of borg jegens de schuldeiser. In tegenstelling tot de garant, hebben de hoofdelijk verbondene en de borg het recht tot regres en het recht tot subrogatie. Het recht tot regres houdt in dat indien de hoofdelijk verbondene of borg wordt aangesproken, zij vervolgens een vordering verkrijgt op de hoofdschuldenaar.25 Het recht tot subrogatie houdt in dat de hoofdelijk verbondene of borg in het kader van haar vordering op de hoofdschuldenaar subrogeert in de rechten van de oorspronkelijke schuldeiser.26 Dit betekent dat eventuele door de oorspronkelijke schuldeiser verkregen zekerheidsrechten overgaan op de hoofdelijk verbondene of borg.
In het vervolg van deze verhandeling wordt ingegaan op de fiscaal-economische aspecten van de kredietgarantie in intercompany verhoudingen. Daarbij wordt de term ‘garantie’ aangehouden. Er kan daarbij sprake zijn van hoofdelijke verbondenheid, borgtocht of een abstracte garantie.27
23
Dit volgt o.a. uit HR 26 maart 2005, NJ 2004/309, nr. C02/266HR.
24 HR 25 september 1998, JOR 1999/22, r.o. 3.4
25 Zie art. 6:10 BW in geval van hoofdelijke verbondenheid en art. 7:866 BW in geval van borgtocht. 26
Zie art. 6:12 BW in geval van hoofdelijke verbondenheid en art. 7:850, derde lid BW, in geval van borgtocht.
27 De in het vervolg van deze verhandeling behandelde fiscaal-economische theorie is in beginsel universeel
van toepassing op zowel hoofdelijke verbondenheid, borgtocht alsmede de abstracte garantie. Daar waar de juridische verschillen een zodanig effect hebben dat dit ook substantiële fiscaal-economische verschillen met zich mee brengt, zal hierop worden gewezen.
2 Toerekening van een garantie aan de kapitaal- of winstsfeer
2.0 Inleiding
Ontvangsten en uitgaven die zich niet binnen de fiscale winstsfeer maar kapitaalsfeer bevinden, zijn respectievelijk onbelast en niet aftrekbaar.28 In dit hoofdstuk staat de vraag centraal waar de grens ligt tussen het vallen van een garantiestelling in gelieerde
verhoudingen in de winstsfeer dan wel kapitaalsfeer. Hierbij wordt ingegaan op Nederlandse jurisprudentie met betrekking tot garanties (par. 2.1) en de onzakelijke lening jurisprudentie (par. 2.2). Daarbij wordt ook aan de hand van financieel economische theorie getracht te beargumenteren wanneer een onafhankelijke derde een lening niet zou verstrekken. Er wordt beoordeeld in hoeverre de onzakelijke lening jurisprudentie doorwerkt naar garanties (par. 2.3). Vervolgens wordt ingegaan op het zogenoemde ‘Parapluleningenarrest’ (par. 2.4) en de 403-verklaring (par. 2.5), waarna een tussenconclusie volgt (par. 2.6).
2.1 De Hoge Raad in jurisprudentie met garantiestellingen
De Hoge Raad heeft in het verleden verschillende keren arresten gewezen waarin de vraag werd beantwoord of een garantie aan de kapitaal- of winstsfeer moest worden toegerekend. Zo wees de Hoge Raad op 19 mei 193729 een arrest met betrekking tot een
garantievergoeding in het kader van de toenmalige dividend- en tantièmebelasting.
Belanghebbende, een vennootschap die onderdeel was van een internationaal concern, had zich borg30 gesteld tegenover een bank ten behoeve van haar moedermaatschappij. Ten tijde van het aangaan van de borgtocht was de moedermaatschappij solvabel en bestond niet de verwachting dat de bank een beroep zou doen op de borg. Toen de moedermaatschappij toch in financiële problemen raakte, moest belanghebbende haar borgtochtverplichting nakomen. De Hoge Raad moest oordelen of de betaling van de borgtochtverplichting een verkapte winstuitdeling vormde en overwoog:
‘’dat de juistheid van den aanslag voorts afhankelijk is van de door den raad van beroep onbeslist gelaten vraag, of belanghebbende zich als borg heeft verbonden om redenen van
28 Dit volgt uit het totaalwinstbeginsel dat is opgenomen in art. 3.8 Wet inkomstenbelasting 2001 en via art. 8
Wet op de vennootschapsbelasting 1969 doorwerkt.
29 HR 19 mei 1937, B 6409 30
Zie paragraaf 1.3 voor een nadere beschouwing van de borgtocht ten opzichte van overige civielrechtelijke vormen van een garantie.
persoonlijken aard dan wel uit zuiver zakelijke gronden, terwijl, mocht van het eerste blijken, bovendien ter bepaling van de hoegrootheid der door belanghebbende aan B te dier zake gedane uitdeeling zal behooren te worden onderzocht, in hoever eerstgenoemde
verhaal kon uitoefenen op laatstgenoemde.’’
Uit dit arrest volgt voor het onderscheid tussen de kapitaalsfeer en winstsfeer slechts het criterium van ‘redenen van persoonlijken aard dan wel uit zuiver zakelijke gronden’. De Hoge Raad gaf weinig van haar motivatie prijs.
Een recentere casus betreft HR 12 december 2003.31 Hoewel de Hoge Raad hier andere bewoordingen gebruikt, blijft zij net zo behoudend in haar woordgebruik als in HR 19 mei 1937. Belanghebbende verstrekte leningen aan een aantal vennootschappen. Haar dochtermaatschappij stelde zich garant. Toen bleek dat de liquiditeitsposities van de inleners slecht waren, besloot de raad van bestuur van belanghebbende dat het beter was het
kredietrisico bij belanghebbende zelf te concentreren in plaats van de dochtermaatschappij. De garantstelling van de dochtermaatschappij verviel. Uiteindelijk bracht belanghebbende de uitgeleende bedragen ten laste van haar zelfstandige fiscale winst, waarna de inspecteur zich hier tegen verzette. De Hoge raad overwoog:
“Indien een moedermaatschappij het recht haar dochter in vrijwaring te roepen voor een aan een derde verstrekte lening prijsgeeft, en dat prijsgeven niet slechts kan worden
aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, dient het eventueel uit het vervallen van de mogelijkheid tot regres voortvloeiende verlies te worden bepaald op het bedrag waarop de rechten uit de garantstelling door de dochter bij het prijsgeven daarvan moeten worden gewaardeerd. Als voor het prijsgeven geen of een te lage tegenprestatie is bedongen van de dochter, en zulks berust op onzakelijke overwegingen, moet de winst van de moeder dienovereenkomstig worden gecorrigeerd. Indien het prijsgeven zelf van dat recht slechts kan worden aangemerkt als een handelen van de aandeelhouder als zodanig, is sprake van een handelen in de kapitaalsfeer, hetgeen meebrengt dat het prijsgeven en de gevolgen daarvan geen invloed hebben op de fiscale winst.”
