Verenigbaarheid Europees recht

Doordat onder de voorgestelde regels een belastingplichtige in een grensoverschrijdende situatie in principe slechter wordt behandeld dan in een puur binnenlandse situatie, waar een hybride mismatch zich per definitie niet kan voordoen, kan worden afgevraagd of de aanbevelingen in het rapport wel in overeenstemming zijn met artikel 49, 56 en 63 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU).

Verscheidene arresten van het Europese Hof van Justitie wijzen uit dat een gunstigere fiscale behandeling in de ene lidstaat een andere lidstaat in principe niet het recht geeft om het fiscale voordeel te compenseren. Zo bepaalde het Europese Hof in het arrest Eurowings251 dat een lagere belastingdruk voor dienstverrichters in een andere lidstaat een andere lidstaat niet het recht verleent om de ontvangers van de dienst minder gunstig te behandelen.

Een ander voorbeeld is het arrest Cadbury Schweppes252. Daarin gaf het Europese Hof aan dat een voordeel in de vorm van een lage belastingdruk voor een dochteronderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan die waar de moedervennootschap is opgericht, deze laatste lidstaat niet het recht verleent om dit voordeel te compenseren door de moedervennootschap fiscaal minder gunstig te behandelen. In de rechtsoverwegingen in de genoemde arresten heeft het Hof het over een lagere of lage belastingdruk. De vraag die kan worden gesteld is of de conclusie niet anders moet zijn indien er sprake is van dubbele niet-heffing.

Steun voor de conclusie dat het compenseren van dubbele niet-heffing wel is toegestaan, kan worden gevonden in de uitspraak van het Europese Hof in het arrest Schemp.253 _{De casus van}

dit arrest betrof een inwoner van Duitsland die zijn betaalde alimentatie in aftrek wilde nemen in de inkomstenbelasting. Duitsland stelt echter als voorwaarde voor de aftrek dat de alimentatie bij de ontvanger moet zijn belast, wat in de desbetreffende casus niet het geval was. De vraag die centraal stond was of het stellen van deze voorwaarde in strijd was met het algemene discriminatieverbod in art. 18 VWEU dan wel het algemene reis- en verblijfsrecht in art. 21 VWEU. Het Hof was van oordeel dat de betaling van alimentatie aan een in Duitsland wonende ontvanger niet vergelijkbaar is met de betaling van een dergelijk uitkering aan een in Oostenrijk wonende ontvanger, omdat de uitkering in Oostenrijk niet belastbaar is. Het Hof concludeert

251 _{HvJ EG 26 oktober 1999, zaak C-294/97 (Eurowings), BNB 2001/394 (concl. Mischa, noot P.J. Wattel) R.O. 44} 252 _{HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes, BNB 2007/54 (concl. Leger, no0t P.J.}

Wattel)

91 daarom dat er geen sprake is van een discrimineerde behandeling in de zin van art. 12. Het Hof oordeelt daarnaast dat het nadeel volgt uit een verschil in (fiscale) wetgeving wat geen strijdigheid oplevert met het vrije verkeer van burgers (art. 21 VWEU). Er is nog geen duidelijkheid of dit ook zou gelden bij de economische gerichte verdragsvrijheden. Een reden waarom dit anders zou zijn zie ik echter niet. Het Hof lijkt immers te concluderen dat er sprake is van een relevant objectief verschil indien de betaling niet in de heffing wordt betrokken in de andere lidstaat. Indien er sprake is van een relevant objectief verschil kan de regelgeving ook niet in strijd zijn met de economisch gerichte verdragsvrijheden.

4.4 Subconclusie

De deelvraag die in dit hoofdstuk centraal stond luidt: ‘Wat zijn de maatregelen die worden aanbevolen door de OECD in het BEPS Action 2 rapport ten aanzien van hybride entiteiten en bieden deze maatregelen adequate oplossingen voor de fiscale ongewenste effecten van hybride entiteiten?’

Als oplossing voor dubbele niet-heffing bij hybride entiteiten beveelt de OECD aan om een zogenoemde primary linking rule en een defensive linking rule in te voeren. Bij betalingen door hybride entiteiten die leiden tot een dubbele aftrek dient onder de primary rule de betaling niet in aftrek in staat van de participanten aftrek. Komt de betaling in de staat van participanten om wat voor reden dan ook wel in aftrek, dan geldt op basis van de defensive rule dat de betaling in de vestigingsstaat van de hybride entiteit niet in aftrek komt.

Bij een betaling door een hybride entiteit die leidt tot een D/NI uitkomst dient onder de primary rule de staat van de hybride entiteit aftrek te weigeren. Onder de defensive rule dient de betaling alsnog in de heffing te worden betrekken in de staat van de participanten ook al wordt de betaling in beginsel fiscaal niet erkend.

Om dubbele niet-heffing bij een betaling aan een omgekeerde hybride entiteit tegen te gaan beveelt het rapport aan om (versterkte) CFC wetgeving, waarbij ook transacties tussen de controlled foreign company en transparant gekwalificeerde entiteiten worden erkend, en een linking rule in te voeren waarbij een aftrek in de bronstaat wordt geweigerd. Om tegen te gaan dat het effect van een hybride mismatch via bijvoorbeeld een lening wordt geïmporteerd in een derde land wordt aanbevolen om de zogenoemde ‘imported mismatch rule’ in te voeren. Onder deze regel komt een betaling niet in aftrek indien de betaling verband houdt met een betaling onder een hybrid mismatch arrangement.

92 De aanbevolen maatregelen voor de nationale wetgeving bieden, in elk geval in potentie, een effectieve oplossing voor dubbele niet-heffing bij hybride en omgekeerde hybride entiteiten. De aanbevelingen zijn bovendien niet in strijd met de Europese vrijheden, zodat de maatregelen ook in Europa effectief zullen zijn. De maatregelen leiden echter in een aantal gevallen tot overkill en zijn daarnaast lastig in de uitvoering. Dit laatste geldt in het bijzonder voor de ‘imported mismatch rule’. Gezien deze minpunten zou men naar mening moeten onderzoeken of dubbele-niet heffing bij hybride en omgekeerde hybride entiteiten niet adequater kan worden bestreden door andere maatregelen, zoals renteaftrekbeperkingen en CFC-wetgeving.

Vanwege het feit dat een aantal landen moeite hebben de benadering uit het Partnership Rapport toe te passen, wordt voorgesteld om deze benadering te verankeren in het OECD Modelverdrag door het opnemen van een nieuwe bepaling. In het voorgestelde art. 1 lid 2 OECD MTC wordt bepaald dat inkomen van of behaald via een hybride/transparante entiteit moet worden beschouwd als inkomen van een inwoner, indien en voor zover het inkomen door één van de verdragsstaten wordt behandeld als inkomen van één van haar inwoners.

Hoewel de toepasbaarheid van de benadering door deze bepaling wordt verbeterd, dient om een goede verdragsbescherming voor hybride entiteiten te kunnen garanderen niet alleen het inkomen aan desbetreffende persoon te worden toegerekend, maar bijvoorbeeld ook het bezit of stemrecht van de aandelen die door de hybride entiteit worden gehouden.

Daarnaast kan de werking van de bepaling worden belemmerd door onduidelijkheid over het beneficial ownership-vereiste. Een risico bestaat dat de bronstaat de ‘beneficial owner’ zal aanmerken op basis van haar nationale wetgeving, met als uitkomst dat de bronstaat alsnog haar bronheffing niet zal verminderen.

93

5. Conclusie en aanbevelingen