1
Faculteit Economie en Bedrijfskunde
Masterscriptie Fiscale Economie
Hybride entiteiten
Onderzoek naar de oplossingen voor de negatieve effecten van
hybride entiteiten.
Student: Cornelis van Duijvenbode
Studentnummer: 10675442
Begeleider/1e beoordelaar: dr. M. van Dun
2
Verklaring eigen werk
Hierbij verklaar ik, Cornelis van Duijvenbode, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan.
Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd.
De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.
3
Inhoudsopgave
Inleiding blz. 4
Hoofdstuk 1 Kwalificatie van entiteiten
1.0 Inleiding blz. 7
1.1 De relevantie van de fiscale kwalificatie blz. 7 1.2 Fiscale kwalificatie buitenlandse entiteiten blz. 9
1.2.1 Similarity Approach blz. 10 1.2.2 Elective Approach blz. 11 1.2.3 Fixed Approach blz. 12 1.2.4 Symmetrical Approach blz. 12 1.3 De Nederlandse kwalificatiemethode blz. 13 1.4 Subconclusie blz. 14
Hoofdstuk 2 De ongewenste effecten van hybride entiteiten
1.0 Inleiding blz. 16
2.1 Dubbele heffing blz. 17
2.1.1 Dubbele heffing bij een hybride entiteit blz. 17 2.1.2 Dubbele heffing bij een omgekeerde hybride entiteit blz. 18 2.1.3 Economisch vs. Juridisch dubbele heffing blz. 19
2.2 Dubbele non-heffing blz. 22
2.2.1 Dubbele non-heffing bij een hybride entiteit blz. 22 2.2.2 Dubbele non-heffing bij een omgekeerde hybride entiteit blz. 24 2.2.3 De onwenselijkheid van dubbele non-heffing bij hybride entiteiten blz. 26
2.3.Verdragsbescherming blz. 28
2.3.1 Verdragsgerechtigheid blz. 28
2.3.1.1 Persoon blz. 28
2.3.1.2 Inwonerschap blz. 29
2.3.1.3.Inwonerschap voor transparante entiteiten? blz. 31 2.3.2 Complicaties voor de verdragstoepassing bij hybride entiteiten blz. 32
2.3.2.1 Allocatieconflicten blz. 32
2.3.2.2 Inkomenskwalificatieconflicten blz. 34 2.3.2.3 Verschillen in tijdstip/wijze van belastingheffing blz. 35
4
Hoofdstuk 3 Het OECD Partnership Report
3.0 Inleiding blz. 38
3.1 De Juridische status van het OECD commentaar. blz. 38 3.1.1 Het OECD Commentaar in het licht van het Verdrag van Wenen blz. 39 3.1.2 Statisch of Dynamische werking van het OECD commentaar blz. 41 3.2 De OECD benadering ten aanzien van Allocatieconflicten blz. 44
3.2.1 De algemene regel blz. 44
3.2.2 Triangular cases blz. 47
3.2.3 Vereist de context dat de bronstaat de allocatie van de woonstaat volgt? blz. 49 3.3 De OECD benadering ten aanzien van inkomenskwalificatieconflicten blz. 52 3.4 Hybride en omgekeerde hybride entiteiten (woonstaat/vestigingsstaat) blz. 53
3.4.1 Hybride entiteit blz. 53
3.4.1.1 Voorkoming dubbele belasting jaar 1 blz. 53 3.4.1.2 Voorkoming dubbele belasting jaar 2 blz. 55 3.4.1.3 De interpretatie van Daniels blz. 56
3.4.2 Omgekeerde hybride entiteit blz. 57
3.5 Hybride entiteiten in de Nederlandse belastingverdragen blz. 58
3.5.1 The US model-oplossing blz. 58
3.5.2. De oplossing in het verdrag Nederland-België blz. 63
3.6 Evaluatie blz. 66
3.6.1 Doeltreffendheid blz. 66
3.6.2 Proportionaliteit blz. 67
3.6.3 Uitvoerbaarheid/toepasbaarheid blz. 68
3.7 Subconclusie blz. 70
Hoofdstuk 4 OECD BEPS action 2: Neutralising the effects of Hybrid Mismatches
4.0 Inleiding blz. 71
4.1 Aanbevelingen voor de nationale wetgeving blz. 71
4.1.1 Algemeen blz. 71
4.1.2 Betalingen door hybride entiteiten met dubbele aftrek uitkomst blz. 72 4.1.3 Betalingen door hybride entiteiten met (D/NI) uitkomst blz. 75 4.1.4 Betalingen aan omgekeerde hybride entiteiten met (D/NI) uitkomst blz. 77 4.1.5 Imported Mismatsch rule blz. 78 4.2 Aanbevelingen voor de belastingverdragen blz. 80
4.3 Toetsing blz. 82
4.3.1 Doeltreffendheid blz. 82
4.3.2 Proportionaliteit blz. 85
4.3.3 Uitvoerbaarheid blz. 88
4.3.4 Verenigbaarheid Europees recht blz. 90
4.4 Subconclusie
Hoofdstuk 5 Conclusie en aanbevelingen
5.0 Inleiding blz. 92
5.1 Conclusie blz. 92
5.2 Aanbevelingen blz. 95
5.2.1 Aanbevelingen voor de nationale wetgeving blz. 95 5.2.2 Aanbevelingen voor de belastingverdragen blz. 96
5
Inleiding
Wanneer een buitenlandse entiteit belastbare activiteiten verricht in een staat, of wanneer één van haar inwoners participeert in een buitenlandse entiteit, dient volgens de belastingwetgeving van die staat te worden bepaald of de participanten belastingplichtig zijn over het inkomen van de entiteit (transparant), of dat de entiteit zelfstandig belastingplichtig is over het inkomen (non-transparant). Dit wordt de fiscale kwalificatie genoemd.
Bij de fiscale kwalificatie van een entiteit houden staten doorgaans geen rekening met de kwalificatie in een ander land. Het komt dan ook voor dat een entiteit volgens de belastingwetgeving van de ene staat wordt gekwalificeerd als transparant, terwijl de entiteit voor de belastingheffing in de andere staat als non-transparant wordt aangemerkt. Men spreekt dan over een hybride entiteit. Dit verschil in kwalificatie kan er toe leiden dat over dezelfde inkomsten, zowel op het niveau van de participant als de entiteit belasting wordt geheven. Anderzijds kan een hybride entiteit er toe leiden dat er dubbel aftrek wordt genoten, of aftrek wordt gerealiseerd zonder compenserende heffing. Dit maakt de hybride entiteit dan ook een geschikt instrument voor tax planning. Structuren met hybride entiteiten, zoals de in Nederland bekende CV-BV en de BV1-BV2 structuur, zijn dan ook veelvuldig opgezet om de effectieve belastingdruk te minimaliseren.
De mogelijkheid om gebruik te maken van kwalificatieverschillen tussen landen, waaronder hybride entiteiten, is een doorn in het oog van de OECD en de Europese Commissie.1 De OECD concludeert dat dit onder andere leidt tot derving van belastingopbrengsten van staten, en tot een verstoring van de concurrentieverhoudingen tussen nationaal en internationaal opererende bedrijven.2 Het neutraliseren van de negatieve effecten van hybride mismatches is dan ook opgenomen als actieplan in het OECD/G20 BEPS-project.3 In september 2014 heeft de OECD
een rapport uitgebracht waarin concrete aanbevelingen staan om misbruik van kwalificatieverschillen tegen te gaan.4
1 Zie mr. dr. G.K. Fibbe (2013), OESO en Europese Commissie op oorlogspad tegen hybride structuren, in ‘K moet
eerlijk zeggen (Vriendenbundel Henk Arendonk)
2 OECD(2012), Hybrid Mismatch Arrangements: Tax policies and compliance issues, OECD, Paris. P. 11-12 3 OECD (2013), Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing, p. 17
4 OECD (2014), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, OECD/G20 Base Erosion
6 Naast deze problematiek leiden kwalificatieverschillen van entiteiten ook tot complicaties voor de toepassing van de belastingverdragen. Deze complicaties kunnen eveneens dubbele heffing en dubbele niet-heffing tot gevolg hebben. Al in 1999 heeft de OECD hiervoor een oplossing aangedragen in het zogenoemde partnership report.5 De conclusies van dit rapport, die zijn in opgenomen in het commentaar van het huidige OECD model verdrag6, zijn echter niet onomstreden.7 Ook de OECD onderkent dat sommige staten het moeilijk vinden de conclusies van het partnership report toe te passen.8 Om deze reden stelt de OECD in het BEPS action 2 rapport voor om een nieuwe bepaling en aanvullend commentaar op te nemen in het OECD modelverdrag. De vraag blijft echter in hoeverre de benadering van het partnership report een oplossing biedt en of de toepasbaarheid van deze benadering door de voorgestelde wijzigingen nu wel wordt gegarandeerd.