De Hoge Raad overwoog dat het prijsgeven van een garantie zich slechts afspeelt in de kapitaalsfeer indien dit kan worden aangemerkt als ‘een handelen van de aandeelhouder als
zodanig’. Net als in 1937 blijft het handelen van de aandeelhouder als zodanig een grijs gebied.32
In bovengenoemd arrest was geen sprake van het afgeven, maar het prijsgeven van een garantiestelling.33 In beide gevallen gaat het echter om de overdracht van een
vergelijkbaar debiteurenrisico, zij het in tegenovergestelde richting. Hieruit volgt mijns inziens dat ook bij het afgeven van een garantie beoordeeld dient te worden in hoeverre sprake is van een handelen van de aandeelhouder als zodanig. Dit lijkt ook in lijn met de bewoordingen die door de Hoge Raad zijn gebruikt in HR 28 augustus 1997.34 In dit arrest overwoog de Hoge Raad namelijk dat een garantiebetaling plaatsvond uit hoofde van
deelneming, aangezien belanghebbende “zich in kwaliteit van aandeelhouder” aansprakelijk had gesteld.35
De conclusie dat een garantiestelling moet worden gekwalificeerd als het verstrekken van eigen vermogen, indien deze is verricht door de aandeelhouder als zodanig, lijkt op gespannen voet te staan met onder andere HR 27 januari 198836 en HR 24 mei 200237. Uit deze jurisprudentie volgt dat in het geval van een geldverstrekking de civielrechtelijke vormgeving in beginsel beslissend is. Er zijn slechts drie uitzonderingen. Een
geldverstrekking wordt slechts als kapitaalsverstrekking gekwalificeerd in het geval van een schijnlening, deelnemerschapslening of bodemlozeputlening. Een garantiestelling is
civielrechtelijk moeilijk als kapitaalsverstekking te kwalificeren. Toepassing van de betreffende jurisprudentie zou daarom inhouden dat een garantieverstrekking moet worden toegewezen aan de kapitaalssfeer indien sprake is van een schijnhandeling, van zodanige voorwaarden dat de garantiegever deelneemt in de onderneming van de ontvanger, of van het aanstonds duidelijk zijn dat aan de garantievordering geen waarde toekomt.38
Toch gaat bovengenoemde jurisprudentie niet op voor garanties. Hoewel in het geval van een geldverstrekking en een garantiestelling sprake is van een vergelijkbaar
debiteurenrisico, stelt de Hoge Raad de twee categorieën niet op één lijn. Hier wordt nader
32 Overigens wordt uit de casus niet duidelijk of de oorspronkelijk afgegeven garantie zelf onzakelijk was. In
dat geval zou het prijsgeven van de garantie per definitie niet in de winstsfeer kunnen vallen.
33
In het arrest wordt gesproken over een garantie, zonder nadere duiding van de juridische vorm. Gelet op het feit dat wordt gesproken over het recht tot regres zal het gaan om hoofdelijke verbondenheid of borgtocht.
34 HR 28 augustus 1997, nr. 32210, BNB 1998/3 35
Mijns inziens bestaat er geen materieel verschil tussen de zinsneden ‘van de aandeelhouder als zodanig’ en ‘in de kwaliteit van aandeelhouder’.
36 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217 37 HR 24 mei 2002, nr. 37 071, BNB 2002/231 38
Zie overweging 5.1 t/m 5.7 van de conclusie bij HR 12 december 2003, nr. 28124, BNB 2004/265, waarin A-G Van Kalmthout de tegenstrijdigheid opmerkt, maar verder onbehandeld laat.
op ingegaan in paragraaf 2.3.
Voor de beoordeling van het onderscheid tussen garantiestellingen in de kapitaal- en winstsfeer moet worden geconcludeerd dat de in deze paragraaf behandelde jurisprudentie weinig houvast geeft.39 De Hoge Raad is consistent in haar bewoordingen, gelet op het feit dat zij telkens zinsneden formuleert als ‘het handelen van een aandeelhouder als zodanig’ of ‘in de kwaliteit van aandeelhouder’. Echter, bij de invulling van deze criteria ontstaan moeilijkheden en de Hoge Raad geeft niet prijs wanneer een aandeelhouder nu
daadwerkelijk handelt als zodanig. Wel heeft de Hoge Raad meer duidelijkheid gegeven in haar jurisprudentie met betrekking tot de onzakelijke lening. Daarom wordt deze
jurisprudentie in paragraaf 2.2 behandeld.
2.2 Onzakelijke lening jurisprudentie
In deze paragraaf wordt ingegaan op de onzakelijke lening jurisprudentie. Deze
jurisprudentie is van belang, gelet op het feit dat het vraagstuk rondom de onzakelijke lening overeenkomsten vertoont met het vraagstuk rondom het toedelen van een garantie aan de winst- dan wel kapitaalsfeer. Aangezien in jurisprudentie met specifieke garantiestellingen door de Hoge Raad weinig houvast is gegeven, kunnen bepaalde criteria en theorie uit de onzakelijke lening jurisprudentie duidelijkheid verschaffen met betrekking tot garanties.
2.2.1 HR 8 mei 2008
In 2008 wees de Hoge Raad het hierna te bespreken arrest van HR 8 mei 200840 over de onzakelijke lening. Vanaf dat moment is er een storm aan publicaties met betrekking tot dit onderwerp op gang gekomen. Dit is opmerkelijk aangezien de Hoge Raad al eerder arresten wees met vergelijkbare inhoud.
Een voorbeeld hiervan is HR 29 augustus 1997.41 Belanghebbende, een Nederlandse BV, verstrekte uit eigen vermogen geldleningen aan gelieerde vennootschappen. Het hof overwoog dat het uitlenen was geschied ten behoeve van de aandeelhouder van
belanghebbende, en dat hierdoor het ontstane verlies op de geleende bedragen niet ten laste van het fiscale resultaat van belanghebbende kon komen. De Hoge Raad overwoog dat het
39 Op het vrij recente arrest HR 1 maart 2013, nr. 12/03088, BNB 2013/148, wordt ingegaan in paragraaf 2.4
vanwege de nauwe relatie met de in paragraaf 2.2 en 2.3 te bespreken onzakelijke lening jurisprudentie.
40
HR 8 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191
Hof kennelijk bedoelde dat het aannemelijk achtte dat tussen de belanghebbende en haar aandeelhoudster was overeengekomen dat deze laatste het debiteurenrisico voor haar rekening nam. Het door belanghebbende geleden verlies merkte de Hoge Raad vervolgens aan als dividend. Naar civiele vorm was sprake van een geldverstrekking en er was geen sprake van een schijnhandeling, deelnemerschaps- of bodemlozeputlening. Ondanks dat dus niet werd voldaan aan het raamwerk volgend uit HR 27 januari 198842 en HR 24 mei 200243 (zoals behandeld in paragraaf 2.1) wees de Hoge Raad het verlies op de geldverstrekking toe aan de kapitaalsfeer.
In HR 8 mei 200844 introduceerde de Hoge Raad een criterium voor het onzakelijke debiteurenrisico:
“Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die
vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.”
