De groepsbenadering

Zoals hiervoor behandeld, speelt bij de toepassing van het arm’s length beginsel de vraag in hoeverre rekening dient te worden gehouden met de onderlinge groepsstructuur tussen partijen. Brian Becker106, één van de opgeroepen getuigen in de GE Capital Procedure, beschreef hoe volgens hem het arm’s length beginsel diende te worden uitgelegd. Becker gaat uit van een garantieverstrekking tussen twee niet gelieerde (hypothetische) groepen die beiden exact vergelijkbaar zijn met de groep waarbinnen de garantieverstrekking zich in werkelijkheid afspeelt. Vervolgens zijn de betrokken groepsmaatschappijen elk onderdeel van één van deze groepen en hebben zij elk binnen deze groepen exact dezelfde

groepspositie als binnen de groep in werkelijkheid. Dit kan worden weergegeven in onderstaande structuur:

Figuur 5

Er kan echter ook hier worden afgevraagd in hoeverre een dergelijke groepsbenadering in overeenstemming is met het arm’s length principe. Dit wordt veroorzaakt door het feit dat

106

Zie Becker, B.C. (2009). Economic Analysis of the Guarantees Made by General Electric Capital Corporation to General Electric Canada, inc.: 1996 -2000, prepared for The Department of Justice Canada.

een transactie zoals weergegeven in figuur 5 tussen derden waarschijnlijk niet tot stand zal komen. Dit kan eenvoudig worden geïllustreerd aan de hand van een aantal

voorbeeldsituaties.

Voorbeeld groepsbenadering

Dit voorbeeld is gelijk aan het voorbeeld zoals gegeven in paragraaf 3.3.2. Wederom

verkrijgt dezelfde Partij X een lening van Partij Y. Op standalone basis is Partij X nog steeds slechts in staat te lenen tegen een rentevergoeding van 7%, bestaande uit een risicovrije rente van 1% en een vergoeding voor het debiteurenrisico van 6%. Dit keer wordt echter rekening gehouden met de groepsstructuur van Partij X. Dit verbetert de positie van Partij X, doordat de impliciete garantie nu mag worden meegenomen bij het construeren van de transactie. De mogelijkheid dat Partij X door groepsmaatschappijen wordt gered, maakt het voor Partij X mogelijk zonder expliciete garantie van Partij Z te lenen bij Partij Y tegen gunstiger voorwaarden dan in het voorbeeld in paragraaf 3.3.2. Nu kan Partij X lenen tegen 3%, bestaande uit een risicovrije rente van 1% en een vergoeding voor het debiteurenrisico van 2%. Partij X kan wederom een garantie vragen aan Partij Z. Partij X zal slechts bereid zijn een bedrag tussen de 0% en 2% te betalen. De geconstrueerde transactie in deze situatie verlaagt dus de range in vergelijking met het voorbeeld in paragraaf 3.3.2 ten aanzien van Partij X.

Nu komt het probleem met de groepsbenadering van Becker naar boven. Partij Z, de

garantiegever, zal in de groepsbenadering nooit kunnen profiteren van de impliciete garantie die voortvloeit uit de groepsrelatie. Op het moment dat Partij Z de lening garandeert,

vervallen de impliciete garanties die voortvloeien uit de groepsstructuur van Partij X. Immers, als Partij Z reeds de leningen van Partij X garandeert, hebben de

groepsvennootschappen van Partij X geen incentive meer hetzelfde te doen. Partij X zal dus dezelfde rentevergoeding eisen als in situatie 1, waar de fictieve onderhandelingen

resulteerden in een minimale door Partij Z opgeëiste vergoeding van 3%. Aangezien Partij Z minimaal 3% vraagt en Partij X maximaal bereid is 2% te betalen, zal de transactie niet tot stand kunnen komen tussen derden.

Binnen de groepsbenadering wordt in vergelijking met de standalone benadering meer rekening gehouden met de groepsstructuur. Dit vergroot de nauwkeurigheid. De groepsbenadering leidt echter niet tot het ontstaan van een overeenkomst. Dit wordt

veroorzaakt door het feit dat de impliciete reactie wel doorwerkt in de economische keuze van de garantieontvanger, maar niet in de economische keuze van de (fictief onafhankelijke en niet-verbonden) garantieverstrekker107.

3.3.3.1 Een geschikte aanpassing van de groepsbenadering

Zoals is uiteengezet in paragraaf 3.1 dient de geconstrueerde transactie ingevolge artikel 8b Wet VPB 1969 en artikel 9 van het OESO modelverdrag te worden aangepast aan de voorwaarden die door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen in het economische verkeer. In die zin is de groepsbenadering in strijd met het arm’s length beginsel. Echter, de toepassing van het arm’s length beginsel is niet altijd mogelijk. Het kan zijn dat verbonden lichamen een transactie aangaan die onafhankelijke partijen niet zouden aangaan, terwijl er geenszins sprake is van belastingontduiking. In de OESO richtlijnen is hierover het volgende opgenomen:

“A practical difficulty in applying the arm’s length principle is that associated enterprises may engage in transactions that independent enterprises would not undertake. Such transactions may not necessarily be motivated by tax avoidance but may occur because in transacting business with each other, members of an MNE group face different commercial circumstances than would independent enterprises. Where independent enterprises seldom undertake transactions of the type entered into by associated enterprises, the arm’s length principle is difficult to apply because there is little or no direct evidence of what conditions would have been established by independent enterprises. The mere fact that a transaction may not be found between independent parties does not of itself mean that it is not arm’s length.”

