4.3 Benefit methode
4.3.2 Thomas Horst
Waar de prijsbepaling door Van der Breggen en Lierens tot gevolg heeft dat het
garantievoordeel nagenoeg volledig wordt toegedeeld aan de garantieverstrekker, bereikt Thomas Horst123 het tegenovergestelde. Volgens hem dient de garantievergoeding juist te
122 M.E.P. van der Breggen en D. Lierens (2014). Kredietgaranties binnen groepsverband: gegarandeerd
onzakelijk? Weekblad voor Fiscaal Recht 2014/78, par. 5.3.
123
T. Horst (2012). Debt Guarantee Fees and the Arm’s-length Standard. Tax Notes International. February 13, 2012, p. 537-543.
worden vastgesteld op een fractie van de bepaalde range. De analyse van Horst begint bij een door hem zo genoemde ‘minority-interest’ raamwerk. Horst gaat in op de General Electric Procedure. Hierbij gaat hij uit van het arm’s length principe toegepast volgens de groepsbenadering (zoals behandeld in paragraaf 3.3.3).124 Echter, hij voegt hier de fictie aan toe dat er naast de moedermaatschappij nog een tweede aandeelhouder is met een
minderheidsbelang. Dit heeft als effect dat de dochtermaatschappij bij het maken van economische keuzes verplicht is rekening te houden met de belangen van deze
minderheidsaandeelhouder. De dochtermaatschappij is hierdoor verplicht slechts transacties aan te gaan die een economisch voordeel opleveren.
Vervolgens bekijkt Horst de transactie vanuit het perspectief van de garantiesteller. In het geval van de General Electric Procedure betrof dit de moedermaatschappij. De moedermaatschappij zal slechts een transactie aangaan indien dit voor haar een economisch voordeel oplevert. De moedermaatschappij beoordeelt dit economisch voordeel vanuit het perspectief van het gehele concern, inclusief de dochtermaatschappij.
Bij toepassing van het raamwerk van Horst op de General Electric casus zijn de volgende vier situaties te schetsen. De uitwerkingen van deze vier situaties zijn opgenomen in Annex A.
1. In het eerste scenario verkrijgt de dochtermaatschappij een garantie van de
moedermaatschappij voor aangetrokken leningen. De dochtermaatschappij betaalt hiervoor geen garantievergoeding. De dochter is voor 10% gefinancierd met eigen vermogen afkomstig van de moedermaatschappij en de fictieve
minderheidsaandeelhouder en voor 90% gefinancierd met vreemd vermogen. De dochtermaatschappij leent vervolgens uit aan derden. De (fictieve) 10% eigen vermogen is voor een financieringsmaatschappij vereist om haar risico’s te kunnen dekken.125
De dochtermaatschappij moet beide aandeelhouders een vergoeding op eigen vermogen (‘Cost of Equity’) betalen. Deze vergoeding is gelijk aan de vergoeding die de aandeelhouders bij andere vergelijkbare investeringen zouden kunnen
verkrijgen. De vergoeding op eigen vermogen is hoger dan de vergoeding op vreemd vermogen vanwege het feit dat vreemd vermogen preferent is. De gemiddelde
124 Het gevolg is dat Horst rekening houdt met de impliciete garantie. 125
Teveel vreemd vermogen kan bovendien de gemiddelde vermogenskosten teveel doen toenemen. Zie daarvoor par. 2.2.4.
vermogenskosten (‘weighted average cost of capital’ of 'wacc’) van de
dochtermaatschappij wordt bepaald door de 90%-10% vermogensstructuur. De dochtermaatschappij leent zelf aan derde partijen tegen een vergoeding die genoeg is om haar gemiddelde vermogenskosten te dekken. Het resterende economische voordeel vertegenwoordigt het bedrag dat de dochtermaatschappij als
garantievergoeding zou kunnen betalen aan de moedermaatschappij .