De Hoge Raad blijft een onzakelijke lening aanmerken als vreemd vermogen. Een eventueel verlies op zo’n lening kan echter niet in mindering worden gebracht op de winst. Dit is in lijn met de totaalwinstconceptie. Bij de fiscale winstbepaling moet worden bepaald of inkomsten en uitgaven uit onderneming zijn verkregen. Zonder causaal verband met de ondernemingsuitoefening zijn uitgaven niet aftrekbaar. In casu betrof het een geldlening van een dochter aan haar moeder die een onafhankelijke derde niet zou hebben verstrekt. De verarming vond volgens de Hoge Raad haar motief in de aandeelhoudersrelatie. Op grond van de totaalwinstconceptie komt een dergelijke verarming terecht niet ten laste van het fiscale resultaat. Overigens bevat bovengenoemd criterium het voorbehoud “behoudens
42 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217 43
HR 24 mei 2002, nr. 37 071, BNB 2002/231
bijzondere omstandigheden”. De Hoge Raad behoudt dus ruimte om te manoeuvreren.45
2.2.2 Wanneer een derde een lening niet zou verstrekken
De vraag wanneer een onafhankelijke derde een lening niet zou hebben verstrekt, wordt door de Hoge Raad onbeantwoord gelaten.46 Ook in de fiscale literatuur wordt deze vraag nauwelijks concreet beantwoord. Het is met name opmerkelijk dat in dit kader nauwelijks wordt verwezen naar theorieën uit de financiële wereld. Mijns inziens vormt deze theorie namelijk een basis voor de beantwoording van de vraag of een lening onzakelijk is.
Aan de hand van een voorbeeld47 kan het antwoord eenvoudig worden geïllustreerd. Stel dat partij A op tijdstip T0 een geldlening van 100 verstrekt aan een gelieerde partij B.
Partij A vraagt een rente van 4%. Partij B koopt met deze lening een aandeel van 100. Verder heeft Partij B geen bezittingen of schulden. Op tijdstip T1 moet Partij B de
geldlening van 100 en een eenmalige rentebetaling over de periode T0 tot T1 weer aan Partij
A betalen. In figuur 1 is het (fictief) mogelijk verloop van het aandeel weergegeven. In het voorbeeld kan het aandeel op T1 variëren van 60 tot 140.
Figuur 1
Figuur 2 bevat het mogelijk waardeverloop van de geldlening (de onderste lichtblauwe driehoek). In het slechtste geval is de waarde van het aandeel op T1 60, waardoor Partij A
45 Zie ook overweging 6 t/m 8 van de Noot van P.G.H. Albert bij BNB 2008/191. 46
De Hoge Raad heeft bovendien tot noch toe nooit verwezen naar par. 1.65 van de OECD Transfer Pricing Guidelines, waarin voorwaarden zijn opgenomen voor het negeren van een transactie (bijvoorbeeld omdat onafhankelijke partijen de transactie gelet op commerciële rationaliteit niet zouden aangaan). Het is de vraag in hoeverre 1.65 doorwerkt in het Nederlandse recht. In Nederland bestaan hiervoor al alternatieven, zoals de schijnhandeling, fiscale (her)kwalificatie van feiten en fraus legis.
ook maximaal 60 ontvangt.48 In het beste geval is de waarde van het aandeel op T1 140,
waardoor Partij A de geldlening van 100 en de rente van 4 ontvangt.
Figuur 2
Het is duidelijk dat Partij A geen aanspraak maakt op het gebied tussen 104 en 140, maar wel risico loopt minder dan 104 te ontvangen. Een derde partij zou dit waarschijnlijk niet accepteren. Deze zou zelf het aandeel kunnen kopen van 100 in plaats van de lening te verstrekken van 100. De verstrekte lening in onderhavig voorbeeld is in beginsel hierdoor onzakelijk.
Een lening is in ieder geval onzakelijk indien de verwachte contante waarde van de lening op T0 lager is dan het uitgeleende bedrag. Dit kan worden uitgewerkt aan de hand van
het hierboven gegeven voorbeeld. Stel dat de risicovrije rente 2,9% bedraagt en dat figuur 3 het verwachte waardeverloop van het aandeel over de periode T0 tot t1 weergeeft49:
Figuur 3
48 De ondergrens van 60 is gekozen om het hierna volgende rekenvoorbeeld te versimpelen. In realiteit zal
rekening moeten worden gehouden met een ondergrens van 0.
49 Ook in de praktijk kan een dergelijke analyse worden gemaakt aan de hand van modellen. De verwachte
waarde zal waarschijnlijk afwijken van de uiteindelijke waarde. Echter, bij het aangaan van de lening is de beste schatting naast overige marktinformatie de enige bron op basis waarvan investeringskeuzes gemaakt kunnen worden. Het toetsmoment van de (on)zakelijkheid ligt volgens de Hoge Raad op het moment van aangaan van de lening.
De verwachte nominale waarde van het aandeel op T1 kan nu als volgt worden berekend:
0,075 * 144 + 0,2 * 129 + 0,45 * 104 + 0,2 * 75 + 0,075 * 60 = 102,9
De verwachte nominale waarde van het aandeel op T1 bedraagt 102,9. De verwachte
contante waarde van het aandeel op T0 kan worden berekend door het nominale bedrag te
verdisconteren tegen de risicovrije rentevoet:
102.9/1,029 = 100
De contante waarde op T0 bedraagt 100.50 De verwachte contante waarde van de geldlening
op T0 kan op eenzelfde manier als bij het aandeel worden berekend. In scenario 1, 2 en 3 is
Partij B op T1 in staat het volledige bedrag van 104 te betalen. In scenario 4 en 5 ontvangt
Partij A respectievelijk 75 en 60. De verwachte contante waarde van de geldlening op T0
bedraagt daarom 92,20:
(1/1,029) * (0,075 * 104 + 0,2 * 104 + 0,45 * 104 + 0,2 * 75 + 0,075 * 60) = 92,2
In onderhavig voorbeeld bevoordeelt Partij A Partij B met 7,80, omdat de verwachte
contante waarde van de lening op T0 7,80 lager is dan het bedrag van de geldlening. Dit laat
zien dat de stelling dat ‘een lening onzakelijk moet worden geacht indien een derde de lening niet had verstrekt’, betekent dat een lening in ieder geval onzakelijk moet worden geacht indien de verwachte contante waarde van de lening op T0 lager is dan het bedrag van
de lening. Met andere woorden: een lening moet in ieder geval onzakelijk worden geacht indien de verwachte netto contante waarde negatief is.
In het onderhavig voorbeeld kan de lening slechts ‘break-even’ worden gemaakt door de rentevergoeding op de lening volledig winstafhankelijk te maken. In dat geval bedraagt de verwachte contante waarde van de lening 100. Op deze winstafhankelijkheid ging de Hoge Raad verder in, in haar arresten van 25 november 2011.
50
Dit bedrag komt overeen met de aandelenprijs van 100 in het voorbeeld. Indien dit bedrag zou afwijken zou er sprake zijn van arbitrage.