Het doel van deze scriptie is om in kaart te brengen wat de huidige fiscale ongewenste effecten zijn van hybride entiteiten en of de aanbevelingen van de OECD in het rapport van september 2014 daarvoor adequate oplossingen bieden. De hoofdvraag van mijn scriptie luidt dan ook:
Wat zijn de huidige fiscale ongewenste effecten van hybride entiteiten en bieden de aanbevelingen uit het OECD BEPS action 2 rapport daarvoor adequate oplossingen?
De hoofdvraag zal worden beantwoord met behulp van de volgende deelvragen: 1. Hoe vindt de kwalificatie van een buitenlandse entiteit in het algemeen plaats?
2. Wat zijn de (mogelijk) ongewenste effecten van hybride entiteiten en wat zijn hiervan de achterliggende oorzaken?
3. Wat is de aanpak ten aanzien van hybride entiteiten die het OECD partnership rapport voorschrijft en in hoeverre biedt deze een oplossing voor de ongewenste effecten van hybride entiteiten?
5 OECD (1999), The Application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships, Issues in International
Taxation, No. 6. OECD Publishing.
6 Zie OECD (1999), The Application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships, Issues in International
Taxation, No. 6. OECD Publishing. p. 51-62
7 Zie o.a. Micheal Lang, The Application of the OECD MTC to Partnerships, A Critical Analysis of the Report
Prepared by the OECD Committee on Fiscal Affairs.
8 OECD (2014), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, OECD/G20 Base Erosion
7 4. Wat zijn de maatregelen die worden aanbevolen door de OECD in het BEPS Action 2 rapport ten aanzien van hybride entiteiten en bieden deze maatregelen adequate oplossingen voor de fiscale ongewenste effecten van hybride entiteiten?
Werkwijze
De huidige problematiek van hybride entiteiten zal door middel van literatuuronderzoek in kaart worden gebracht. Mijn onderzoek zal starten met de oorsprong van het probleem, namelijk hoe entiteiten door verschillende landen worden gekwalificeerd. Daarna zal worden onderzocht wat de huidige problemen zijn ten aanzien van hybride entiteiten, door eerst de mogelijke gevolgen te schetsen en vervolgens te onderzoeken in hoeverre het partnership rapport heeft geleid tot een oplossing. Vervolgens zullen de aanbevelingen van de OECD ten aanzien van hybride entiteiten in het BEPS action 2 Rapport Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch arrangements worden uitgelicht. De aanbevelingen zullen ten slotte worden getoetst op basis van de volgende criteria:
1. Doeltreffendheid 2. Proportionaliteit 3. Uitvoerbaarheid 4. Verenigbaarheid
Scope & Relevantie
De Europeesrechtelijke aspecten van hybride entiteiten zullen (grotendeels) buiten beschouwing worden gelaten.9 Ter volledigheid wil ik nog opmerken dat mijn onderzoek zich
alleen zal richten op hybride entiteiten. Hybride financieringsvormen en dergelijke zullen in deze scriptie niet worden belicht. Tevens merk ik op dat het onderzoek was afgerond voor het uitbrengen van het finale BEPS-action 2 rapport. In deze scriptie wordt derhalve nog uitgegaan van het BEPS-action 2 rapport van september 2014.
Het ligt in de lijn der verwachting dat de aanbevelingen van de OESO ten aanzien van de hybride mismatches, wellicht in een iets aangepaste vorm, internationaal zullen worden overgenomen. Deze scriptie kan een bijdrage leveren om te bepalen of de aanbevelingen nog aanpassing behoeven.
8
Hoofdstuk 1 Kwalificatie van entiteiten 1.0 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt de kwalificatie van entiteiten behandeld. In de eerste paragraaf zal de relevantie van de kwalificatie voor de belastingheffing worden toegelicht. In de tweede paragraaf zal worden uitgelicht hoe de kwalificatie van buitenlandse entiteiten in het algemeen plaatsvindt.
1.1 De relevantie van de fiscale kwalificatie
De kwalificatie van een entiteit als fiscaal transparant of non-transparant is bepalend voor aantal belangrijke aspecten in de belastingheffing. De aspecten van belang zijn voor de gevolgen van hybride entiteiten zullen hieronder worden toegelicht.
De kwalificatie van een entiteit bepaalt ten eerste wie volgens het betreffende nationale belastingrecht wordt aangemerkt als belastingplichtige (het subject). Wanneer de entiteit gekwalificeerd wordt als transparant, wordt het inkomen belast bij de participanten naar rato van hun aandeel in de winst. Wanneer de entiteit gekwalificeerd wordt als non-transparant, wordt de entiteit zelf aangemerkt als belastingplichtige van het inkomen.
De kwalificatie is ten tweede bepalend voor het tijdstip van belastingheffing. Vrijwel de meeste belastingjurisdicties hanteren bij non-transparante entiteiten het systeem van tweezijdige heffing. 10 Onder dit systeem wordt het inkomen deels belast bij de entiteit en deels bij de eigenaren.11 De heffing vindt echter plaats op twee verschillende momenten.12 Bij de entiteit wordt het inkomen normaliter direct belast in het tijdvak dat het inkomen/winst wordt gerealiseerd. Bij de participanten vindt heffing plaats op moment dat de winst wordt uitgekeerd.13 Bij een transparante entiteit hanteert men het systeem van eenzijdige heffing.
Onder dit systeem vindt bij de participanten direct heffing plaats in het tijdvak dat het inkomen/winst wordt gerealiseerd, ongeacht of het is uitgekeerd.14
10 H.J. Ault (2004), Comparative Income Taxation pp. 271-277. Een uitzondering is bijvoorbeeld Singapore. 11 Methoden ter voorkoming van economisch dubbele belasting, zoals bijv. de deelnemingsvrijstelling of een
verzekeringsstelsel, kunnen er toe leiden dat er uiteindelijk enkel heffing bij de entiteit, dan wel enkel heffing bij de participant resteert.
12 Afgezien van de CFC wetgeving en dergelijke, en winsten die direct worden uitgekeerd. 13 Zie noot 5 en 6
9 Ten derde is de kwalificatie van een entiteit bepalend voor de kwalificatie van het inkomen (het object). Bij een non-transparante entiteit wordt het inkomen, op moment van uitkering, bij de participanten belast onder de kwalificatie dividend.15 Bij een transparante entiteit wordt het
inkomen direct belast bij de participanten en wordt dan ook het inkomen gekwalificeerd als ware het direct te zijn genoten. Wanneer de winst van een transparante entiteit wordt uitgekeerd, wordt dit normaliter aangemerkt als een onbelaste onttrekking.16 De kwalificatie van een entiteit kan ook bepalend zijn voor het object bij andere vergoedingen die een entiteit betaalt aan haar participanten, zoals rente-, huur- en royaltybetalingen. Dit is echter afhankelijk van de mate waarin een transparante entiteit voor fiscale doeleinden als zelfstandig persoon wordt gezien.17 Sommige landen hanteren bij (bepaalde) transparante entiteiten de benadering dat vergoedingen die de entiteit betaalt aan haar participanten, fiscaal hetzelfde worden behandeld als vergoedingen aan derden.18 Zo geldt in sommige staten dat bij een lening van de participant aan een (transparante) partnership, de rente in aftrek komt op de winst van de entiteit en de rente als zodanig wordt belast bij de participant. Onder deze benadering is de kwalificatie van de entiteit dan ook niet relevant voor de fiscale kwalificatie van de vergoeding.
Andere staten hanteren bij transparante entiteiten de benadering dat vergoedingen aan haar participanten, zoals rente-, huur- en royalty’s, voor fiscale doeleinden niet (als zodanig) worden erkend.19 Wanneer een participant een lening heeft verstrekt aan een transparante entiteit,
worden de rentebetalingen op de lening onder deze benadering aangemerkt als winstuitkeringen. 20 Onder deze benadering is de kwalificatie van de entiteit dus wel bepalend
voor de kwalificatie van de vergoeding.
Een indirect gevolg van de invloed op de kwalificatie van het inkomen is dat de kwalificatie van een entiteit bepalend kan zijn voor het type belasting. Het type belasting zal o.a. relevant zijn voor de hoogte van het tarief en de vaststelling van het belastbare inkomen.
15 Dr Jesper Barenfeld (2005), Taxation of Cross-Border Partnerships, p, 13 16 H.J. Ault (2004), Comparative Income Taxation, p. 271.
17 Dr Jesper Barenfeld (2005), Taxation of Cross-Border Partnerships, p. 10.
18 Voor een overzicht van landen ten aanzien van (transparante) partnerships, zie Sven-Eric Barsch and Christoph
Spengel (2013), Hybrid Mismatch Arrangements: OECD Recommendations and German Practice. Bulletin For international Taxation, October 2013, IFBD, p. 524.