2. Het tweede scenario is in beginsel gelijk aan het eerste scenario. Echter betaalt de dochtermaatschappij nu een garantievergoeding aan de moedermaatschappij die gelijk is aan de bovenkant van de range die is bepaald aan de hand van de benefit methode. Net als in de General Electric Procedure bedraagt deze in het voorbeeld 1,83%. Indien de dochtermaatschappij haar ‘business plan’ niet aanpast en dezelfde rentevergoeding blijft vragen aan haar debiteuren, resulteert dit in een economisch verlies. De minderheidsaandeelhouder zou dit niet accepteren, omdat zij in scenario 2 niet haar benodigde vergoeding op eigen vermogen verkrijgt.
3. Het derde scenario is in beginsel gelijk aan het tweede scenario. Echter wijzigt de dochtermaatschappij nu haar businessplan. Ze eist een hogere rentevergoeding op de leningen die zij verstrekt. Hierdoor neemt de vraag naar haar leningen af naar 10% van de oorspronkelijke vraag. De dochtermaatschappij is hierdoor in staat de moedermaatschappij een garantievergoeding te betalen van 1.83% en de aandeelhouders de benodigde vergoeding op eigen vermogen te voldoen. In verhouding tot scenario 1 blijft er echter geen overig economisch voordeel over.
4. Scenario 3 lijkt zowel voor de dochtermaatschappij als de fictieve
minderheidsaandeelhouder acceptabel. Echter, Horst stelt dat de transactie zowel moet worden bekeken vanuit het perspectief van de ontvanger als de verstrekker van de garantie. Aangezien de moedermaatschappij haar economisch voordeel bekijkt vanuit het perspectief van het gehele concern, zal zij niet willen dat de
dochtermaatschappij haar business plan zodanig aanpast dat de rentevergoeding op de door de dochtermaatschappij uitgegeven leningen wordt verhoogd. Bezien vanuit het concern levert het businessplan van situatie 3 minder economisch voordeel op dan het businessplan in situatie 1, terwijl situatie 2 voor de
minderheidsaandeelhouder onacceptabel is. Daarom zal de arm’s length
garantievergoeding volgens Horst hoger zijn dan in scenario 1, maar lager dan in scenario 2 en 3. Dit is uitgewerkt in scenario 4.
Resumerend stelt Horst het volgende. Ten eerste dient een intercompany garantie volgens hem te worden geconstrueerd volgens het minority interest model, waarbij de arm’s length garantievergoeding kan worden bereikt door het optimale economische resultaat te bereiken vanuit het perspectief van beide partijen. De garantievergoeding dient slechts een fractie te zijn van de range uit de benefit methode en de dochtermaatschappij moet een zodanig businessplan volgen dat het economische voordeel van het concern als geheel wordt gemaximaliseerd.
De resultaten van de methode van Van der Breggen en van Lierens en de methode van Horst zijn tegenstrijdig. In het eerste geval bestaat de garantievergoeding uit een groot deel van de rentebesparing van de verkrijger van de garantie. In het tweede geval is dit slechts een fractie. De verschillen kunnen worden verklaard door de achterliggende gedachte waarmee tot een arm’s length prijs wordt gekomen.