2.2.3 HR 25 november 2011
In HR 25 november 2011, BNB 2012/3751 specificeerde de Hoge Raad het geval waarin een gelieerde partij een debiteurenrisico op zich neemt dat een onafhankelijke derde niet op zich zou hebben genomen. De Hoge Raad overwoog:
“Indien bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het ‘at arm's length’- beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Behoudens het
rentepercentage zal daarbij uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Daarmee strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Indien op deze basis geen marktconforme rente kan worden bepaald, moet worden verondersteld dat door de vennootschap bij het verstrekken van de geldlening aan een gelieerde partij een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Behoudens bijzondere
omstandigheden moet er dan van worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen.”
In het kader van de beoordeling van de (on)zakelijkheid van een geldverstrekking dient dus de at arm’s length vergoeding te worden bepaald. Waar deze vergoeding omslaat in een in wezen winstdelende vergoeding is, behoudens bijzondere omstandigheden, sprake van een onzakelijke lening. In het in paragraaf 2.2.2 genoemde voorbeeld kon de lening slechts worden verzakelijkt door een volledig winstafhankelijke rente. In dat geval is in feite sprake van quasi-eigen vermogen. Dit wordt veroorzaakt door het feit dat in onderhavig voorbeeld het bedrag van de geldlening gelijk was aan het aandeel van partij B.
Indien het voorbeeld uit paragraaf 2.2.2 echter zo wordt omgevormd dat Partij A geen 100, maar 90 uitleent aan Partij B, is het mogelijk een vaste rente vast te stellen waardoor de lening break-even wordt. Indien Partij A in dat geval een rentevergoeding van 12,22% in rekening zou brengen, zou de contante waarde ongeveer gelijk zijn aan 90.52 De
51 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37
52 De risicovrije rente is in het voorbeeld nog steeds 2,9% en het verloop van het aandeel nog steeds zoals
weergegeven in figuur 3. De verwachte waarde van de geldlening is in dat geval op T0 gelijk aan (1/1,029) *
lening is in dat geval break-even.53
De Hoge Raad staat echter niet toe dat de rente “in wezen winstdelend is”. Tot nog toe is dit criterium een holle frase. Mijns inziens doelt de Hoge Raad op een bepaalde mate van correlatie tussen de winst van de debiteur en het voldoen aan zijn betalingsverplichting tegenover de geldverstrekker. Waar deze grens ligt en of een rentepercentage van 12,22% in het hiervoor genoemde voorbeeld hieronder zou vallen, is onduidelijk.
Bij het constateren van een onzakelijke lening is het per definitie niet mogelijk een niet in wezen winstdelende beloning te construeren. Dat is immers de reden van het aanmerken van de lening als zijnde onzakelijk. Ook indien is vastgesteld dat sprake is van een onzakelijke lening, moet volgens de Hoge Raad een passende rentevoet worden gezocht. Het lijkt daarbij aanvankelijk voor de hand te liggen slechts een risicovrije opslag zonder debiteurenrisico in rekening te brengen. De Hoge Raad overwoog echter dat dit als bezwaar heeft dat de uitlenende concernvennootschap, in geval zij de lening bij derden heeft
gefinancierd, fiscaal een structureel verlies zou lijden op de financiering van de gelieerde vennootschap.54
De Hoge Raad vergelijkt het debiteurenrisico dat een vennootschap bij het
verstrekken van een onzakelijke lening aanvaardt met het risico dat wordt gelopen door een vennootschap die zich borg stelt voor een lening die onder vergelijkbare voorwaarden rechtstreeks bij een derde is opgenomen door een met haar gelieerde vennootschap. Gelet hierop zal in een geval van een onzakelijke lening de fiscale winst van de uitlenende vennootschap op een zoveel mogelijk vergelijkbare wijze moeten worden vastgesteld als wanneer zij borg zou hebben gestaan volgens de borgstellingsanalogie van de Hoge Raad. De Hoge Raad overwoog daarom als volgt55:
“Gelet op het hiervoor overwogene en mede om redenen van eenvoud kan als vuistregel worden gehanteerd dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Aldus wordt tevens voorkomen dat er met betrekking tot de rentelast verschil ontstaat in het
53 De lening wordt zakelijk na het break-even punt. Vermoedelijk zal een onafhankelijke derde partij in de
praktijk een extra buffer eisen vanwege de mogelijkheid dat de gemaakte kansberekening niet klopt.
54 HR 25 november 2011, BNB 2012/37. Overigens wordt in onderdeel 12 van het (in hoofdstuk 5 nader
uiteengezette) Verrekenprijzenbesluit 2013 alsnog teruggegrepen op de risicovrije rente voor het geval waarin de uitlenende vennootschap een zodanig lage kredietwaardigheid bezit, dat de borgstellingsanalogie niets toevoegt.
resultaat van de gelieerde vennootschap al naar gelang onder borgstelling van een derde wordt geleend, of rechtstreeks van de concernvennootschap.”
De hoogte van de te berekenen rentevoet wordt uit onderhavig arrest niet duidelijk. Bij letterlijke lezing van zowel de feiten uit de casus alsmede de genoemde vuistregel lijkt er ook geen vast te stellen rentevoet aanwezig.56 De balans van belanghebbende (M) zag er aanvankelijk als volgt uit:
Balans M
effectenportefeuille € 5.7.00.000 eigen vermogen € 5.700.000
Na oprichting van dochtermaatschappij (D) draagt M de effectenportefeuille over aan D. Dit geschiedt deels middels een kapitaalstorting ad € 18.000 en deels middels een (onzakelijke) schuldigerkenning ad € 5.682.000. De balansen van M en D na deze transacties zijn als volgt: Balans D effectenportefeuille € 5.7.00.000 aandelenkapitaal € 18.000 schuld aan M € 5.682.000 € 5.7.00.000 € 5.7.00.000 Balans M
deelneming D € 18.000 eigen vermogen € 5.700.000
vordering op D € 5.682.000
€ 5.700.000 € 5.700.000
In deze situatie is de vuistregel van de Hoge Raad niet toepasbaar. Zelfs met een garantie van M zal er geen derde partij zijn die aan D onder gelijke voorwaarden een geldlening zal verstrekken. Indien D door een waardedaling van haar aandelenportefeuille niet in staat is aan haar verplichting te voldoen, zal M worden aangesproken. M zal in deze situatie haar garantieverplichting slechts kunnen nakomen door cessie van haar vordering op D. Deze
56
Zie paragraaf 9 van de Noot bij BNB 2012/37, geschreven door P.G.H. Albert. De opgenomen balansvoorbeelden zijn hieraan ontleent.
vordering is echter met hetzelfde bedrag in waarde gedaald als de effectenportefeuille van D. Er zal daarom geen derde zijn die met een garantie van M zal lenen aan D. De
borgstellingsanalogie kent dus de nodige mankementen.
In het tweede arrest dat door de Hoge Raad op 25 november 201157 gewezen werd, overwoog de Hoge Raad dat een verlies op een onzakelijke lening wel kan worden
vergolden bij liquidatie van de debiteur. Aangezien de aanvaarding van het debiteurenrisico in de aandeelhouderssfeer ligt (en het afwaarderingsverlies logischerwijze voortvloeit uit dat debiteurenrisico), wordt het opgeofferde bedrag in de zin van art. 13d Wet VPB 1969 met het op de geldlening geleden verlies verhoogd.