19 Voor een overzicht van landen ten aanzien van (transparante) partnerships, zie Sven-Eric Barsch and Christoph
Spengel (2013), Hybrid Mismatch Arrangements: OECD Recommendations and German Practice. Bulletin For international Taxation, October 2013, IFBD, p. 524.
10 De invloed van de kwalificatie van een entiteit op het type belasting komt ook tot uitdrukking wanneer de participant een natuurlijk persoon betreft. Zo kan ten aanzien van een bepaald soort inkomen dat wordt genoten door een natuurlijk persoon een ander type belasting van toepassing zijn dan wanneer het inkomen zou zijn genoten door een belastingplichtige entiteit. Bijvoorbeeld in het geval van ondernemingswinsten. Bij een natuurlijk persoon zullen deze veelal onderworpen zijn aan een soort van inkomstenbelasting, terwijl ondernemingswinsten bij een non-transparante entiteit veelal worden belast onder een vennootschapsbelasting. Samenvattend is de kwalificatie van een entiteit dus relevant voor de bepaling van het subject, het tijdstip, het object en de soort belasting. Wanneer een entiteit door de ene staat als transparant wordt aangemerkt en in de andere staat als non-transparant, ontstaan er tussen de staten verschillen in deze belangrijke aspecten van de belangheffing. Wat de mogelijke gevolgen zijn van deze verschillen zal in detail worden behandeld in hoofdstuk 2 van deze scriptie.
1.2 Fiscale kwalificatie buitenlandse entiteiten
Fiscale complicaties treden op wanneer een entiteit door staten verschillend wordt gekwalificeerd. Derhalve rijst de vraag hoe de kwalificatie van een buitenlandse entiteit in het algemeen plaatsvindt. De vraag naar de kwalificatiemethode is voor deze scriptie van belang in een tweetal situaties.
1. Een buitenlandse entiteit geniet inkomen uit bronnen in het desbetreffende land (De bronstaatperspectief). Dit wordt ook wel de inboundsituatie genoemd.
2. Binnenlands belastingplichtigen participeren in een entiteit die gevestigd is in het buitenland (Woonstaatperspectief). Dit wordt ook wel de outboundsituatie genoemd.
In de literatuur21 vallen er grofweg vier verschillende kwalificatiemethoden te onderscheiden,
namelijk: de similarity approach, de elective approach, de fixed approach en de symmetrical approach. Deze methoden worden hieronder toegelicht.
21 Zie o.a. Stevens, Hybride entiteiten en belastingverdragen, Maandblad Belasting Beschouwingen 2010/04. mr.
W.H.H. Bolhaar, Naar een systeem ter voorkoming van hybride mismatches, NTFRA 2013-25. Dr Jesper Barenfeld (2005), Taxation of Cross-Border Partnerships. J.F. Avery Jones, Characterization of Other States’ Partnerships for income tax, Bulletin for International Taxation, 2002
11
1.2.1 Similarity Approach
De similarity approach is de methode die door de meeste landen gehanteerd wordt. Onder deze benadering wordt de buitenlands entiteit op bepaalde kenmerken vergeleken met binnenlandse entiteiten. De fiscale kwalificatie van een binnenlandse entiteit die (het meest) vergelijkbaar is, wordt vervolgens van toepassing verklaard op de buitenlandse rechtsvorm. Hoewel de vergelijkingscriteria van land tot land verschillen, 22 hebben landen die deze methode hanteren gemeen dat hoofdzakelijk wordt vergeleken op de civielrechtelijke kenmerken van een entiteit.23 Civielrechtelijke kenmerken waarop wordt vergelijken zijn bijvoorbeeld de beperkte aansprakelijkheid van de participanten en de vrije verhandelbaarheid van de deelnamerechten. Daarentegen vormt de fiscale kwalificatie slechts voor enkele landen een relevant criterium in de vergelijking.24
Een duidelijk voordeel van het hanteren van deze methode is dat er binnen een staat geen verschil ontstaat in de fiscale behandeling tussen buitenlandse entiteiten en vergelijkbare binnenlandse entiteiten. Het hanteren van deze methode kan er echter wel toe leiden dat een entiteit anders wordt gekwalificeerd dan in de staat waar de entiteit is gevestigd.
Kwalificatie op basis van deze methode is daarnaast een lastig proces indien er geen binnenlandse equivalent gevonden kan worden. Dit doet zich bijvoorbeeld voor bij partnerships en trusts. Zo bestaan er tussen landen aanzienlijke verschillen in de juridische kenmerken van partnerships, in het bijzonder tussen de common law en de civil law landen.25 De trust is een
rechtsfiguur die in bepaalde landen zelfs in zijn geheel niet voorkomt. Men zal dan voor de kwalificatie terug moeten grijpen naar de grondslagen van de vennootschapsbelastingplicht voor binnenlandse lichamen. De grondslagen van de belastingplicht zijn in de meeste landen echter niet heel duidelijk.26
22 International Fiscal Association, Cahiers 2014 - Volume 99B: Qualification of taxable entities and treaty
protection. Lang, Staringer – General report. Blz 36, 37.
23 Fibbe, Enkele fiscaal- en civielrechtelijke aspecten van hybride entiteiten, ondernemingsrecht 2010/24 24 Barenfeld (2005) blz. 19
25 J.F. Avery Jones (2002), Characterization of Other States’ Partnerships for income tax, Bulletin for
International Taxation,
12
1.2.2 Elective Approach
Bij de elective approach hebben de participanten zelf de keuze om te bepalen of een entiteit gekwalificeerd wordt als transparant dan wel als zelfstandig belastingplichtige. Het bekendste voorbeeld hiervan is het check-the-box systeem in de Verenigde Staten. Onder dit systeem kan op een aantal entiteiten na, de zogenoemde per se corporations, de keuze worden gemaakt tussen de kwalificaties partnership en corporation bij meerdere eigenaren, en tussen de kwalificaties disregarded entity en corporation bij één eigenaar. Corporations worden logischerwijs behandeld als zelfstandig belastingplichtige. Disregarded entities en partnerships worden voor de Amerikaanse belastingheffing als transparant behandeld.
De keuze voor de kwalificatie geschiedt letterlijk door het aankruisen van een vakje op het zogenoemde 8832-formulier. Indien bij een eligible entity27 geen keuze wordt gemaakt geldt een zogenoemde standaard kwalificatie. Afhankelijk van de omstandigheden wordt de entiteit gekwalificeerd als disregarded entity, partnership of corporation. 28
Een voordeel van dit systeem is dat de best passende rechtsvorm kan worden gekozen zonder dat daarbij de fiscale kwalificatie in acht hoeft te worden genomen. Het zijn immers niet alleen fiscale redenen die de keuze voor een rechtsvorm bepalen. In vergelijking tot de symilarity approach is deze methode vrij eenvoudig en dat bespaart administratieve lasten. Ook biedt het meer rechtszekerheid aan de belastingplichtigen. Een ander voordeel van deze methode is dat men eenvoudig aan kan sluiten op de kwalificatie van een andere staat. Daarmee kan dus dubbele heffing worden voorkomen. Anderzijds kan er door deze methode zeer eenvoudig een structuur met een hybride entiteit worden geconstrueerd wat leidt tot dubbele niet-heffing.
27 Geen per se corporation
13
1.2.3 Fixed Approach
Onder de fixed approach worden alle buitenlandse entiteiten hetzelfde gekwalificeerd, of allemaal transparant, of allemaal non-transparant. Een voorbeeld van een land die, op enkele uitzonderingen na, alle buitenlandse entiteiten als non-transparant kwalificeert is Italië.29 Een duidelijk voordeel van dit systeem is de eenvoud en de rechtszekerheid die het biedt.
Een duidelijk nadeel van deze methode is dat dit kan leiden tot een verschil in behandelwijze tussen buitenlandse en vergelijkbare binnenlandse entiteiten. Daarnaast ontstaat er per definitie een hybride entiteit indien de kwalificatie in het andere land afwijkt van de vaste kwalificatie. Wanneer deze benadering wordt gehanteerd zal er dan ook bij een groot aantal rechtsvormen een kwalificatieconflict ontstaan.
1.2.4 Symmetrical Approach
Onder de symmetrical approach wordt voor de kwalificatie van een buitenlandse entiteit aangesloten bij de kwalificatie van de staat waar de desbetreffende entiteit is gevestigd. Deze benadering is door Barenfeld30 aangedragen als een oplossing voor kwalificatieconflicten. Als oplossing voor binnen de EU doet Fibbe31in zijn proefschrift het voorstel om deze benadering te implementeren in een EU-richtlijn. Het moge duidelijk zijn dat door deze benadering geen kwalificatieconflict meer kan ontstaan. Een nadeel van dit systeem is echter dat dit kan leiden tot een verschil in behandeling tussen buitenlandse en vergelijkbare binnenlandse entiteiten. Deze benadering kan daardoor wellicht in strijd zijn met nationale en internationale non-discriminatiebepalingen.