Van der Breggen en Lierens gaan op zoek naar de prijs die derden overeen zouden komen. Dit komt overeen met de OESO-richtlijnen.126 Als een garantiesteller
debiteurenrisico overneemt van een verstrekker van een lening en de ontvanger van de garantie hierdoor tegen 1% minder rentevergoeding kan lenen, ligt het voor de hand dat een derde een garantievergoeding zou eisen die deze 1% benadert. De garantiesteller neemt immers een vergelijkbaar risico over als de uitlener van de geldverstrekking. Horst gaat echter uit van een agressiever model. Horst kijkt niet naar wat derden zouden doen, maar stelt een verrekenprijs vast op basis van datgene dat voor zowel de moedermaatschappij als de dochtermaatschappij de grootste winst oplevert.127
Deze methode kent het gevaar dat een product of dienst waarvoor in het economische verkeer een vaste prijs beschikbaar is, in intercompany transacties een andere prijs krijgt.128 Een voorbeeld kan worden genomen aan een pizzabedrijf dat per auto pizza’s aan huis levert en hiervoor van een moederbedrijf een auto koopt. Stel dat het bedrijf kiest voor een
Mercedes van 30.000, terwijl een Honda Civic van 15.000 ook zou voldoen. Stel vervolgens
126
Zie o.a. paragraaf 1.33 van de OESO richtlijnen
127 Hoewel in par. 1.34 van de OESO richtlijnen wel wordt ingegaan op het feit dat onafhankelijke partijen
altijd gaan voor het beste alternatief, is het model van Horst niet in overeenstemming met de OESO-richtlijnen, omdat niet wordt gezocht naar datgene dat derde partijen overeen zouden komen.
128
American Bar Association, Comments and Recommendations for Guidance to the Transfer Pricing of Related Party Guarantees, 13 september 2012, p. 48.
dat de belastingdienst bewijst dat dit per saldo niet de juiste economische keuze is. Zou in dat geval voor de Mercedes een verrekenprijs van 15.000 moeten worden vastgesteld? Dit lijkt mij niet in lijn met het arm’s length beginsel.
Bovendien is de methode van Horst subjectief. In een discussie tussen
belastingplichtige en de belastingdienst kan de belastingdienst volgens de methode van Horst beweren dat een verrekenprijs niet at arm’s length is, omdat de winst niet wordt gemaximaliseerd. De belastingdienst neemt dan plaats op de stoel van de ondernemer. Dit lijkt mij in beginsel onwenselijk.129
4.4 Cost-benefit methode
In paragraaf 4.3 is de benefit methode besproken. Daarbij vormt de marginale opbrengst (de rentebesparing) van de ontvanger de bovengrens van de arm’s length range. Deze methode kan worden uitgebreid door het creëren van een ondergrens. Deze grens bestaat uit de marginale kosten die de verstrekker van de garantie ondervindt. Een transactie wordt aangegaan indien de marginale opbrengst hoger is dan de marginale kosten. In vergelijking tot de benefit methode wordt de arm’s length range bij de cost-benefit methode verkleind. Bovendien kan de situatie worden herkend waarin een garantiestelling eigenlijk niet tot stand zou moeten komen vanwege het feit dat de kosten hoger zijn dan de opbrengsten. Met betrekking tot de berekening van de kosten van het verstrekken van een garantie zijn een aantal methodes mogelijk.
4.4.1 Verzekeringsmethode
De verzekeringsmethode was één van de aangedragen methodes in de General Electric Procedure (zie paragraaf 3.3.1). Er zijn verschillende commerciële verzekeraars die verzekeringen afgeven met betrekking tot faillissementsrisico. In dat geval zal de verzekeraar een commerciële premie berekenen. Mark Fidelman schreef een uitgebreid rapport in de General Electric Procedure over de vraag hoe een verzekeraar een premie zou hebben berekend ten aanzien van GECCAN.130 De benadering van de garantieverstrekker als verzekeraar kan als submethode worden gebruikt binnen de cost-benefit methode. Een
129 Slechts in extreme situaties kan de Belastingdienst plaatsnemen op de stoel van de ondernemer. Zie
bijvoorbeeld het ‘Cessna-arrest’ van 8 maar 1983, waarin de ondernemingskosten van een vliegtuig niet in aftrek mochten worden gebracht, omdat ‘geen redelijk denkende ondernemer’ hetzelfde zou doen.
130
M.Fidelman (2009). Expert witness report for guarantee valuation 1996 – 2000 between General Electric Capital Canada Inc. and General Electric Capital Corporation.
verzekeraar berekent immers eerst haar eigen kosten om vervolgens een marge toe te voegen.