Uit het arrest HR 8 mei 200858 leek te volgen dat moest worden beoordeeld welk deel van de lening zakelijk en onzakelijk was. De Hoge Raad overwoog immers:
“Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die
vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen.”
In HR 25 november 201159 overwoog de Hoge Raad echter dat voor de lening als geheel moet worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening. Met betrekking tot het moment van beoordeling van de eventuele onzakelijkheid van een lening overwoog de Hoge Raad in HR 25 november 2011 dat het moment ligt op het tijdstip van aangaan van de lening. Het blijft echter mogelijk dat een zakelijke lening gedurende de looptijd omslaat in een onzakelijke lening. In HR 1 maart 2013 heeft de Hoge Raad hier meer duidelijkheid over gegeven.60 In casu weigerde de inspecteur de aftrek van enkele leningen, omdat deze onzakelijk zouden zijn. Het Hof liet in het midden of de leningen bij het aangaan daarvan onzakelijk waren, maar oordeelde dat de leningen onzakelijk waren geworden door het niet of onvoldoende handelen van de crediteuren op momenten waarop een onafhankelijke derde wel gehandeld zou hebben. Volgens de Hoge Raad moet in een dergelijk geval de inspecteur 57 HR 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB 2012/38 58 HR 8 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191 59 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37 60 HR 1 maart 2013, nr. 12/03088, BNB 2013/148
feiten (en omstandigheden) aannemelijk maken waaruit volgt op welk moment een zakelijk handelende derde in soortgelijke omstandigheden als crediteur maatregelen zou hebben genomen, welke maatregelen deze derde dan zou hebben genomen om zijn rechten
voortvloeiende uit de desbetreffende vordering veilig te stellen, en in hoeverre deze daarin zou zijn geslaagd. Indien deze analyse er toe leidt dat ook een derde een verlies zou hebben geleden, is het door de crediteur geleden verlies in zoverre aftrekbaar. Op de inspecteur rust dus een zware bewijslast. Het tijdstip waarop een derde in actie was gekomen, is het
moment waarop de lening omslaat in een onzakelijke lening. Het aftrekbare verlies is vervolgens afhankelijk van het moment waarop deze actie geslaagd zou zijn en in hoeverre dit waarde zou hebben opgeleverd.61
2.2.4 Het tweezijdig perspectief; de positie van de inlener
In de voorgaande paragrafen is ingegaan op de vraag wanneer een derde een lening niet zou verstrekken. De onzakelijkheid van een lening kan echter ook worden beoordeeld vanuit de positie van de inlener.62 Naarmate een inlener meer vreemd vermogen en minder eigen vermogen aantrekt, stijgen de rentepercentages die moeten worden betaald. Vanwege het feit dat meer vreemd vermogen de kans op ‘financial distress’63
vergroot, neemt dan ook de vereiste vergoeding op eigen vermogen toe. Hierdoor ontstaat er een omslagpunt waarna de gemiddelde vermogenskosten stijgen naarmate het vreemd vermogen toeneemt. Bij
overfinanciering met vreemd vermogen is het op een gegeven ogenblik voor de inlener niet meer mogelijk genoeg rendement te maken op het aangetrokken vermogen. De marginale opbrengsten zijn dan lager dan de marginale kosten, waardoor de winst lager uitvalt64 en het aangaan van de lening dus in beginsel niet zakelijk is. Voor de berekening van het
omslagpunt dienen daarom de marginale opbrengsten te worden ingeschat. In de praktijk lijkt mij dit moeilijk bepaalbaar. Slechts in extreme gevallen zal duidelijk zijn dat de vaste rente op een zakelijke lening zo hoog is, dat het onmogelijk is nog een winstgevend
61 Zie ook I.M. de Groot, WFR 2012/748, “Verrassende ontwikkelingen omtrent de onzakelijke lening”, p. 6. 62
In het Verrekenprijzenbesluit 2013 wordt verder ingegaan op het tweezijdig perspectief. Het Verrekenprijzenbesluit 2013 wordt nader uiteengezet in hoofdstuk 5.
63 De situatie waarin een onderneming niet of nauwelijks aan haar verplichtingen jegens crediteuren kan
voldoen.
64
Zie ook G.R. Lipsey (1975). An introduction to positive economics. P. 214, vierde editie, Weidenfeld and Nicolson.
rendement te behalen.65
2.3 Analogie onzakelijke lening en onzakelijke garantie
In de voorgaande paragraaf is de onzakelijke lening op hoofdlijnen uiteengezet. Het onderwerp van deze verhandeling is echter niet de onzakelijke lening, maar de
garantieverstrekking in groepsverband. De onzakelijke lening bezit raakvlakken met de garantieverstrekking in groepsverband. Beiden hebben betrekking op een vergelijkbaar debiteurenrisico en spelen zich af in intercompany verhoudingen.66 Daarom is het de vraag in hoeverre de onzakelijke lening jurisprudentie analoog kan worden toegepast op een garantieverstrekking. Aangezien uit paragraaf 2.1 bleek dat de Hoge Raad in jurisprudentie met betrekking tot garantiestellingen een criterium formuleert waarvan niet duidelijk is hoe deze dient te worden toegepast, zou een analoge toepassing van de onzakelijke lening jurisprudentie uitkomst bieden.
Een eerste aanwijzing voor gelijke behandeling van de onzakelijke lening en
onzakelijke garantieverstrekking kan worden gevonden in de in paragraaf 2.2.3 behandelde en door de Hoge Raad geïntroduceerde borgstellingsanalogie. Hier verwijst de Hoge Raad zelf expliciet naar een gelijke behandeling van het onzakelijke debiteurenrisico op een gelieerde lening en het onzakelijke debiteurenrisico op een gelieerde borgstelling.67
Een tweede aanwijzing volgt uit HR 28 februari 2014.68 In geschil was onder andere de vraag of een borgtocht viel in de kapitaal- of winstsfeer. De Hoge Raad overwoog dat onderstaande overweging van het Hof, waarin de onzakelijke lening jurisprudentie analoog werd toegepast op een borgtocht, voldoende was gemotiveerd:
''Ter zake van de door belanghebbende geclaimde aftrek uit hoofde van de borgtocht heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet overtuigend aangetoond dat de beslissing van belanghebbende om zich jegens […] Bank borg te stellen, niet berust op
aandeelhoudersmotieven en heeft belanghebbende niet doen blijken dat de borgtocht kan worden verzakelijkt door met toepassing van het arm’s length beginsel een vergoeding voor
65 Dit zal mijns inziens onder andere zeker het geval zijn bij gemiddelde vermogenskosten van 30%. Echter, bij
een lagere vergoeding op vermogen van bijvoorbeeld 15% is het voor sommige bedrijven nog mogelijk om winst te behalen. Zo behaalde Berkshire Hathaway over 48 jaar een gemiddeld rendement van ongeveer 19,7%.