Tot op heden zijn er weinig landen waar de symmetrical approach wordt toegepast. Stevens32
noemt als voorbeeld Zweden en Denemarken waarbij deze benadering in bepaalde situaties wordt toepast. Daarnaast lijkt ook Tsjechië deze benadering bij outbound situaties toe te passen.33 In mijn literatuuronderzoek heb ik echter geen landen aangetroffen waarbij de symmetrical approach volledig wordt omarmd.
29 International Fiscal Association, Cahiers 2014 - Volume 99B: Qualification of taxable entities and treaty
protection. Lang, Staringer – General report. Blz 35
30 Barenfield (2005), p 258
31 Fibbe, EC law aspects of Hybrid Entities, IBFD publications p. 293-383.
32 Stevens, Hybride entiteiten en belastingverdragen, Maandblad belastingbeschouding. 2010/04, p. 2 33 International Fiscal Association, Cahiers 2014 - Volume 99B: Qualification of taxable entities and treaty
14
1.3 De Nederlandse kwalificatiemethode
Hoe een buitenlandse entiteit voor Nederlandse belastingdoeleinden dient te worden gekwalificeerd is niet vastgelegd in de wet. Wel kan dit worden afgeleid uit de jurisprudentie en de parlementaire geschiedenis. Zo werd in het Memorie van Antwoord de toevoeging van de zinsnede ,,andere vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld'' aan art. 2 lid 1 sub a Wet VPB' als volgt toegelicht:
'dat, hoewel een belastingwet als de onderhavige ongetwijfeld in de eerste plaats de NV in het oog behoort te vatten, en goede redenen zijn aan te voeren om onder het bereik van deze belasting naast de NV en de commanditaire vennootschap op aandelen ook andere vennootschappen met een geheel of ten dele in aandelen verdeeld kapitaal te brengen. De ondergetekenden denken hierbij in het bijzonder aan de omstandigheid dat hier te lande buitenlandse ondernemingen werkzaam kunnen zijn, waarvan de rechtsvorm afwijkt van het Nederlandse recht, doch die in economische functie met de NV of de commanditaire vennootschap op aandelen (CvD: tegenwoordig open commanditaire vennootschap) overeenstemmen. Het behoeft geen betoog, dat het wenselijk is ook deze ondernemingen in de onderhavige belasting te betrekken’34
Uit deze passage uit de parlementaire geschiedenis kan worden geconcludeerd dat indien de buitenlandse rechtsvorm economisch gezien gelijk is aan een zelfstandig belastingplichtige Nederlandse rechtsvorm, zoals bijvoorbeeld de NV, de buitenlandse rechtsvorm als VPB-plichtig en derhalve voor Nederlandse belastingdoeleinden als non-transparant dient te worden aangemerkt. Hieruit volgt dat Nederland net als meeste landen de similarity approach hanteert. Voorbeelden van arresten waaruit blijkt dat Nederland de similarity approach hanteert zijn het SNC-arrest en het Delaware LLC-Arrest. In het SNC-Arrest35 concludeerde Hof Amsterdam
dat een Société en Nom Collectif, een naar Frans recht opgerichte entiteit met rechtspersoonlijkheid, zodanig vergelijkbaar was met een vennootschap onder firma dat deze voor Nederlandse belastingdoeleinden als fiscaal transparant diende te worden aangemerkt. Het Hof baseerde deze conclusie op het feit dat de belanghebbende op grond van de statuten hoofdelijk aansprakelijk was voor de schulden van de SNC en de SNC geen vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal vormde.
34 Kamerstukken II 1962/1963, 6000, nr. 9, p. 5–6.
15 In het Delaware LLC-Arrest36 volgt de Hoge Raad het oordeel van het Hof dat een naar het
recht van de staat Delaware opgerichte LLC economisch en maatschappelijk naar Nederlands recht vergelijkbaar is met een BV met een in (letter-)aandelen verdeeld kapitaal. Het Hof kwam tot een vergelijkbaarheid met een BV op basis van de volgende criteria.
1) De participanten van de LLC waren slechts aansprakelijk tot het bedrag van hun inleg; 2) De onderneming was eigendom van de LLC en
3) De onderneming van de LLC werd overigens niet feitelijk voor rekening en risico van de participanten gedreven.
Uit deze arresten volgt duidelijk dat in de rechtspraak de similarity approach wordt gehanteerd. In deze arresten vergelijken de rechters de te kwalificeren buitenlandse rechtsvorm met binnenlandse rechtsvormen op civielrechtelijke kenmerken.37 De fiscale kwalificatie van de binnenlandse entiteit die (het meest) vergelijkbaar is, wordt vervolgens van toepassing verklaard op de buitenlandse rechtsvorm.
36 HR 2 juni 2006, nr. 40.919, NTFR 2006/870, BNB 2006/288.
37 Voor een uitgebreide analyse van de kwalificatiecriteria verwijs ik naar mr. Dr. J.P. Boer (2011), hoofdstuk 4 De
16
1.4 Subconclusie
In de literatuur worden vier verschillende kwalificatiemethoden voor buitenlandse rechtsvormen onderscheiden, namelijk de similarity approach, elective approach, fixed approach en de symmetrical approach.
Uit de analyse van deze methoden blijkt dat het voor de fiscale kwalificatie in de meeste staten, niet relevant is hoe de entiteit in de staat van vestiging wordt gekwalificeerd. Deze autonome kwalificatiewijze maakt het dan ook mogelijk dat entiteiten door staten verschillend worden gekwalificeerd.
Bij de similarity approach, welke ook door Nederland wordt gehanteerd, ontstaan kwalificatieconflicten veelal bij typen entiteiten waarvan de juridische kenmerken tussen staten aanzienlijk verschillen, zoals partnership, trusts, stichtingen en investeringsfondsen.Homogene typen, zoals kapitaalvennootschappen, worden doorgaans door staten hetzelfde gekwalificeerd.
38
Bij de elective approach kan bij elke rechtsvorm waarvoor de keuzemogelijkheid geldt een kwalificatieconflict ontstaan. Men heeft immers als belastingplichtige dan zelf de keuze om af te wijken van de kwalificatie in de andere staat.
Wanneer een fixed approach wordt gehanteerd, ontstaat per definitie een hybride entiteit indien de kwalificatie in de andere staat afwijkt van de vaste kwalificatie.
Een mogelijke oplossing voor kwalificatieconflicten is het hanteren van de zogenoemde symmetrical approach. Onder deze benadering wordt voor de kwalificatie van een buitenlandse entiteit aangesloten bij de kwalificatie van de staat waar de desbetreffende entiteit is gevestigd. Deze methode wordt echter maar door weinig landen toegepast en vaak ook maar beperkt. Wanneer een entiteit door de ene staat als transparant wordt aangemerkt en in de andere staat als non-transparant, ontstaan er (mogelijk) verschillen tussen deze staten in het belastbare subject, de kwalificatie van het inkomen (object), het tijdstip van belastingheffing en de soort belasting. In het volgende hoofdstuk zal in detail worden behandeld wat de gevolgen zijn van deze verschillen.
17
Hoofdstuk 2 De Ongewenste Effecten van Hybride Entiteiten
2.0 Inleiding
In dit hoofdstuk zullen de mogelijke gevolgen van hybride entiteiten worden behandeld. In de inleiding en het vorige hoofdstuk is al kort aangestipt dat hybride entiteiten kunnen leiden tot dubbele heffing of dubbele niet-heffing. In de eerste en tweede paragraaf zal respectievelijk worden geanalyseerd op welke wijze dubbele heffing en dubbele niet-heffing ontstaat. Hybride entiteiten leiden daarnaast ook tot complicaties voor de verdragstoepassing. Deze complicaties, die eveneens dubbele heffing en dubbele niet-heffing tot gevolg kunnen hebben, zullen worden behandeld in paragraaf drie van dit hoofdstuk.
De analyse van de gevolgen van hybride entiteiten zal plaatsvinden aan de hand van voorbeelden. Daarbij zal worden uitgegaan van de volgende aannames, tenzij anders vermeld: - De heffing bij transparante entiteiten vindt direct plaats bij de participanten op moment dat het inkomen wordt behaald. De winstuitkeringen van transparante entiteiten worden aangemerkt als onbelaste onttrekkingen.
- Bij non-transparante entiteiten vindt bij de entiteit direct heffing plaats in het tijdvak dat het inkomen wordt behaald. Bij de participanten vindt (in beginsel) heffing plaats op moment dat het inkomen wordt uitgekeerd. Voor participerende natuurlijke personen zal worden uitgegaan van het klassieke stelsel. Dit houdt in dat de heffing bij de entiteit en de heffing over het dividend niet zijn geïntegreerd.39 Dividend dat wordt ontvangen door een belastingplichtig lichaam is vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling.