De berekening van een verzekeringspremie begint bij het bepalen van de kostenbasis. De kostenbasis bestaat uit drie elementen: (i) verwachte verliezen; (ii) uitgaven; en (iii) vergoeding voor risicovol kapitaal.
4.4.1.1 Verwachte verliezen
De post ‘verwachte verliezen’ kan worden berekend door de bepaling van (i) de kans op een faillissement van de inlener; (ii) de kans op terugbetaling van een deel van de verplichtingen bij een faillissement; en (iii) twee overige factoren.
De kans op een faillissement kan worden berekend na de vaststelling van de
kredietwaardigheid van de inlener. Door uit te gaan van de kredietwaardigheid met inbegrip van de impliciete garantie wordt bereikt dat slechts een garantievergoeding voor de
expliciete garantie wordt berekend (zoals reeds betoogd in paragraaf 3.3.3).
De kans op terugbetaling van een deel van de verplichtingen bij faillissement kan worden ingeschat door een vergelijking te maken tussen prijzen van verhandelbare
schuldbekentenissen voor en na faillissement. Daarvoor moet gebruik worden gemaakt van schuldbekentenissen in dezelfde industrie als de geteste partij. Voor deze analyse zijn verschillende databases en studies beschikbaar.131
De twee overige factoren bestaan - indien van toepassing - uit (i) de samengestelde rente op het gegarandeerde bedrag en op openstaande rente op het moment van uitoefening van de garantstelling en (ii) de fluctuatie van de wisselkoers. De formule voor de post verwachte verliezen is vervolgens als volgt:
131 Mark Fidelman gebruikt in zijn rapport een studie van Edward I. Altman; “Edward I. Altman and Vellore
M. Kishore (1996), Almost Everything You Wanted to Know about Recoveries on Defaulted Bonds, Financial Analysts Journal November/December”. Verder is de markt voor financiële instrumenten openbaar en aan de hand van bijvoorbeeld Datastream van Thomson Reuters vrij eenvoudig te analyseren.
Figuur 6 4.4.1.2 Uitgaven
De uitgaven van een verzekeraar bestaan uit uitgaven met betrekking tot o.a. administratie, het opmaken van de contracten etc. Eventueel kan dit (net als in het rapport) op nihil worden gesteld omwille van eenvoud indien deze post in verhouding van weinig invloed is.
4.4.1.3 Vergoeding voor risicovol kapitaal
Een verzekeraar dient kapitaal aan te houden vanwege de verschillende mogelijke
uitkomsten van de verzekering. Daarom zal een verzekeraar een vergoeding eisen voor het aanhouden van dit kapitaal. Voor de hoeveelheid aan te houden kapitaal kan bijvoorbeeld worden aangesloten bij de Basel akkoorden.
4.4.2 Fictieve kapitaalstorting
Naast de verzekeringsmethode is er een tweede economische methode denkbaar om de ondergrens van de range te berekenen in het kader van de cost-benefit methode. De garantiegever verstrekt de garantie zodat de ontvanger van de garantie een verbeterde kredietwaardigheid verkrijgt. Dit maakt immers dat deze ontvanger tegen de gunstigere voorwaarden in staat is te lenen. In plaats van het afgeven van een garantie, bestaat er een tweede manier om de kredietwaardigheid van de ontvanger van de garantie te verhogen. De garantiegever zou kapitaal kunnen storten. Daarom zal de garantiegever minimaal het bedrag eisen dat voor hem gunstiger is dan het storten van het benodigde kapitaal. Een nadeel van deze benadering is dat de fictieve kapitaalstorting weliswaar een ondergrens
vormt, maar dat in werkelijkheid geen sprake is van een kapitaalstorting. Hierdoor is het mogelijk dat de daadwerkelijke ondergrens hoger is. Deze methode kan echter wel worden gebruikt als tweede ‘sanity check’.