66 Zij het dat in het geval van een lening ook nog eens liquiditeit wordt verstrekt.
67 Dit wordt opgemerkt door A-G Wattel in zijn conclusie bij HR 1 maart 2013, nr. 11/01985, BNB 2013/109,
paragraaf 4.5.
het door de borgtocht aangegane risico in aanmerking te nemen die niet in wezen afhangt van de resultaten van [D], maar wel hoog genoeg is om een derde bereid te vinden onder
overigens dezelfde omstandigheden een vergelijkbaar risico te lopen als belanghebbende.”69
Het feit dat de onzakelijkheid van een geldverstrekking op een vergelijkbare wijze als de onzakelijke geldlening kan worden beoordeeld, betekent niet dat de consequenties dezelfde zijn. Een garantieverstrekking verschilt wezenlijk van een geldverstrekking. Bij een garantie vindt slechts een (al dan niet gedeeltelijke) overheveling van het debiteurenrisico plaats. Bij een geldverstrekking wordt er naast dit debiteurenrisico ook geld verstrekt. Dit rechtvaardigt mijns inziens dat bij het onzakelijk verklaren van een garantieverstrekking de conclusie moet zijn dat de volledige garantievergoeding plaatsvindt in de kapitaalsfeer.70 Er vindt geen discussie meer plaats over een eventuele aanpassing van een garantievergoeding. In het geval van een onzakelijke lening dient daarentegen nog wel een zakelijke vergoeding te worden bepaald. Dit is de vergoeding voor de daadwerkelijke geldverstrekking.71
Het gevolg van het feit dat in het geval van een onzakelijke garantie er geen plaats meer is voor een garantievergoeding, is dat in internationaal perspectief mogelijk
mismatches ontstaan. Het kan voorkomen dat in Nederland een garantie als onzakelijk wordt aangemerkt in tegenstelling tot een ander land. De Nederlandse belastingdienst zal dan waarschijnlijk iedere betaling als niet aftrekbaar voor de Nederlandse
vennootschapsbelasting aanmerken en winsten niet belasten. Dit kan leiden tot dubbele belastingheffing of juist tot het uitblijven van belastingheffing. In bilaterale relaties zou dit vervolgens hersteld moeten worden.72
2.4 De betekenis van het ‘Parapluleningenarrest’
Op 1 maart 2013 wees de Hoge Raad het zogenaamde ‘Parapluleningenarrest’.73 De casus was als volgt. Belanghebbende was onderdeel van een concern. De moedermaatschappij van
69 Ibid 70
Een afgegeven garantie en een onzakelijk lening kunnen ook voor een gedeelte als (on)zakelijk worden aangemerkt. Vanuit economisch perspectief zou een dergelijke ‘voor zover benadering’ tot een beter resultaat leiden, aangezien dan het zakelijke gedeelte kan worden betrokken in de fiscale winst. In de onzakelijke lening jurisprudentie overweegt de Hoge Raad echter dat het debiteurenrisico als geheel dient te worden beoordeeld (zie par. 2.2.3).
71 Zie ook O. Marres (2012). ‘De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting’, Weekblad voor Fiscaal
Recht, par. 3.2.
72
Reyneveld en Sporken (2013). ‘Parapluleningen en transfer pricing’, Weekblad voor Fiscaal Recht, p. 5.
het concern trok van een consortium bestaande uit verschillende banken krediet aan. Het betrof een zogenoemd paraplukrediet. In casu betekende dit dat alle concernmaatschappijen, waaronder belanghebbende, zich hoofdelijk voor het volledige bedrag van het krediet aansprakelijk moesten stellen. Voorts was een voorwaarde dat indien één van de
concernmaatschappijen zou worden aangesproken uit hoofde van de garantstelling, deze concernmaatschappij geen regresvordering op de overige concernmaatschappijen kon opeisen voordat de totale schuld was voldaan.
In casu betrof de totale schuld € 110 miljoen. Het voordeel van een dergelijk paraplukrediet is dat een concern als geheel tegen gunstiger voorwaarden krediet aan kan trekken dan in het geval waarin de concernmaatschappijen dit zelfstandig zouden doen of dat het concern als geheel in staat is meer krediet aan te trekken. Op 1 april 2002 werd de schuld door het consortium opgeëist en de financiering beëindigd. Hierdoor werd
belanghebbende uit hoofde van haar garantieverstrekking aangesproken voor een bedrag van € 5,9 miljoen. Vervolgens bracht zij dit bedrag ten laste van haar winst.
De Hoge Raad overwoog als volgt:
“In een geval als het onderhavige geldt dat het aanvaarden door de vennootschap van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden van de andere concernvennootschappen zijn oorzaak vindt in vennootschapsrechtelijke betrekkingen tussen die vennootschap en die andere vennootschappen. Dat leidt tot de gevolgtrekking dat uitgaven van een vennootschap die hun oorsprong vinden in een aansprakelijkstelling als hier aan de orde, bij de
winstbepaling van die vennootschap buiten aanmerking blijven. De omstandigheid dat in de regel elke afzonderlijke bij het kredietarrangement betrokken vennootschap daarvan – direct of indirect – voordeel heeft, welke voordelen bij de bepaling van de winst van de desbetreffende vennootschap in aanmerking worden genomen, doet aan die gevolgtrekking niet af. Die voordelen komen op in de uitoefening van de door de verschillende
vennootschappen in stand gehouden ondernemingen.”
Bij beschouwing van het arrest vallen een aantal zaken op. Ten eerste de methodiek die de Hoge Raad gebruikt om te oordelen dat de garantie valt in de kapitaalsfeer. Ondanks dat eerder in paragraaf 2.3 is betoogd dat het voor de hand zou liggen de onzakelijkheid van een garantie op eenzelfde wijze te bepalen als in het geval van een onzakelijke lening, slaat de Hoge Raad hier een andere weg in. De Hoge Raad komt niet toe aan de overweging dat een
derde niet tot de garantieverstrekking als in casu bereid zou zijn geweest tegen een vaste, niet in wezen winstdelende vergoeding. In de plaats daarvan overweegt zij slechts dat een garantieverstrekking zijn oorzaak vindt in de vennootschappelijke betrekkingen indien:
a. het gaat om een vennootschap die deelneemt aan een kredietarrangement waarin tevens wordt deelgenomen door andere vennootschappen van het concern waartoe die vennootschap behoort;
b. waarbij die vennootschap zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor alle vorderingen die de bij het arrangement betrokken schuldeiser of schuldeisers uit hoofde van dat arrangement heeft of hebben op die andere vennootschappen; en
c. een regresvordering die uit die aansprakelijkheid ontstaat niet zal worden opgeëist zolang de gehele uit het arrangement voortvloeiende schuld niet is voldaan.
