Betalingen door hybride entiteiten met dubbele aftrek uitkomst

Een voorbeeld van een betaling door een hybride entiteit met een dubbele aftrek uitkomst, reeds behandeld in paragraaf 2.2.1 van deze scriptie, wordt hieronder geïllustreerd.201

and Profit Shifting Project, OECD Publishing. P 57 par. 202

199 _{OECD (2014), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, OECD/G20 Base Erosion}

and Profit Shifting Project, OECD Publishing. http://dx.doi.org/10.1787/9789264218819-en, p. 17

200 _{OECD (2014), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, OECD/G20 Base Erosion}

and Profit Shifting Project, OECD Publishing. http://dx.doi.org/10.1787/9789264218819-en, p. 15

201 _{Dit voorbeeld komt overeen met Figure 3.1. OECD (2014), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch}

Arrangements, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing. http://dx.doi.org/10.1787/9789264218819-en, p. 55

B Sub 1 B Co

Voorbeeld 3:

A Company is 100% aandeelhouder van B Company. B Co. kwalificeert in staat R als transparant en in staat P wordt de entiteit als non-transparant aangemerkt. B Co is 100% aandeelhouder van B Sub 1. In B Sub 1 wordt een winstgevende

onderneming gedreven. B Co en B Sub 1 vormen samen een fiscale eenheid. B Co leent geld van de bank en betaalt hierover maandelijks interest.

A Co

Bank Staat P

74 Als oplossing voor structuren met een hybride enteit die leiden tot een dubbele aftrek beveelt het rapport aan om zowel een ‘primary (linking) rule’ als een ‘defensive (linking) rule’ in te voeren. 202 _{De primary rule is dat dubbele aftrek niet kan worden geclaimd in de jurisdictie van}

de moederstaat (staat R in bovenstaand voorbeeld), voor zover de dubbel in aftrek genomen betalingen de dubbel in aanmerking genomen opbrengsten overstijgen. De defensive rule, die van toepassing is als de moederjurisdictie de mismatch niet neutraliseert, houdt in dat er geen aftrek kan worden geclaimd in de jurisdictie van de betaler (staat P in bovenstaand voorbeeld), voor zover de dubbel aftrek genomen betalingen de dubbele in aanmerking genomen opbrengsten overstijgen. De keuze om onder de primary rule te kiezen voor de moederstaat en niet de staat van de hybride entiteit wordt in het rapport niet nader toegelicht. Naar mijn mening is dit wel de meest logische keuze. Hoewel de betaling volgens het nationale recht toerekenbaar is aan de moederstaat, is het in principe de hybride entiteit die de betaling verricht. Het is daarnaast waarschijnlijk dat deze betaling (in dit voorbeeld de rente op de financiering) verband houdt met operationele activiteiten verricht in de staat van de betaler (in bovenstaand voorbeeld de onderneming gedreven door B Sub 1).203 Er zijn dan ook meer aanknopingspunten om aftrek toe te staan in de staat van de hybride entiteit.

Het bedrag aan dubbel in aftrek genomen betalingen dat in een bepaalde periode de dubbel belaste inkomsten overstijgt (excess deduction), kan zowel achterwaarts als voorwaarts worden verrekend met dubbel belast inkomen in een andere periode.204 Stel dat in bovenstaand voorbeeld B Co standalone in het eerste jaar een verlies maakt van 100, waardoor in jaar 1 een dubbele aftrek ontstaat, maar in jaar 2 standalone winst maakt van 100, is over de 2 jaren genomen geen sprake van erosie van de grondslag. Door het toestaan van een voorwaartse verrekening van excess deduction wordt voorkomen dat in jaar 1 een aftrek van 100 wordt geweigerd, maar het inkomen in jaar 2 wel dubbel wordt belast. Voor de verrekening van de excess deduction wordt onder het voorgestelde wetsontwerp geen tijdslimiet gegeven.

202 _{OECD (2014), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, OECD/G20 Base Erosion}

and Profit Shifting Project, OECD Publishing. http://dx.doi.org/10.1787/9789264218819-en, p. 52 par. 97

203 _{Zie ook De Boer & Marres (2015), BEPS Action 2: Neutralizing the Effects on Hybrid Mismatch Arangements,}

Intertax, Volume 43, Issue 1, Kluwer, P 28 & Ludicke, “Tax arbitrage” with Hybrid Entities: Challenges and

Responses , Bulletin of Internationl taxation, 2014 (Volume 68), No. 6/7, Journals IBFD, p 7.