4.5 Tussenconclusie
In de voorgaande paragrafen is een analyse gemaakt van de verschillende mogelijkheden die er zijn om een garantievergoeding te bepalen. De CDS methode is een praktische methode voor het berekenen van een kapitaalvergoeding. Echter, met betrekking tot de
nauwkeurigheid kan worden afgevraagd in hoeverre het in de praktijk mogelijk is een correctie aan te brengen voor het verschil in liquiditeit. De optiemethode is slechts hanteerbaar in niet-gelieerde situaties vanwege het ontbreken van de mogelijkheid om rekening te houden met het impliciete deel van de garantie. De benefit methode is praktisch goed hanteerbaar. Echter met betrekking tot de nauwkeurigheid kent de methode als nadeel dat er een vrij ruime range overblijft. Bij het kiezen van een punt binnen de range lijkt het daarbij logischer (overeenkomstig de ‘methode’ Van der Breggen en Lierens) een groter deel van de winst toe te rekenen aan de garantiesteller. De cost-benefit methode lijkt nauwkeuriger dan de benefit methode vanwege de smallere range. Ook biedt deze methode de mogelijkheid situaties te herkennen waarin de kosten hoger zijn dan de opbrengsten. In praktische zin is deze methode echter gecompliceerder. Daarom is deze methode meer
5 Het verrekenprijzenbesluit 2013
Sinds 14 november 2013 is het Besluit van kracht. Daarin neemt de Staatssecretaris met betrekking tot garanties en financiële transacties een aantal belangrijke standpunten in. Op basis van de in de voorgaande hoofdstukken uiteengezette theorie wordt de inhoud van het Besluit in dit hoofdstuk geëvalueerd.
In paragraaf 10 van het Besluit is de volgende zinsnede opgenomen:
“Indien de concernvennootschap niet in staat is om zelfstandig, zonder de garantie van gelieerde vennootschappen, een lening op de kapitaalmarkt aan te trekken, vindt garantstelling in beginsel plaats in de aandeelhouderssfeer.”
Mijns inziens had hier moeten staan:
“Indien de concernvennootschap niet in staat is om zelfstandig, zonder de garantie van gelieerde vennootschappen, een lening op de kapitaalmarkt aan te trekken tegen een niet in wezen winstdelende garantievergoeding, vindt garantstelling in beginsel plaats in de aandeelhouderssfeer.’’
Reeds in paragraaf 2.3 is immers opgemerkt dat de onzakelijke lening jurisprudentie van overeenkomstige toepassing is. Ook in het besluit lijkt dit te worden herkend door de stelling dat een garantie in de aandeelhouderssfeer gezien moet worden als ‘een lening van een gelieerde garantiegever’, waarbij de afwaardering, net als bij de onzakelijke lening, bij de garantiegever in de aandeelhouderssfeer plaatsvindt.
In het Besluit wordt overeenkomstig de General Electric Procedure rekening gehouden met de impliciete garantie. Daarbij wordt verwezen naar paragraaf 7.13 van de OESO-richtlijnen, waarin is beschreven dat geen sprake is van een dienst indien voordelen enkel ontstaan door groepsaffiliatie in plaats van specifiek verrichtte activiteiten. Bij de bepaling van de impliciete en expliciete garantie is het relatieve strategische belang van de groepsmaatschappij van invloed.132 Daarbij staat de staatssecretaris de in paragraaf 4.3 behandelde benefit methode voor. Over de daaruit voorvloeiende garantievergoeding wordt vervolgens geen enkele helderheid verschaft.
132
Groepsmaatschappijen van groot strategisch belang worden door de rating agencies ook wel als ‘core subsidiaries aangeduid’. Zie par. 3.3.2.2.1 voor een nadere uiteenzetting.