- Vergoedingen die een transparante entiteit betaalt aan de participant, zoals royalty’s, rente en huur, worden aangemerkt als winstuitkeringen.
- De entiteiten zijn opgericht naar het recht van de staat waar ze zijn gevestigd.
39 Prof. Mr. Van Raad, Cursus Belastingrecht – Internationaal Belastingrecht studenten editie 2013-2014, Kluwer
18
2.1 Dubbele heffing
In deze paragraaf zal worden geanalyseerd op welke wijze dubbele heffing optreedt als een entiteit door staten verschillend wordt gekwalificeerd. Daarbij zal onderscheid worden gemaakt tussen situaties met hybride entiteiten en situaties met omgekeerde hybride entiteiten.
Van een hybride entiteit is sprake wanneer een entiteit in de staat van vestiging als non-transparant wordt aangemerkt, maar als non-transparant wordt behandeld door de woonstaat van de participanten of de bronstaat. Een omgekeerde hybride entiteit is een entiteit die door de vestigingsstaat wordt gekwalificeerd als transparant, maar als non-transparant wordt gekwalificeerd in de woonstaat van de participanten of de bronstaat.
De voorbeelden die in deze paragraaf worden behandeld, betreffen situaties waarbij een kwalificatieconflict bestaat tussen de woonstaat van de participanten en de staat waar de entiteit is gevestigd. Conflictsituaties met de bronstaat komen aan de orde in paragraaf 3.40
2.1.1 Dubbele heffing bij een hybride entiteit
Vanuit het perspectief van Staat P wordt in jaar 1 winst behaald door een belastingplichtige entiteit die op haar grondgebied is gevestigd. Staat P zal de winst in jaar 1 dan ook direct belasten op basis van het woonplaatsbeginsel. Staat R, die de entiteit als transparant aanmerkt, rekent de winsten toe aan de participanten X en Y en zal deze winst in jaar 1 op basis van het woonplaatsbeginsel eveneens direct in de heffing betrekken. In jaar 1 vindt dus direct dubbele heffing plaats als gevolg van het verschil in belastingsubject. Bij de uitkering van de winst in jaar 2 zal de winstuitkering van entiteit E aan X en Y in staat P onderworpen zijn aan dividendbelasting. De winstuitkering van entiteit E zal door staat R worden aangemerkt als een onbelaste onttrekking. Vanuit deze optiek treedt er in jaar 2 dus geen dubbele heffing op.
40 Daarbij spelen verdragscomplicaties namelijk een prominente rol.
Entiteit E X Staat R Y Staat P Transparant trtt Non-Transparant
Voorbeeld 1: X en Y zijn natuurlijke personen en wonen in staat R. X en Y participeren ieder voor 50% in entiteit E gevestigd in staat P. Entiteit E drijft een onderneming. In jaar 1 wordt een winst behaald van € 1000. In jaar 2 wordt de gehele winst van jaar 1 uitgekeerd aan X en Y. Staat P kwalificeert entiteit E als non-transparant. In staat R wordt entiteit E als transparant aangemerkt.
19 Ervan uitgaande dat de heffing van ondernemingswinsten in de inkomstenbelasting overeenkomt met de gecombineerde heffing in de vennootschapsbelasting en de dividendbelasting, heeft in dat opzicht in Staat R al volledige heffing plaatsgevonden in jaar 1. Dubbele heffing treedt dus op in de zin dat het deel wat in jaar 2 onder de kwalificatie dividend wordt belast in staat P, de facto al is belast in jaar 1 door staat R.
Het moge duidelijk zijn dat dubbele heffing bij hybride entiteiten niet is gelimiteerd tot ondernemingswinsten zoals in dit voorbeeld. Ook bij andere vormen van inkomen zal dubbele heffing optreden als gevolg van het verschil in belastingsubject.
2.1.2 Dubbele heffing bij een omgekeerde hybride entiteit
Mits er sprake is van een vaste inrichting in staat P zal staat P in jaar 1 de participanten X en Y in de heffing betrekken op basis van het bronlandbeginsel. In jaar 1 zal echter geen heffing optreden in staat R. Zij rekent op basis van haar kwalificatie de ondernemingswinsten toe aan een entiteit die gevestigd is in staat P. Wanneer in jaar 2 de winst wordt uitgekeerd is het juist staat R die de participanten in heffing betrekt en niet staat P. Staat P kwalificeert de uitkering als een onbelaste onttrekking. Staat R daarentegen ziet op grond van haar belastingwetgeving een uitkering van een non-transparante entiteit en zal de uitkering daarom belasten met de kwalificatie dividend.
Zowel in jaar 1 als in jaar 2 treedt enkel heffing op in één staat. Vanuit deze optiek treedt er dus geen dubbele heffing op. De winst in jaar 1 zal in staat P echter worden belast in de inkomensbelasting tegen een tarief wat overeenkomt met de gecombineerde belastingdruk van de vennootschapsbelasting en de dividendbelasting. Er heeft dus als het ware al volledige heffing plaatsgevonden in jaar 1. De heffing over het dividend door staat R kan vanuit dat oogpunt dus worden gezien als dubbele heffing.
Entiteit E X Y Staat P Staat R Non-transparant Transparant
Voorbeeld 2: X en Y zijn natuurlijke personen en wonen in staat R. X en Y participeren ieder voor 50% in entiteit E gevestigd in staat P. Entiteit E drijft een onderneming. In jaar1 wordt een winst behaald van € 1000. In jaar 2 wordt de winst uit jaar 1 uitgekeerd aan X en Y. Staat P
kwalificeert de entiteit als transparant. In staat R wordt de entiteit als non-transparant aangemerkt.
20
2.1.3 Economisch vs. juridisch dubbele heffing
Ten aanzien van dubbele heffing kan onderscheid worden gemaakt tussen juridisch dubbele heffing en economisch dubbele heffing. Van juridisch dubbele heffing is volgens Van Raad sprake indien dezelfde persoon voor hetzelfde object door twee heffingsbevoegde instanties wordt belast.41 Van economisch dubbele belasting is volgens Van Raad sprake indien bij twee personen over hetzelfde object belasting wordt geheven, of indien bij één persoon over formeel verschillende doch materieel dezelfde objecten belasting wordt geheven. De relevantie van het onderscheid ligt in de doelstelling van belastingverdragen. Hierover stelt de OECD Committee of Fiscal Affairs (CFA) in de introductie van het OECD commentaar42 het volgende:
International juridical double taxation can be generally defined as imposition of comparable taxes in two (or more) States on the same taxpayer in respect of the same subject matter and for identical periods. Its harmful effects on the exchange of goods and services and movements of capital, technology, and persons are so well known that it scarcely necessary to stress the importance of removing the obstacles that double taxation presents to the development of economic relations between countries. It has long been recognized among the Member countries of the Organisation for Economic Co-operation and Development that it is desirable to clarify, standardize, and confirm the fiscal situation of taxpayers who are engaged in commercial, industrial, financial or any other activities in other countries through the application by all countries of common solutions to identical cases of double taxation. This is the main purpose of the OECD Model Tax Convention on Income and on Capital, which provides a means of settling on a uniform basis the most common problems that arise in the field of international juridical double taxation.
Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat verdragen slechts zien op het voorkomen van juridisch dubbele belasting. Een bevestiging voor deze zienswijze kan gevonden worden in het commentaar bij art. 23 A en B OECD MTC.
This article deals with so-called juridical double taxation where the same income or capital is taxable in the hands of the same tax person by more than one State. This case had to be distinguished especially from the so-called economic double taxation, i.e. where two different persons are taxable in respect of the same income. If two States wish to solve problems of economic double taxation, they must do so in bilateral negotiations.
41 Van Raad, Cursus Belastingrecht – Internationaal Belastingrecht studenten editie 2013-2014, Kluwer 2013, blz
17.
21 Als we de dubbele heffing bij de hybride entiteit in voorbeeld 1 toetsen aan de door Van Raad gegeven definities, kan worden geconcludeerd dat er zowel in jaar 1 als in jaar 2 sprake is van economisch dubbele heffing. In jaar 1 wordt de dezelfde winst belast bij twee verschillende personen. In jaar 2 treedt dubbele heffing op ten aanzien van dezelfde persoon over materieel gezien dezelfde winst. De winst is echter in staat R belast onder de kwalificatie ondernemingswinst en in staat P belast onder de kwalificatie dividend. Formeel gezien bestaat er dus een verschil in object waarmee dus is voldaan aan de definitie van economisch dubbele heffing. Om diezelfde reden is ook bij de omgekeerde hybride entiteit in voorbeeld 2 sprake van economisch dubbele heffing.