De enige conclusie uit dit arrest is mijns inziens dat indien sprake is van een garantie die voldoet aan bovengenoemde specifieke kenmerken, er mogelijk sprake is van een
onzakelijke garantie.74 Zoals uiteen is gezet in paragraaf 2.3 is bij het aanmerken van een garantie als zijnde onzakelijk vervolgens geen plaats meer voor een garantievergoeding. Indien de Hoge Raad zou zijn ingegaan op de onzakelijke lening jurisprudentie had dit tot eenzelfde resultaat geleid. Belanghebbende liep door de garantstelling een risico van € 110.000.000, terwijl het bij het verstrekken van de garantie een eigen vermogen had van € 6.475.000 en een eigen winst behaalde van € 2.781.000.75
Het doet mij voor dat buiten twijfel staat dat een derde in een vergelijkbare situatie de transactie niet zou zijn aangegaan
Een mogelijk resultaat van een garantieverstrekking als in het onderhavige arrest, is dat de voor- en nadelen asymmetrisch worden belast.76 Belanghebbende mocht de
(eventuele) uitgaven voortkomend uit de garantie niet ten laste van de winst brengen. Daarentegen laat de Hoge Raad de uit de garantie voortvloeiende voordelen niet buiten de winst. De garantieverstrekking door belanghebbende maakte het paraplukrediet mogelijk, waardoor zij aanvankelijk een hogere fiscale winst behaalde door de betaling van een lagere rente op het krediet.
74 Over de juistheid van dit arrest kan worden getwijfeld. In theorie is het mogelijk dat een
dochtermaatschappij met een hoog eigen vermogen een ‘paraplugarantie’ afgeeft aan de gehele groep, waarbij wordt voldaan aan de voorwaarden uit het arrest, terwijl het risico voortvloeiend uit de garantie zeer beperkt is vanwege een beperkte omvang van de overige groepsmaatschappijen. In dat geval zie ik niet waarom een zakelijke garantievergoeding niet mogelijk zou zijn.
75 Rechtbank Arnhem 5 augustus 2010, AWB 08/1406 76
Opgemerkt moet worden dat een paraplugarantie niet per definitie een rent verlagend effect heeft. Het is ook mogelijk dat de garantie enkel wordt afgegeven om de totale leencapaciteit van het concern te vergroten.
In het in hoofdstuk 5 te bespreken verrekenprijzenbesluit77 (hierna: het ‘Besluit’) wordt ingegaan op onderhavig arrest. Daarin wordt opgemerkt dat een vergelijkbare
hoofdelijke aansprakelijkheid niet snel tussen ongelieerde partijen wordt aangetroffen en dat het daarnaast niet goed mogelijk zal zijn een arm’s length vergoeding voor de onderlinge garantstelling van de verschillende gelieerde partijen vast te stellen. Mijns inziens is het laatste onjuist. Ook in het geval van een onderlinge garantie is het goed mogelijk een garantievergoeding vast te stellen die een zakelijk handelende partij zou hebben gevraagd. Hier wordt verder op ingegaan in de hiernavolgende hoofdstukken.
2.5 403-Verklaring
Volgens het jaarrekeningenrecht hebben rechtspersonen een aantal verplichtingen. Rechtspersonen hebben de plicht (i) een jaarrekening op te maken78, (ii) deze aan de aandeelhouders voor te leggen79, een accountant te benoemen ter controle van de jaarrekening80 en (iv) deze jaarrekening inclusief overige gegevens te publiceren.81 Ingevolge art. 2:403 BW is het voor een dochtermaatschappij mogelijk een vrijstelling te krijgen voor bovengenoemde verplichtingen. Hiervoor is vereist dat de dochtermaatschappij wordt geconsolideerd door de moedermaatschappij, en dat deze moedermaatschappij zich doormiddel van een deponering van een schriftelijke verklaring bij de Kamer van
Koophandel aansprakelijk stelt voor alle schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen van de dochtermaatschappij (de 403-verklaring).82
Ook bij een 403-verklaring speelt de vraag of de afgegeven aansprakelijkheidstelling kan worden toegerekend aan de kapitaal- dan wel winstsfeer. Bobeldijk beargumenteert dat een 403-verklaring zich per definitie afspeelt in de kapitaalsfeer, gelet op het feit dat de hoofdelijkheidsverklaring een eenzijdige rechtshandeling van de aandeelhouder betreft en dat deze louter berust op de tussen de vennootschappen aanwezige vennootschapsrechtelijke betrekkingen.83 Ook het Hof Amsterdam is deze mening toegedaan.84 Naar analogie van de
77 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën, nr. IFZ 2013/184M, “Internationaal Belastingrecht.
Verrekenprijzen, toepassing van het arm’s-lenght beginsel en de Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (OESO-richtlijnen)”.
78 Art. 2:58 lid 1 BW, art. 2:101 lid 1 BW en art. 2:210 lid 1 BW. 79
Ibid
80 Art. 2:393 lid 1 BW. 81 Art. 2:394 lid 1 BW
82 Zie ook A.C.P. Bobeldijk (2012), Fiscale aspecten van de 403-verklaring, Weekblad voor Fiscaal recht,
2012/1649.
in paragraaf 2.2 behandelde onzakelijke lening jurisprudentie lijkt het ook moeilijk een situatie voor te stellen waarin een onafhankelijke derde bereid is een aansprakelijkheid te aanvaarden vergelijkbaar met een 403-verklaring. Een 403-verklaring buiten de
aandeelhouderssfeer zou in feite inhouden dat tegen betaling een ‘carte blanche’ wordt verkregen om risico te nemen, terwijl de aansprakelijkheid wordt doorgeschoven naar een derde. Een 403-verklaring speelt zich mijns inziens daarom in beginsel af in de
kapitaalsfeer.
2.6 Tussenconclusie
De Hoge Raad heeft in het verleden verschillende keren arresten gewezen waarin de vraag werd beantwoord of een garantie aan de kapitaal- of winstsfeer moest worden toegerekend. Voor de beoordeling van het onderscheid tussen garantiestellingen in de kapitaal- en winstsfeer moet worden geconcludeerd dat de behandelde jurisprudentie weinig houvast biedt.
Wel heeft de Hoge Raad meer duidelijkheid gegeven in haar jurisprudentie met betrekking tot de onzakelijke lening. Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en
omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere
omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen.
Benaderd vanuit economisch perspectief moet een lening in iedere geval als onzakelijk worden geacht indien de verwachte netto contante waarde van de lening op moment van verstrekking negatief is. In het kader van de beoordeling van de
(on)zakelijkheid van een geldverstrekking dient volgens de Hoge Raad de at arm’s length vergoeding te worden bepaald. Waar deze vergoeding omslaat in een in wezen winstdelende vergoeding is, behoudens bijzondere omstandigheden, sprake van een onzakelijke lening. Uitgevers, 2009, p. 45. De term ‘vennootschappelijke betrekkingen’ wordt ook gebezigd in het in par. 2.4 behandelde Parapluleningenarrest.
84 Zie Hof Amsterdam 26 juni 2002, nr. 02/0953, V-N 2002/33.2.6. Volgens Hof Amsterdam was de
403-verklaring voor fiscale doeleinden als voorwaardelijke kapitaalstorting aan te merken. Voor zover moest worden geoordeeld dat sprake was van een voorwaardelijke verplichting tot het verstrekken van een lening, was sprake van een bodemloze-putlening.