Opmerkelijk is de alinea waarin de Staatssecretaris stelt dat het bovenstaande in lijn is met Hoge Raad 1 maart 2013, zoals behandeld in paragraaf 2.4. In dit arrest heeft de Hoge Raad immers slechts zonder veel motivatie gesteld dat de garantieverstrekking enkel in de omstandigheden van die specifieke situatie zich in de aandeelhouderssfeer plaatsvond. Met betrekking tot het arrest meent de Staatssecretaris dat het niet goed mogelijk zou zijn een arm’s length vergoeding voor de onderlinge garantstelling vast te stellen. De CDS methode, benefit methode of cost-benefit methode gecombineerd met een verdeling tussen de
onderlinge vennootschappen hadden een vaststelling van de garantievergoeding wel degelijk mogelijk kunnen maken. Echter, de garantievergoeding zou, gelet op de feiten uit de casus, onzakelijk hoog zijn geweest.
Gelet op het feit dat een garantie in de aandeelhouderssfeer ook in het Besluit gelijk lijkt te worden gesteld aan een onzakelijke lening, is ook de paragraaf die betrekking heeft op financieringstransacties van belang. Met betrekking tot de financieringstransacties merkt de Staatssecretaris in paragraaf 12 op dat een gelieerde uitlener die een lening verstrekt aan een inlenende concernvennootschap die onvoldoende kredietwaardig is (na de lening is de rating <BBB-) aannemelijk dient te maken dat sprake is van een onder arm’s length
voorwaarden overeengekomen lening. Bij letterlijke lezing valt op dat geen sprake lijkt van een zogenoemde ‘safe harbour’.133
Bij lezing van het Besluit komen slechts de hierna te behandelen argumenten van de Staatssecretaris naar voren met betrekking tot de gekozen grens van BBB-.
Citaat 1: ‘Slechts in bijzondere situaties is een ongelieerde uitlener bereid om bij de inlener een lagere creditrating dan BBB- te accepteren.’
De term ‘bijzondere situaties’ is hier een holle frase. Een uitlener is bereid een lagere creditrating dan BBB- te accepteren indien op het moment dat de lening wordt verstrekt het de verwachting is dat de netto contante waarde van de investering positief is. Er zal een inschatting worden gemaakt van de kans dat de inlener failleert, en vervolgens zal worden ingeschat welk gedeelte bij een faillissement oninbaar zal zijn. Volgens Moody’s bedroeg het percentage faillissementen in de Verenigde Staten van bedrijven met een creditrating lager dan BBB- eind juni 2013 ongeveer 2,9%. Moody’s verwacht dat dit percentage daalt
133
Een safe harbour zou hier kunnen inhouden dat een garantie of geldverstrekking zakelijk wordt geacht indien respectievelijk de garantieontvanger of inlener een bepaalde kredietwaardigheid bezit.
naar ongeveer 2,6% eind juni 2014.134
Stel dat een lening van 100 euro met een looptijd van 12 maanden wordt verstrekt aan een inlener met een faillisementsrisico van 3% en dat de risicovrije rente gelijk is aan die van de huidige twaalfmaands VS staatsobligaties ten bedrage van 0,08%.135 Vanaf een vergoeding hoger dan 3,8% is de netto contante waarde (net present value) van de
investering positief.136 De vereiste vergoeding is mogelijk nog lager, afhankelijk van het te verwachten gedeelte van de betaling dat alsnog kan worden ontvangen na een faillissement (de recovery rate).
Citaat 2: ‘Een ongelieerde inlener zal in het algemeen geen leningstransactie aangaan waardoor zijn kredietwaardigheid onder het niveau van investment grade/BBB- zal dalen. Een dergelijke transactie betekent dat niet, of slechts tegen zeer hoge kosten vreemd vermogen kan worden aangetrokken’.
De inlener zal de transactie aangaan indien de marginale opbrengst van een prestatie hoger is dan de marginale kostprijs. De kostprijs wordt bepaald door de marginale uitgaven die