204 _{OECD (2014), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, OECD/G20 Base Erosion}

75 In het aanbevolen wetsontwerp is daarnaast de volgende bepaling opgenomen: “In order to prevent stranded losses, the excess deduction may be allowed to extent that the taxpayer can establish, to the satisfaction of the tax administration, that the deduction in the other jurisdiction cannot be set off against any income of any person under the laws of the other jurisdiction.”205

Deze bepaling is in mijn opvatting vrij lastig te lezen en wordt in het rapport niet nader toegelicht. Als ik de ontwerpers goed begrijp, volgt uit deze bepaling dat in afwijking van de primary of de defensive rule de betaling alsnog in beide landen in aftrek wordt gebracht, als aangetoond kan worden dat de aftrek niet kan worden verrekend met het inkomen van een persoon in de andere staat. Met betrekking tot bovenstaand voorbeeld zal mijns inziens hieraan zijn voldaan als B Sub 1 structureel verliezen maakt waardoor er geen belaste inkomsten zijn waartegen de betaling kan worden verrekend. De facto zou dan in beide landen de aftrek niet kunnen worden gerealiseerd. Niet duidelijk is of enkel naar het betreffende belastingjaar moet worden gekeken of dat ook aangetoond moet worden dat de aftrek in toekomstige jaren niet kan worden verrekend. Mij lijkt het voor de hand liggen dat dan ook naar de toekomstige perioden moet worden gekeken. Stel dat B Co (standalone) zowel in jaar 1 als in jaar 2 een verlies maakt van 50 en B Sub 1 (standalone) een verlies maakt 100 in jaar 1, maar een winst maakt van 200 in jaar 2, dan wordt het verlies van jaar 1 van B Co alsnog afgezet tegen niet-dubbel belast inkomen waardoor per saldo alsnog dubbele niet-heffing ontstaat. Om aan te tonen of de verliezen alsnog kunnen worden verrekend in een andere staat, zal men dus bekend moeten zijn met de verliesaftrekbeperkingen in de andere staat. Onduidelijk is ook hoe er met een aftrek dient te worden omgegaan die onder de primary rule of secundary rule is geweigerd, maar in een latere periode is gebleken dat de aftrek niet afgezet kon worden tegen niet-dubbel belast inkomen (bijvoorbeeld door verliesverdamping).

De defensive rule is alleen van toepassing als beide partijen (in voorbeeld A Co en B Co) in dezelfde controlegroep206 zitten of wanneer er sprake is van een structured arrangement.207 Voor de primary rule geldt in dat opzicht geen beperking.208 De beperking voor de defensive

205 _{OECD (2014), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, OECD/G20 Base Erosion}

and Profit Shifting Project, OECD Publishing. http://dx.doi.org/10.1787/9789264218819-en, p. 52 par. 98

206 _{Voor definitie zie OECD (2014), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, OECD/G20 Base}

Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing. http://dx.doi.org/10.1787/9789264218819-en, p. 68.

207 _{Voor definitie zie OECD (2014), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, OECD/G20 Base}

Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing. http://dx.doi.org/10.1787/9789264218819-en, p. 69

208 _{OECD (2014), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, OECD/G20 Base Erosion and Profit}

76 Lening

rule is mijns inziens begrijpelijk omdat het moeilijk zal zijn voor de hybride entiteit om te achterhalen of de betaling ook daadwerkelijk in aftrek komt bij een investeerder die niet tot hetzelfde concern behoort. De investeerder daartegen zal veel eerder op de hoogte zijn van de situatie bij de hybride entiteit. De investeerder heeft immers de informatie over de inkomsten en uitgaven van de hybride entiteit over het algemeen ook nodig voor haar eigen aangifte. In het kader van de uitvoerbaarheid zou ik er echter voor hebben gekozen om de primary rule te beperken tot een belang van 5% of een structured arrangement.209

4.1.3 Betalingen door hybride entiteiten met aftrek zonder compenserende heffing