Hybride entiteit

3.4.1.1 Voorkoming dubbele belasting jaar 1

Vanuit het perspectief van staat R is er sprake van een vaste inrichting in staat P en mogen de ondernemingswinsten op grond van art. 7. worden belast in staat E. De vraag blijft echter of staat R voorkoming van dubbele belasting dient te verlenen op grond van art. 23 OECD MTC nu X en Y niet belastingplichtig zijn in de bronstaat. Relevant hierbij is welke methode wordt toegepast, de vrijstellingsmethode conform 23A of de creditmethode conform 23B. Op basis van de termen ‘may be taxed’ kan worden geconcludeerd dat voor de vrijstellingsmethode, onderworpenheid aan belastingheffing in de bronstaat geen vereiste is. Dit blijkt ook uit het commentaar waarin de OECD een suggestie doet om een ‘subject to tax’-clausule op te nemen.144 _{Ik zie dan ook geen reden waarom een belastingvrijstelling niet zou verleend zou}

moeten worden. In dat geval ontstaat ook geen dubbel heffing meer ten aanzien van het dividend, nu de ondernemingswinsten in jaar 1, afgezien van progressievoorbehoud, enkel tegen het VPB-tarief worden belast. Onder de creditmethode is het echter niet onwaarschijnlijk dat de woonstaat het standpunt in zal nemen dat, nu x en y niet zijn onderworpen in de bronstaat, er geen bronbelasting is om te verrekenen. De OECD is echter van mening dat, consistent aan de transparante behandeling van entiteit E door staat R, de betaalde belasting door de entiteit aan de participanten dient te worden toegerekend.145

144 _{Par. 35 Commentary by art. 23 A and B OECD 2010}

145 _{OECD (1999), The Application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships, Issues in International}

Taxation, No. 6. OECD Publishing. Par. 139 p. 23. Entiteit E X Staat R Y Staat P Transparant trtt Non-Transparant

Voorbeeld 1: X en Y zijn natuurlijke personen en wonen in staat R. X en Y participeren ieder voor 50% in entiteit E gevestigd in staat P. Entiteit E drijft een onderneming. In jaar 1 wordt een winst behaald van € 1000. In jaar 2 wordt de gehele winst van jaar 1 uitgekeerd aan X en Y. Staat P kwalificeert entiteit E als non-transparant. In staat R wordt entiteit E als transparant aangemerkt. Vanuit het perspectief van R is er sprake van een vaste inrichting in staat P.

55 Daniels146 _{wijst er op dat uit de tekst van art. 23 niet kan worden opgemaakt dat het inkomen}

ook bij hetzelfde subject als de woonstaat moet worden belast. Daarnaast is het in lijn met doel en strekking van het verdrag om art. 23 B zo te interpreteren dat voor verrekening enkel wordt vereist dat het desbetreffende inkomensbestanddeel in de bronstaat is belast en dat het niet uitmaakt bij welk persoon de heffing plaatsvindt.

Lang147 stelt dat er geen systematisch argument is voor een, in zijn woorden betitelde, “indirecte tax credit”. Hij wijst erop dat dit zelfs onder art. 10 OECD MTC niet mogelijk is. Als ik de auteur goed begrijp doelt hij op het feit dat art. 10 niet faciliteert dat buitenlandse vennootschapsbelasting van een dochtermaatschappij kan worden verrekend met daaruit ontvangen dividenden en dat het verdrag dus niet ziet op economisch dubbele heffing.

Zoals eerder betoogd ben ik van mening dat, ondanks dat er volgens de definitie sprake is van economisch dubbele heffing, het binnen de doelstelling van het verdrag valt om voor deze situatie een oplossing te bieden. Het verdrag ziet namelijk grotendeels op een samenloop van bronstaatheffing en woonstaatheffing. Hoewel in dit geval beide staten heffen op basis van het woonplaatsbeginsel, is van het van belang dat de bron van inkomen, de vaste inrichting, is gelegen in staat P. De vestigingsstaat had dan immers bezien vanuit de heffingsbeginselen ook het recht gehad om te heffen indien de entiteit in de vestigingsstaat als transparant werd gekwalificeerd. Vanuit het perspectief van de woonstaat is er dan geen onderscheid te maken met een situatie waarbij er samenloop is van bronstaatheffing en woonstaatheffing. Of zoals Fibbe concludeert, vanuit het perspectief van de woonstaat zijn alleen de participanten belastingplichtig en er is vanuit hun perspectief wel sprake van juridische dubbele heffing. Ik ben dan ook van mening dat de interpretatie van de OECD de juiste benadering is.

146 _{A.H.M. Daniels, “Issues in international partnership taxation”, Series on international taxation 12, Kluwer law}

and taxation publishers, 1991, pag. 158-169

147 _{Micheal Lang (2000), The Application of the OECD MTC to Partnerships, A Critical Analysis of the Report}

56

3.4.1.2 Voorkoming dubbele belasting jaar 2

Ten aanzien van de dividenduitkering is de OECD van mening dat er geen verrekening hoeft plaats te vinden door de woonstaat. De reden is dat er geen heffing plaatsvindt in de woonstaat waartegen de heffing kan worden afgezet.148 Ondanks het feit dat onder de creditmethode de winst in jaar 1 tegen het hoge IB tarief wordt belast, stelt de OECD dat er een duidelijk onderscheid dient te worden gemaakt tussen uitgekeerde winsten en gegenereerde winsten. Tenzij in jaar 1 de vrijstellingsmethode is toegepast ontstaat er onder de OECD-benadering dus dubbele heffing.