Tot nog toe is dit criterium echter een holle frase, gelet op de abstractie van de term ‘in wezen winstdelend’. Bezien vanuit het perspectief van de inlener is een lening onzakelijk indien de marginale vermogenskosten hierdoor hoger worden dan de marginale opbrengsten.
De onzakelijke lening jurisprudentie kan analoog worden toegepast op garanties. Daarbij zal getoetst moeten worden in hoeverre het mogelijk is een niet in wezen
winstdelende, arm’s length garantievergoeding vast te stellen die een onafhankelijke derde bereid zou zijn te betalen. Benaderd vanuit economisch perspectief dient de hoogte van de arm’s length vergoeding zodanig te zijn dat de verwachte netto contante waarde van de garantieverstrekking positief is. Daarvoor kan voorafgaand aan de verstrekking een beste schatting worden gemaakt aan de hand van modellen. In tegenstelling tot een onzakelijke geldverstrekking, is in het geval van een onzakelijke garantie geen plaats voor een vergoeding.
Het Parapluleningenarrest is van beperkte betekenis. De enige conclusie uit dit arrest is mijns inziens dat indien sprake is van een garantie die voldoet aan de in het arrest
genoemde specifieke kenmerken, er mogelijk sprake is van een onzakelijke garantie. Zelfs indien aan de voorwaarden is voldaan, zijn er namelijk situaties denkbaar waarin toch sprake is van een zakelijke garantie. Indien de Hoge Raad in het arrest toch zou zijn ingegaan op de onzakelijke lening jurisprudentie had dit niet tot een ander resultaat geleid.
De 403-verklaring speelt zich per definitie af in de kapitaalsfeer. Naar analogie van de onzakelijke lening jurisprudentie lijkt het ook moeilijk een situatie voor te stellen waarin een onafhankelijk derde bereid is een aansprakelijkheid te aanvaarden vergelijkbaar met een 403-verklaring. Een 403-verklaring buiten de aandeelhouderssfeer zou in feite inhouden dat tegen betaling een ‘carte blanche’ wordt verkregen om risico te nemen terwijl de
3 De betekenis van het arm’s length beginsel
3.0 Inleiding
Het vaststellen van de verrekenprijs geschiedt aan de hand van het arm’s length beginsel. Alvorens kan worden toegekomen aan de daadwerkelijke bepaling van de
garantievergoeding85, dient te worden vastgesteld op welke wijze het arm’s length beginsel ten aanzien van garanties dient te worden uitgelegd. Omtrent de uitleg van het arm’s length beginsel bestaat discussie. In dit hoofdstuk wordt getracht in deze discussie een gegronde stelling te nemen.
In par. 3.1 wordt ingegaan op het arm’s length beginsel zoals geformuleerd in artikel 8b Wet Vpb 1969. Vervolgens wordt in par. 3.2 ingegaan op de verschillende
OESO-verrekenprijsmethoden. Ten aanzien van de uitleg van het arm’s length beginsel zijn er twee benaderingen te onderscheiden; de standalone benadering en de groepsbenadering. Deze benaderingen worden in par. 3.3 nader geanalyseerd. Vervolgens volgt in par. 3.4 een tussenconclusie.
3.1 Artikel 8b Wet Vpb 1969 en de OESO-richtlijnen
Indien tussen onafhankelijke, derde partijen een garantieverstrekking plaatsvindt, zal hier een zakelijke garantievergoeding tegenover staan. Deze vergoeding dient ter compensatie van het door de garantieverstrekker gelopen voorwaardelijke risico. Derden zouden een garantieovereenkomst slechts aangaan indien beide partijen hier bij aanvang van de transactie beter van worden.
In het geval van een garantieverstrekking tussen verbonden lichamen is niet altijd een incentive aanwezig zakelijke voorwaarden overeen te komen. In dat geval dient de fiscale winst volgens artikel 8b Wet Vpb 1969 te worden bepaald naar de voorwaarden die door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen in het economische verkeer. Van verbonden lichamen is ingevolge dit artikel sprake indien een lichaam onmiddellijk of middellijk deelneemt aan de leiding van het toezicht op een ander lichaam of indien deze deelneemt in het kapitaal van een ander lichaam, waardoor op basis van deze onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden kunnen worden opgelegd, die niet tussen onafhankelijke derden in het economische verkeer overeen zouden worden gekomen.
Artikel 8b Wet Vpb 1969 is een codificatie van het arm’s length beginsel. Dit
beginsel is opgenomen in het OESO-modelverdrag en geldt internationaal als norm voor het bepalen van verrekenprijzen. Richtlijnen voor de toepassing van het arm’s length beginsel zijn gegeven door de OESO.86 De invloed van de OESO-richtlijnen in Nederland kan worden gelezen in de Memorie van toelichting bij artikel 8b Wet Vpb 196987:
“Met deze codificatie wordt bevestigd dat het arm’s-lengthbeginsel zoals dat is neergelegd in artikel 9 van het OESO-modelverdrag van toepassing is in Nederland. Hiermee is tevens beoogd dat de invulling die in de Transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations (richtlijnen) wordt gegeven aan artikel 9 van het OESO-modelverdrag doorwerkt in de Nederlandse rechtspraktijk. Op een aantal punten laten de OESO-richtlijnen ruimte voor een eigen invulling. Op een aantal andere punten vraagt de praktijk om een verduidelijking van de OESO-richtlijnen. Het verrekenprijsbesluit van 30 maart 2001 (IFZ 2001/295M) geeft op deze punten inzicht in de Nederlandse standpunten en heft waar mogelijk bestaande onduidelijkheden op.”
In het Besluit meent de Staatssecretaris dat de OESO-richtlijnen in beginsel een directe werking hebben in de Nederlandse rechtspraktijk. Hoewel de OESO-richtlijnen wel degelijk van invloed zijn op het Nederlandse fiscale recht, kennen zij geen directe werking. Bij de parlementaire behandeling van artikel 8b Wet Vpb 1969 erkende de Staatssecretaris dat de vastleggingen in OESO verband te vergelijken zijn met de opvattingen van gezaghebbende schrijvers en conclusies van advocaten-generaal bij de Hoge Raad.88
Een belangrijk onderdeel van het arm’s length beginsel is de ‘seperate entity
approach’. De verbonden lichamen die deelnemen aan een transactie worden daarbij gezien als onafhankelijke partijen, waardoor de werking van een markt zoveel mogelijk wordt benaderd. Uitgangspunt bij het bepalen van de fiscale winst is de vergelijkbaarheidsanalyse, waarbij de aard van de transactie wordt getoetst en de voorwaarden daarvan worden
vergeleken met vergelijkbare transacties met derden.89
Bij de vergelijkbaarheidsanalyse is het van belang dat de eigenschappen van de vergeleken transacties voldoende vergelijkbaar zijn. Dit houdt in dat er tussen de vergeleken
86 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprise and Tax Administrations (2010) 87 MvT, Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, p. 8.
88
NV, Kamerstukken II, 28 034, nr. 5, p. 47–48.