Strikt genomen zou men dus kunnen concluderen dat het voorkomen van dubbele heffing bij hybride en omgekeerde hybride entiteiten niet binnen de doelstelling van belastingverdragen valt. Barenfeld deelt deze mening echter niet.43 Het fundamentele doel van belastingverdragen is volgens Barenfeld er voor zorgen dat internationale handel zo min mogelijk wordt gehinderd door dubbele heffing.44 Het niet voldoen aan de definitie van juridisch dubbele heffing is daarom geen reden om voorkoming van dubbele belasting per definitie uit te sluiten.
Dubbele heffing bij hybride entiteiten ontstaat, net als bij juridisch dubbele heffing, als gevolg van de samenloop van heffingsbeginselen die landen hanteren, te weten: het woonstaatbeginsel, het bronstaatbeginsel en het nationaliteitsbeginsel.45 Omdat er vanuit dat perspectief geen
verschil bestaat met juridische dubbele heffing, is Barenfeld van mening dat het voorkomen van dubbele heffing bij hybride entiteiten past binnen de doelstelling van het belastingverdrag. Wanneer een entiteit in de staat van vestiging als non-transparant wordt aangemerkt, maar als transparant wordt behandeld door de bronstaat, zal dubbele heffing ontstaan omdat de bronstaat heft op basis van het bronbeginsel en de vestigingsstaat heft op basis van het woonstaatbeginsel. Ik ben het met Barenfeld eens dat het belastingverdrag voor deze dubbele heffing een oplossing zou moeten bieden. Uit de tekst van de artikelen die zien op de samenloop van bronstaatheffing en woonstaatheffing, de artikelen 6 tot en met 23 OECD MTC46, valt namelijk niet af te leiden dat heffing plaats dient te vinden bij hetzelfde subject.
43 Barenfeld (2005), hoofdstuk 4, blz. 10
44 Barenfeld leidt dit af uit par. 1 introduction OECD Commentary
45 In voorbeeld 1 heffen bijvoorbeeld beide landen in jaar 1 op basis van het woonstaatbeginsel. 46 Deze artikelen zien allen op het verdelen van de heffingsbevoegdheid tussen de staat die het gehele
22 Wanneer een entiteit in de staat van vestiging als non-transparant wordt aangemerkt, maar als transparant wordt behandeld door de woonstaat van de participanten, zullen beide staten over het inkomen heffen op basis van het woonplaatsbeginsel. In de situatie dat twee staten heffen op basis het woonplaatsbeginsel biedt het OECD modelverdrag (de resident tie-breaker rule in art. 4) alleen een oplossing indien de heffing plaatsvindt bij dezelfde persoon.47 Daarvan is in de bovengenoemde situatie geen sprake. In mijn optiek kan dan niet zomaar worden gesteld dat het voorkomen van deze dubbele heffing past binnen de doelstelling van het belastingverdrag. Aanknopingspunten voor een oplossing zie ik overigens wel indien de vestigingsstaat ook de staat is waaruit de inkomsten worden verkregen. Bezien vanuit de heffingsbeginselen had de vestigingsstaat dan ook het recht gehad om te heffen indien de entiteit in de vestigingsstaat als transparant werd gekwalificeerd. Vanuit het perspectief van de woonstaat is er dan geen onderscheid te maken met een situatie waarbij er samenloop is van bronstaatheffing en woonstaatheffing.
Steun voor de conclusie dat het voorkomen van dubbele heffing bij hybride entiteiten past binnen de doelstelling van het belastingverdrag kan (ook) worden gevonden in de benadering die Fibbe hanteert bij het kwalificeren van dubbele heffing. Fibbe maakt bij het vaststellen of sprake is van juridisch dan wel economisch dubbele heffing onderscheid tussen de woonstaat en de vestigingsstaat. 48 Waar ik in voorbeeld 1 concludeer dat er sprake is economisch dubbele
heffing in jaar 1, is er volgens de benadering van Fibbe wel sprake van juridisch dubbele heffing voor de woonstaat, omdat er vanuit het perspectief van deze staat maar één belastingplichtige is. Een duidelijke reden voor het maken van zo’n onderscheid zie ik echter niet.
47 OECD model biedt hiervoor een oplossing in art. 4 lid 2 & art. 4 lid 3 OECD MTC. 48 Fibbe (2009), EC law aspects of Hybrid Entities, IBFD publications, p. 194
23 Lening
2.2 Dubbele non-heffing
In deze paragraaf zal worden geanalyseerd op welke wijze dubbele non-heffing optreedt. Wederom wordt hierbij onderscheid gemaakt tussen situaties met hybride entiteiten en situaties met omgekeerde hybride entiteiten.
2.2.1 Dubbele non-heffing bij een Hybride entiteit
Omdat B Co gekwalificeerd wordt als een transparante entiteit in staat R wordt, voor belastingdoeleinden in staat R, A Co gezien als de inlener van het geld. Voor belastingdoeleinden in staat P, waar entiteit B Co gekwalificeerd wordt als non-transparant, wordt de fiscale eenheid B Co als inlener aangemerkt. Als gevolg van deze mismatch komen de interestkosten zowel in staat R als in staat P in aftrek.
De OECD stelt dat een dubbele aftrek bij een hybride entiteit op zichzelf beschouwd niet bezwaarlijk is.49 Het in aftrek toelaten is immers gebruikelijk wanneer men ook het inkomen
van de hybride entiteit belast. Zolang de dubbel in aanmerking genomen kosten worden afgezet tegen opbrengsten die dubbel zijn belast wordt de grondslag per saldo niet geërodeerd.
49 OECD (2014), Public Discussion Daft BEPS Action 2: Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch
Arrangements (Recommendations for Domestic Law), OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing. P 46 par. 169
B Sub 1 B Co
Voorbeeld 3:
A Company is 100% aandeelhouder van B Company. B Co kwalificeert in staat R als transparant en in staat P wordt de entiteit als non-transparant aangemerkt. B Co is 100% aandeelhouder van B sub 1. In B sub 1 wordt een winstgevende onderneming gedreven. B Co en B Sub 1 vormen samen een fiscale eenheid. B Co leent geld van de bank en betaalt hierover maandelijks interest.
A Co
Bank Staat P
24 Volgens de OECD is de dubbele aftrek echter wel bezwaarlijk indien de aftrek kan worden afgezet tegen inkomen dat niet dubbel wordt belast. In een situatie zoals in voorbeeld 3 doet dit zich voor wanneer B Co verder geen inkomen heeft. Doordat er sprake is van een fiscale eenheid kan het verlies van B Co worden afgezet tegen het inkomen van B Sub 1. Het inkomen van B Sub 1 wordt echter alleen in staat P belast, waardoor er per saldo dubbele non-heffing optreedt. In de discussion draft van BEPS Action 250 licht de OECD in 3 punten nader toe waarom een dubbel aftrek uitkomst bij hybride entiteiten bezwaarlijk kan zijn.
- De hybride entiteit wordt zodanig gestructureerd dat de entiteit nooit een netto winst behaald. De dubbel in aftrek genomen kosten overtreffen in dat geval de dubbel in aanmerking genomen opbrengsten.
- In het geval dat de hybride entiteit wel winsten begint te behalen wordt de structuur zodanig aangepast dat de nettowinsten van hybride entiteit niet meer worden belast in de woonstaat.
- Mogelijkheden waarbij verliezen van de hybride entiteit kunnen worden afgezet tegen inkomsten van een andere (non-hybride) belastingplichtige entiteit in de vestigingsstaat, zoals bijvoorbeeld de fiscale eenheid, kunnen ertoe leiden dat de belastinggrondslag permanent wordt geërodeerd.
Naast dat hybride entiteiten kunnen leiden tot een dubbele aftrek uitkomst kunnen hybride entiteiten worden gebruikt voor het creëren van een situatie waarbij aftrek ontstaat in het ene land zonder dat heffing plaatsvindt in het andere land. Een voorbeeld hiervan wordt hieronder geïllustreerd.
50 OECD (2014), Public Discussion Daft BEPS Action 2: Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch
Arrangements (Recommendations for Domestic Law), OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing. P 46 par. 171
25 Lening
Staat P Lening
Doordat B Co als een transparante entiteit gekwalificeerd wordt in staat R, wordt de lening (en derhalve de interestopbrengsten) voor fiscale doeleinden in staat R niet erkend. In staat P daarentegen wordt op basis van de non-transparante behandeling van B Co de lening wel erkend. Hierdoor komt de rente in aftrek in staat P terwijl de renteopbrengst niet wordt belast in staat R. Doordat B Co en B Sub 1 voor fiscale doeleinden in staat P wordt geconsolideerd, kan de aftrek worden afgezet tegen het (niet dubbel belaste) inkomen van B Sub 1.
Ook ten aanzien van deze structuur geldt dat per saldo alleen sprake is van dubbele niet-heffing indien de afgetrokken kosten zonder compenserende heffing de dubbel in aanmerking genomen opbrengsten overtreffen.