Barenfeld149 is van mening dat het dividend wel verrekend zou moeten worden. Hij stelt dat uitgekeerde winsten en gegenereerde winsten (materieel) dezelfde inkomsten betreffen en ziet dus geen reden voor het onderscheid dat de OECD maakt. Daarnaast merkt hij op dat het deel van het dividend de facto in jaar 1 in de woonstaat is belast onder een eenzijdige heffingssysteem.

Ik deel de mening van Barenfeld dat woonstaat in deze situatie, tenzij in jaar 1 de vrijstellingsmethode is toegepast, een verrekening van de geheven dividendbelasting zou moeten toestaan. De bronstaat heeft immers onder zijn inkomenskwalificatie “in accordance with the provisions of this convention”. Gezien er een samenloop is van bronstaatheffing en woonstaatheffing past het voorkomen van deze dubbele heffing mijn inziens ook binnen de doelstelling van het verdrag. Het verschil in timing, wat als probleem wordt aangeduid door de OECD150_{, kan worden opgelost door een carry back van bronheffing toe te staan.}

Volgens het Rapport wordt de bronheffing over het dividend onder het verdrag wel beperkt op basis van art. 10 lid 2, ondanks dat de winstuitkering geen belastbaar feit vormt in de woonstaat.151 _{Zou men echter consequent de algemene regel toepassen dat bronstaat de allocatie}

van de woonstaat volgt, dan zou men naar mijn mening in lijn met de vorige voorbeelden moeten concluderen dat staat P naar haar nationaal tarief over het dividend kan heffen.

148 _{OECD (1999), The Application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships, Issues in International}

Taxation, No. 6. OECD Publishing. Par. 137 p. 23

149 _{Barenfeld (2005), Hoofdstuk 5, blz 15}

150 _{OECD (1999), The Application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships, Issues in International}

Taxation, No. 6. OECD Publishing. Par. 137 p. 23.

151 _{OECD (1999), The Application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships, Issues in International}

57

3.4.1.3 De interpretatie van Daniels

In afwijking van de OECD is Daniels152 _{van mening dat bij een woonstaat-/vestigingsstaat-}

conflict153_{, de woonstaat van de participanten de allocatie moet volgen van de staat waar de}

entiteit is gevestigd. Op basis van dit principe dient de woonstaat van de participanten bij een hybride entiteit, de termen die een verband aangeven tussen inkomen en een persoon, te interpreteren op basis van de allocatie van de vestigingsstaat. Wanneer we de zienswijze van Daniels toepassen in voorbeeld 1 dient art. 7 OECD MTC als volgt te worden gelezen: “profits of an enterprise of “State P” shall be taxable only in State P, unless the enterprise carries on business in “State R” through a permanent establishment therein.” Aangezien er geen vaste inrichting is in staat R, mag staat R onder deze interpretatie op basis van art. 7 al niet heffen en komt men dus ook niet toe aan art. 23. Dit heeft tot gevolg dat staat R het inkomen dient vrij te stellen zonder progressievoorbehoud.

Het voordeel van deze interpretatie ten opzichte van de OECD-benadering is dat dubbele heffing ook wordt voorkomen in de situatie dat er geen vaste inrichting is in de vestigingsstaat vanuit het perspectief van de woonstaat van de participanten. Onder de OECD-benadering hoeft een verdragsstaat wanneer zij heft op basis van inwonerschap zich niet te conformeren aan de allocatie van een andere verdragsstaat.154 Stel dat er in voorbeeld 1 geen sprake is van ondernemingswinst, maar er royalty’s ontvangen worden en er bovendien geen sprake is van een vaste inrichting in staat P. Vanuit het perspectief van staat R is er dan geen reden om haar heffing te beperken op basis van het verdrag en resteert dus (volledige) dubbele heffing. Daniels is van mening dat zijn interpretatie volgt uit de context van het verdrag.155 _Daarbij

refereert hij in het bijzonder naar art. 10 lid 3 OECD MTC, waarin is bepaald dat onder dividend mede wordt verstaan: “income from corporate rights which is subjected to the same taxation treatment as income from shares by the laws of the State which the company making the distribution is resident.” Dit impliceert volgens hem dat de participantenstaat de entiteitskwalificatie van de vestigingsstaat dient te volgen voor verdragsdoeleinden. Consistent aan de kwalificatie van de vestigingsstaat dient volgens Daniels het inkomen voor

152 _{A.H.M. Daniels, “Issues in international partnership taxation”, Series on international taxation 12, Kluwer law}

and taxation publishers, 1991, pag. 163-164

153 _{Een verschil in kwalificatie van de entiteit tussen de staat van de participanten en de staat waar de entiteit is}

gevestigd.

154 _{Zie par. 6.1 Art. 1 OECD Commentary 2010}

155 _{A.H.M. Daniels, “Issues in international partnership taxation”, Series on international taxation 12, Kluwer law}

58 verdragsdoeleinden te worden toegerekend aan de hybride entiteit, omdat dit anders leidt tot een verschil in toepassing van het verdrag.

Daniels komt dus min of meer tot deze conclusie op basis van de doelstelling van belastingverdragen, namelijk het voorkomen van dubbele belasting. De dubbele heffing is hier echter het gevolg van het feit dat beide landen heffen op basis van het woonplaatsbeginsel bij verschillende personen. Zoals eerder betoogd past het voorkomen van deze pure vorm van economisch dubbele heffing niet binnen de doelstelling van belastingverdragen.156 Ik zie dan ook geen reden waarom in dit voorbeeld staat R af zou moeten zien van haar eigen allocatie voor verdragsdoeleinden.