Indien, zoals in het geval van intercompany garantiestellingen, geen transactie kan worden geconstrueerd tussen derde partijen, is het volgens de richtlijnen dus nog steeds mogelijk een arm’s length prijs vast te stellen. De OESO-richtlijnen bevatten vervolgens echter weinig leidraad. Slechts op het gebied van zogenaamde ‘business restructurings’ is enige

107 _{In het geval van een garantieverstrekking door een werkelijk onafhankelijke derde partij zal er wel degelijk}

een transactie tot stand kunnen komen. Deze derde zal dan wel verlangen dat de bestaande impliciete garantie jegens deze derde wordt omgezet in de vorm van een expliciete garantie.

houvast gegeven108:

‘’Business restructurings often lead MNE groups to implement global business models that are hardly if ever found between independent enterprises, taking advantage of the very fact that they are MNE groups and that they can work in an integrated fashion”… “For

instance, MNE groups may implement global supply chains or centralised functions that are not found between independent enterprises. It is therefore often difficult to assess whether such business models are of the kind that independent enterprises behaving in a

commercially rational manner would have implemented. This lack of comparables does not mean of course that the implementation of such global business models should automatically be regarded as not commercially rational’’…‘’What is being tested is whether the outcome (the arrangement adopted) accords with what would result from normal commercial

behaviour of independent enterprises; it is not a behaviour test in the sense of requiring the associated enterprises to actually behave as would independent enterprises in negotiating and agreeing to the terms of the arrangement.”

In het kader van intercompany garantievergoedingen dient dus te worden vastgesteld in hoeverre de uitkomst overeenkomt met datgene wat zou resulteren uit het normale commerciële gedrag van onafhankelijke partijen. Ingevolge de richtlijnen is daarbij bovendien relevant welke realistische alternatieven beschikbaar zijn.109 Ook het Besluit verwijst in paragraaf 2.1 naar bovengenoemde bepalingen uit de richtlijnen.

Op basis van de richtlijnen kan mijns inziens ten eerste worden gesteld dat de

groepsbenadering niet in lijn is met het basisprincipe van het arm’s length beginsel vanwege de onmogelijkheid een vergelijking te maken tussen onafhankelijke partijen.110 Vervolgens moet echter worden beoordeeld in hoeverre er sprake is van commercieel gedrag van de partijen. Daarbij zal rekening moeten worden gehouden met de impliciete garantie (zoals reeds uiteengezet in par. 3.3.2.2).

De oplossing bestaat uit het aanhouden van de groepsbenadering, echter met de fictie dat de verstrekker van de garantie doet alsof door de ontvanger van de garantie eerst de impliciete garantie zal worden uitgeoefend alvorens de expliciete garantie wordt

108 _{Paragraaf 9.172-9.174 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprise and Tax}

Administrations (2010)

109 _{Paragraaf 9.175 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprise and Tax Administrations}

(2010)

aangesproken. Op deze wijze wordt rekening gehouden met alle eigenschappen van partijen die voortvloeien uit de groepsstructuur. Bovendien resulteert de benadering in een transactie die gebaseerd is op commercieel handelen door partijen.

3.4 Tussenconclusie

In het geval van een garantieverstrekking tussen verbonden lichamen is niet altijd een incentive aanwezig zakelijke voorwaarden overeen te komen. In dat geval dient de fiscale winst volgens het arm’s length beginsel te worden bepaald.

Bij de toepassing van het arm’s length beginsel moet aan de hand van een verrekenprijsmethode een garantievergoeding worden bepaald. Alvorens de juiste verrekenprijsmethode kan worden gekozen en toegepast, dient te worden bedacht dat het arm’s length principe een multi-interpretabel begrip is. Bij de uitlegging van het arm’s length beginsel kan hierbij onderscheid worden gemaakt tussen de standalone benadering en groepsbenadering.

De standalone benadering houdt onvoldoende rekening met de groepsstructuur, waardoor onder andere (mijns inziens ten onrechte) geen rekening wordt gehouden met de impliciete garantie. De groepsbenadering kent deze eigenschap wel, maar leidt niet tot het ontstaan van een transactie. De oplossing bestaat uit het aanhouden van de

groepsbenadering, echter met de fictie dat de verstrekker van de garantie doet alsof door de ontvanger van de garantie eerst de impliciete garantie zal worden uitgeoefend alvorens de expliciete garantie wordt aangesproken.

4 Beschikbare methoden ter bepaling van de garantievergoeding

4.0 Inleiding

In het voorgaande hoofdstuk is ingegaan op de betekenis van het arm’s length beginsel. Daarbij is de stelling ingenomen dat moet worden uitgegaan van een aangepaste vorm van de groepsbenadering, waarbij rekening wordt gehouden met de impliciete garantie. Op basis van deze interpretatie van het arm’s length beginsel dient vervolgens de juiste

verrekenprijsmethode te worden toegepast om te komen tot een correcte bepaling van de garantievergoeding. In par. 3.2 werd reeds uiteengezet dat naast de OESO-

verrekenprijsmethoden meer methoden mogelijk zijn.111 De verschillende methoden worden in dit hoofdstuk nader uiteengezet en beoordeeld. Daarbij wordt ingegaan op de Credit Default Swap methode (par. 4.1), het Black and Scholes model (par. 4.2), de benefit methode (par. 4.3) en de cost-benefit methode (par. 4.4). In par. 4.5 wordt afgesloten met een tussenconclusie.