2.2.2 Dubbele non-heffing bij een omgekeerde hybride entiteit
Een situatie waarbij een betaling in de ene belastingjurisdictie in aftrek komt, maar daartegenover geen heffing plaatsvindt over de opbrengst in een ander land, kan ook worden gearrangeerd doormiddel van een reverse hybride entiteit. Een voorbeeld hiervan wordt hieronder geïllustreerd en toegelicht.
B Sub 1 B Co
Voorbeeld 4:
A Company is 100% aandeelhouder van B Company. B Co. kwalificeert in staat R als transparant en in staat P wordt de entiteit als non-transparant aangemerkt. B Co is 100% aandeelhouder van B sub 1. In B sub 1 wordt een winstgevende onderneming gedreven. B Co en B Sub 1 vormen samen een fiscale eenheid. B Co leent geld van A Co en betaalt hierover maandelijks interest. A Co Staat P Staat R C Co Voorbeeld 5:
A Company is 100% aandeelhouder van B Company. B Co. kwalificeert in staat R als non-transparant en in staat P wordt de entiteit als transparant aangemerkt. B Co is 100% aandeelhouder van C Co. C Co leent geld van B Co en betaalt hierover
maandelijks interest. A Co
Staat S Staat R
26 Voor belastingdoeleinden in staat R, waar B Co als een zelfstandig belastingplichtige entiteit wordt gezien, wordt het interestinkomen toegerekend aan B Co. Voor de belastingdoeleinden in staat P daarentegen, waar B Co gekwalificeerd wordt als transparant, wordt de interestopbrengst toegerekend aan A Co. Beide landen rekenen de interestopbrengsten dus toe aan een inwoner van een andere staat, met als gevolg dat de interest niet wordt belast maar wel in aftrek komt in staat S.
Een betaling aan een omgekeerde hybride entiteit leidt overigens niet per definitie tot dubbele niet-heffing. Bijvoorbeeld wanneer er sprake is van een vaste inrichting in staat P, zal A Co over het interestinkomen op basis van het bronstaatbeginsel in staat P worden belast. Structuren met omgekeerde hybride entiteiten worden echter over het algemeen zodanig opgezet dat er geen sprake is van een vaste inrichting of een andere belastbare presentie in de vestigingsstaat.51 De betaling kan tevens in de heffing worden betrokken indien in staat R CFC-wetgeving of soortgelijke wetgeving van toepassing is. Door gebruik te maken van hybride entiteiten kan echter in bepaalde belastingjurisdicties, zoals bijvoorbeeld de VS, CFC-wetgeving worden omzeild.52 Wanneer C Co in bovenstaand voorbeeld wordt gekwalificeerd als transparant in staat R, geldt in bepaalde belastingjurisdicties (in dit voorbeeld staat R) dat de lening (en daarmee de interestopbrengst) voor belastingdoeleinden niet wordt erkend en derhalve dus geen sprake is van belast CFC-inkomen. Vanuit de VS kunnen deze structuren relatief eenvoudig worden opgezet vanwege de elective approach die zij hanteren voor de kwalificatie van entiteiten. Veel Amerikaanse multinationals maken dan ook gebruik van zo’n structuur, zoals bijvoorbeeld de Nederlandse variant “de CV-BV structuur”.53
51 OECD (2014), Public Discussion Daft BEPS Action 2: Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch
Arrangements (Recommendations for Domestic Law, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing. P 57 par. 202
52 OECD (2015), Public Discussion Daft BEPS Action 3: Strengthening CFC rules OECD/G20 Base Erosion and
Profit Shifting Project, OECD Publishing. P 16-17 par. 35-41
53 Lowell D. Yode (2015), Cross-border Hybrid Financing Arrangements, International tax journal
27
2.2.3 De onwenselijkheid van dubbele non-heffing bij hybride entiteiten
In de literatuur is geen overeenstemming over de vraag of er maatregelen dienen te worden getroffen om dubbele niet-heffing bij hybride entiteiten tegen te gaan. Voorstanders stellen dat de dubbele niet-heffing in strijd is met het internationale single-tax beginsel, d.w.z. dat over inkomen één keer geheven moet worden. Niet meer, niet minder.54 Tegenstanders ontkennen het bestaan van dit beginsel en als het al zou bestaan is het onmogelijk om vast te stellen welk land de mismatch zou moeten corrigeren.55 Er wordt immers aan de wetgeving van beide staten voldaan dus vanuit dat perspectief is er geen zogenoemde loser state.
In het rapport “Hybrid Mismatch Arrangement: Tax Policy and Compliance issues”56 noemt de
OECD de volgende bezwaren tegen deze “hybrid mismatch arrangements”.
Derving van belastingopbrengsten:Hybride mismatch arrangements leiden tot een vermindering van de totale belasting die alle betrokken partijen afdragen. Enerzijds door de effectieve werking van de hybride structuur en anderzijds door de aftrekbare implementatiekosten (advieskosten). Hoewel het vaak moeilijk is om vast te stellen welk land precies belastingopbrengsten heeft verloren, is het volgens de OECD duidelijk dat de landen gezamenlijk gezien belastingopbrengsten verliezen.
Verstoring van de concurrentieverhoudingen: Het zijn veelal (grote) multinationale ondernemingen die de mogelijkheden en expertise in huis hebben om te profiteren van dispariteiten tussen landen. Dit in tegenstelling tot MKB ondernemers. Volgens de OECD leiden de mogelijkheden om gebruik te maken van Hybride mismatches derhalve tot oneerlijke concurrentie.
Een gebrek aan transparantie: Volgens de OECD is het publiek zich er niet van bewust dat ondernemingen die profiteren van dispariteiten, een lagere een effectieve belastingdruk hebben dan dat je zou verwachten op basis van de statutaire tarieven. Als ze daar wel van op de hoogte zijn, begrijpen ze niet wat de achterliggende redenen hiervoor zijn.
54 R. Avi-Yonah (2007), International Tax as International law; An analysis of international Tax regime, Cambride
university press P. 8
55 De Boer & Marres (2015), BEPS Action 2: Neutralizing the Effects on Hybrid Mismatch Arangements, Intertax,
Volume 43, Issue 1, Kluwer, P 14
28 Economische efficiency: Hybride mismatches hebben een negatief effect op zowel kapitaal export neutraliteit (“KEN”) als op kapitaal import neutraliteit (“KIN”). De mogelijkheden van hybride mismatches leiden er toe dat een buitenlandse investering aantrekkelijker wordt dan een vergelijkbare binnenlandse investering (KEN). Daarnaast bieden mismatches buitenlandse investeerders een concurrentievoordeel ten opzichte van binnenlandse investeerders (KIN). Hoewel er vanuit een academisch perspectief geen duidelijke voorkeur bestaat voor KIN dan wel KEN, dient er volgens beide concepten van internationale neutraliteit (minimaal) één keer heffing plaats te vinden.57
Geen eerlijke belastingheffing: Hybride mismatch mogelijkheden staan meer open voor belastingbetalers met inkomen uit kapitaal dan voor belastingbetalers met inkomen uit arbeid. Het feit dat maar een selecte groep belastingbetalers van deze mogelijkheden gebruik kan maken, leidt er volgens de OECD toe dat het publiek het huidige belastingsysteem als oneerlijk ervaart. Dit hangt op een zekere hoogte ook samen met de verstoring van de concurrentieverhoudingen.
Tegen de bezwaren van de OECD kunnen wel wat kanttekeningen worden geplaatst.58 Wanneer men spreekt over verlies van belastingopbrengsten impliceert dat a priori een gerechtigheid tot belastingopbrengsten. Vanuit het perspectief van iedere staat afzonderlijk kan men dit ter discussie stellen omdat de betrokken landen juist ontvangen wat ze volgens hun nationale wetgeving dienen te krijgen.
De OECD stelt daarnaast dat multinationals doordat zij gebruik kunnen maken van hybride mismatches een concurrentievoordeel hebben ten opzichte van nationale ondernemingen. De andere kant van de medaille is echter wel dat internationaal opererende ondernemingen tegen bepaalde belastingaspecten aanlopen die de belastingdruk juist verhogen ten opzichte van nationale ondernemingen, zoals bijvoorbeeld kwalificatieverschillen die leiden tot dubbele heffing en bronheffingen. Het blijft dus de vraag in hoeverre multinationals ten aanzien van de belastingheffing daadwerkelijk een concurrentievoordeel hebben ten opzichte van nationale ondernemingen.
57 Zie voor deze conclusie ook Sven-Eric Barsch en Christoph Spengel (2013), Hybrid Mismatch Arrangements:
OECD Recommendations and German Practice. Bulletin For international Taxation, October 2013, IFBD, blz 524.
58 Zie o.a. De Boer & Marres (2015), BEPS Action 2: Neutralizing the Effects on Hybrid Mismatch Arangements,
29 De OECD concludeert op basis van cijferonderzoek dat nationaal opererende ondernemingen gemiddeld een 4% tot 8,5% hogere effectieve belastingdruk hebben dan internationaal opererende ondernemingen.59 Er zijn echter ook onderzoeken bekend waaruit werd
geconcludeerd dat de effectieve belastingdruk van multinationals vergelijkbaar of zelfs hoger is dan die van binnenlandse ondernemingen.60
2.3 Verdragsbescherming
In deze paragraaf staat de verdragsbescherming, oftewel de toepasbaarheid van belastingverdragen, bij hybride entiteiten centraal. Het OECD modelverdrag wordt hierbij als uitgangspunt genomen. Allereerst komt de verdragsgerechtigheid van (hybride) entiteiten aan de orde. Vervolgens zal aan de hand voorbeelden worden toegelicht welke complicaties er optreden bij hybride entiteiten voor de toepassing van belastingverdragen.
2.3.1 Verdragsgerechtigheid
In artikel 1 van het OECD Modelverdrag staat beschreven op wie het verdrag van toepassing is. “This convention shall apply to persons who are residents of one or both of the Contracting States.” Om gerechtigd te kunnen zijn tot de voordelen van het verdrag dient een entiteit dus te voldoen aan de definitie van ‘person’ en ‘resident’.
2.3.1.1 Persoon
In art. 3 lid 1 OECD MTC wordt een ‘persoon’ gedefinieerd als “an individual, a company or a body of persons”. Men kan zich afvragen of hybride entiteiten zoals trusts, partnerships en investeringsfondsen voldoen aan de definitie van persoon. Daniels stelt dat ‘body of persons’ geïnterpreteerd dient te worden als een verenigde groep of associatie van personen.61 Onder
deze interpretatie zullen investeringsfondsen, trusts en partnerships dan ook onder categorie ‘body of persons’ vallen.62
59 OECD. (2015), Measuring and Monitoring BEPS, Action 11 - 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and
Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris. DOI: http://dx.doi.org/10.1787/9789264241343-en, p 15
60 Zie o.a. Marke & Shackelford (2009), Do Multinationals or Domestic Firms Face Higher Effective Tax Rates?,
National Bureau Of Economic Research, Cambridge en Forbes, New Research Shows Multinational Corporations Have No Tax Advantage Over Domestics, http://www.forbes.com/sites/thetaxfoundation/2014/12/16/new-research-shows-multinational-corporations-have-no-tax-advantage-over-domestics/
61 A.H.M. Daniels, “Issues in international partnership taxation”, Series on international taxation 12, Kluwer law
and taxation publishers, 1991, pag. 140-141
62 Dit is het lijn met het arrest Padmore v. I.R.C. (UK) waarin werd geoordeeld dat Partnerships onder de
definitie “body of persons” vallen. Naar aanleiding van het partnership rapport staat in het OECD commentaar bij art. 3 ook al expliciet vermeld dat partnerships voldoen aan de definitie van “body of persons”.
30 Een ‘company’ wordt in art. 3 lid 2 OECD MTC nader gedefinieerd als “any body corporate or any entity that is treated as a body corporate for tax purposes.” Bij een beperktere interpretatie van ‘body of persons’ zullen voornoemde typen entiteiten alsnog onder de definitie van “person” vallen, indien ze worden behandeld als een zelfstandig belastbare entiteit.63 2.3.1.2 Inwonerschap
Voor verdragsgerechtigheid dient men gekwalificeerd te worden als ‘inwoner’. De definitie van ‘inwoner’, gegeven in Art. 4 OECD MTC, is als volgt:
“Any person who, under the laws of [the resident] State, is liable to tax therein by reason of his domicile, residence, place of management or any other criterion of similar nature. This term, however, does not include any person who is liable to tax in that State in respect only of income from sources in that State or capital situated therein.”
Zoals vermeld in het OECD commentaar bij art. 464 en gezien de letterlijke tekst van het artikel wordt een entiteit als inwoner gekwalificeerd indien deze als belastingplichtig (niet-transparant) wordt beschouwd in de staat van vestiging. Wanneer de entiteit gekwalificeerd wordt als transparant is de entiteit geen inwoner voor het verdrag.65
Er zijn echter ook entiteiten die gedeeltelijk transparant en gedeeltelijk niet-transparant zijn. Een voorbeeld hiervan is de open commanditaire vennootschap in Nederland.66 De open c.v.
is zelfstandig belastingplichtig voor het winstdeel dat wordt toegerekend aan de commanditaire vennoten. Het winstdeel van de beherende vennoten wordt bij hen zelf belast. De OECD is bekend met dit fenomeen maar geeft aan in later werk terug te komen op de vraag hoe de belastingverdragen ten aanzien van deze entiteiten dienen te worden toegepast.67 Bezien vanuit
de doel en strekking van het verdrag zou naar mijn mening de entiteit als inwoner aangemerkt moeten worden voor zover hij zelfstandig onderworpen is, dat wil zeggen ten aanzien van het inkomen dat wordt belast bij de entiteit. Voor het deel van het inkomen dat direct wordt belast bij de participanten zijn de participanten zelf gerechtigd tot de verdragsvoordelen.68
63 In de nationale wetgeving van een aantal landen vallen partnerships niet onder de categorie body of persons.
Zie OECD (1999), The Application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships, Issues in International Taxation, No. 6. OECD Publishing., par 30, pag. 5.
64 Zie art. 1 par. 5 en art. 4 par 8.4 OECD MTC commentary.
65 Zie voor dezelfde conclusie A.H.M. Daniels, “Issues in international partnership taxation”, Series on
international taxation 12, Kluwer law and taxation publishers, 1991, pag. 144.
66 Voor de definitie van open commanditaire vennootschap zie Art. 2 lid 3 sub c Algemene wet inzake
rijksbelastingen.
67 OECD (1999), The Application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships, Issues in International
Taxation, No. 6. OECD Publishing., par 37, p. 6.
31 Zoals onderkend door de OECD bestaan er verschillen tussen landen in de benadering van transparantie.69 In Nederland kennen wij bijvoorbeeld een duidelijke scheidslijn tussen
transparant en niet-transparant. Zo worden partners in een personenvennootschap ieder geacht hun eigen subjectieve onderneming te drijven. Iedere partner doet zelfstandig aangifte voor hun eigen winstdeel en iedere partner kan binnen de grenzen van goedkoopmansgebruik zelf zijn eigen winstbepalingsstelsel kiezen.70 In andere landen is deze scheidslijn wat minder evident. In Frankrijk moeten transparante partnerships bijvoorbeeld zelf aangifte doen over het resultaat van de partnership en de verdeling daarvan over de participanten.71
Vanwege de verschillende gradaties van transparantie gaat de OECD in het partnership rapport nader in op de vraag wanneer partnerships nu ‘liable to tax' zijn. De OECD stelt dat wanneer bij het vaststellen van de te betalen belasting over het inkomen van de partnership rekening is gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de partners (bijvoorbeeld de belastingplicht van de partners, het specifieke belastingtarief van de partners of persoonlijke aftrekposten) de partnership niet kan worden beschouwd als ‘liable to tax'.72 Dit is ongeacht of het inkomen wordt berekend op niveau van de entiteit, de belasting technisch wordt betaald door de entiteit of dat de belastingschuld wordt vastgesteld (assessed) op het niveau van de entiteit.73
Barenfeld stelt op basis van de tekst van Art. 4 OECD MTC dat ‘inwonerschap’ een juridische belastingplicht vereist.74 Dat het inkomen wordt berekend of vastgesteld op het niveau van de
entiteit of dat het inkomen netto wordt uitgekeerd aan de participanten en dus technisch wordt betaald door de entiteit is niet bepalend voor de vraag wie de juridische belastingplicht draagt. In zoverre volgt hij de redenering van de OECD. Hij stelt dat echter het theoretisch gezien mogelijk is dat de entiteit de juridische verplichting kan hebben tot het betalen van de belastingschuld, ondanks dat bij het vaststellen van de belastingschuld rekening is gehouden met persoonlijke omstandigheden van de participanten. Of er rekening is gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de partners is volgens hem dus niet doorslaggevend om vast te stellen of de partnership dan wel of juist niet ‘liable to tax’ is.
69 OECD (1999), The Application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships, Issues in International
Taxation, No. 6. OECD Publishing., par 21 , p. 4.
70 mr. dr. M.L.M. van Kempen, Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting 2014-2015, B.3.2.35.A.c1, Kluwer, 2014 71 Fibbe (2009), EC law aspects of Hybrid Entities, IBFD publications, p. 194. Frankrijk kwalificeert haar
partnerships mede daarom als verdragsinwoner.
72 OECD (1999), The Application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships, Issues in International
Taxation, No. 6. OECD Publishing, par 40, p. 6.
73 OECD (1999), The Application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships, Issues in International
Taxation, No. 6. OECD Publishing, par 40, p. 6.
