Universiteit van Amsterdam
Faculteit Economie en Bedrijfskunde
Artikel 13L Wet VPB;het hoe en waarom
(niet?)
BACHELORSCRIPTIE FISCALE ECONOMIE
Auteur:
B. (Barend) Meiners
Adres:
Nassaulaan 42, 2382 GN
Plaats:
Zoeterwoude Rijndijk
Telefoon:
06-43819636
Student nummer: 5630290
Begeleider:
mr. drs. N.G.H. Speet RA
Inhoudsopgave
Inhoudsopgave 1
1. Inleiding 4
1.1 Aanleiding van het onderzoek 4
1.2 Centrale vraag en subvragen 5
1.3 Onderzoeksopzet 6
2. De weg naar artikel 13L 7
2.1 Inleiding 7
2.2 De deelnemingsvrijstelling 7 2.3 Het Bosalarrest en de reparatiewetgeving naar
aanleiding daarvan 8
De Bosalzaak en artikel lid 13 lid 1 (oud) Wet VPB 8
De thincap 8
Beperking van verliesverrekening voor
houdstermaatschappijen 9 2.4 De behandeling van eigen en vreemd vermogen in de Wet VPB en
de overige renteaftrekbeperkingen 11 2.4.1 De behandeling van eigen en vreemd vermogen in de Wet VPB 11 Overige renteaftrekbeperkingen in een notendop 12 Artikel 10 lid 1 sub d Wet VPB – hybride geldleningen 12 Artikel 10a Wet VPB – kasrondjes 13 Artikel 10b Wet VPB – laagrentende groepsleningen 13 Artikel 15ad Wet VPB 14 2.5 De politieke route naar artikel 13L 15
2.5.1 Het Bosalgat 15
2.5.2 Het Consultatiedocument 15
Verplichte groepsrentebox 16 Afzonderlijke beperking van de aftrek van
2.5.3 De Sinterklaasbrief 18 2.5.4 Oordeel studiecommissie Belastingstelsel 18 2.5.5 De opinie van het Topteam Hoofdkantoren 19 2.5.6 De motie Bashir/Van Vliet en het Belastingplan 2012 19 2.5.7 Het wetsvoorstel artikel 13L en de invoering ervan 20
2.6 Subconclusie 20
3. Artikel 13L 22
3.1 Inleiding 22
3.2 De hoofdregel van artikel 13L – Lid 1 22
Definities – Lid 8 22
3.2.1 De rekenregel - artikel 13L tot en met lid 4 22 Aanvullingen op de rekenregel 23 Eenvoud van de rekenregel 24 3.3 Lid 5, lid en lid 9; de uitzonderingen op de hoofdregel 25 3.3.1 Lid 5; Uitzondering uitbreiding operationele activiteiten 25
Voor zover 25
Operationele activiteiten 26
Termijn 27
3.3.2 Lid 10; uitzondering inbreng voor 2006 27 3.3.3 Lid 9; uitzondering actieve financieringsactiviteiten 28 3.4 Lid 6; de uitzonderingen op de uitzonderingen 28
Kritiek op lid 6 29
3.5 Lid 7; samenloop met artikel 15e Wet VPB 30 3.6 Lid 11; Optie tot algemene maatregel van bestuur – het besluit 31
3.7 Subconclusie 32
4. Alternatieven voor en suggesties ter verbetering van artikel 13L
4.1 Inleiding 34
4.2 Algemene alternatieven 34
4.2.1 Vermogensaftrek en –bijtelling 34 De politieke afweging 35
4.2.2 Earningstrippingregeling 35
4.2.3 Verplichte groepsrentebox 36
4.3 Mogelijke verbeteringen artikel 13L 38 4.3.1 ‘Rotte-appelbenadering’ in lid 5 38 4.3.2 Schrappen van de oogmerktoets van lid 6 sub c; terugvallen
op fraus legis 38
4.3.3 Opheldering ‘operationele activiteiten’ door middel van
omstandighedencatalogus 39
4.4 Subconclusie 39
5. Conclusie
5.1 Inleiding 41
5.2 Beantwoording subvragen 41 5.2.1 Wat is de aanleiding van artikel 13L en hoe het artikel tot stand
gekomen? 41
5.2.2 Hoe werkt artikel 13L en waarop wordt zij bekritiseerd? 42 5.2.3 Wat zijn mogelijke alternatieven of verbeteringen van artikel 13L? 42 5.3 Beantwoording centrale vraag 44
Op welke wijze repareert artikel 13L de Bosalproblematiek en (waar) zijn eventuele verbeteringen of alternatieven gewenst? 44
5.4 Conclusie 44 Bibliografie Boeken 46 Commentaren 46 Jurisprudentie 46 Kamerstukken 46 Literatuur 47
1 Inleiding
1.1 Aanleiding van het onderzoek
Het lijkt moeilijk voor te stellen; geen discussie en worsteling meer op het gebied van de renteaftrekproblematiek in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB). Met de invoering van artikel 13L Wet VPB (hierna: 13L) tracht de staatssecretaris een einde te maken aan de jarenlange discussie, zo blijkt uit de presentatie ervan als sluitstuk van de renteaftrekproblematiek.1 Maar, behoedt uzelf voor het Zwitserlevengevoel,2 uit verschillende hoeken in de literatuur wordt namelijk gesuggereerd dat de kous hiermee nog niet af is.
In 2003 heeft het HvJ EG in het Bosal-arrest bepaald dat de tot dan toe geldende
Nederlandse wetgeving op het gebied van deelnemingskosten Europeesrechtelijk niet door de beugel kan. De aftrek van buitenlandse deelnemingsrente was door middel van artikel 13 lid 1 (oud) Wet VPB niet aftrekbaar bij het in Nederland gevestigde lichaam. Direct na het schrappen van bovengenoemd wetsartikel zijn renteaftrekbeperkende maatregelen ingevoerd. Desondanks is budgettaire derving ontstaan in de Nederlandse begroting.3 Dit belastinglek, of ‘gat’ in de begroting is in de praktijk beter bekend als het ‘Bosalgat’. Het Bosalgat kostte de Nederlandse schatkist naar ministeriële schatting € 1,2 miljard incidenteel en € 550 miljoen structureel.4
Het Bosalgat is sinds haar ontstaan regelmatig onderwerp van discussie geweest, zowel in de politiek als in de belastingpraktijk. Enerzijds is het maatschappelijk niet te verantwoorden dat juist de grote bedrijven weinig belasting betalen, anderzijds is de vestiging van deze grote bedrijven van groot belang voor het reilen en zeilen van de Nederlandse economie.
In 2009 kondigt staatssecretaris De Jager aan het onderwerp deelnemingsrente voorlopig te laten rusten. Een jaar later verzoekt staatssecretaris Weekers het Topteam Hoofdkantoren een opinie op te stellen. In 2011 dienen de toenmalige kamerleden Bashir (SP) en Van Vliet (PVV) een motie in waarin zij de regering vragen om de aftrekbaarheid van buitenlandse
deelnemingsrente af te schaffen en daarmee het Bosalgat te dichten.5
1
Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 54
2 ‘Zwitserlevengevoel is het onbekommerde gevoel, met name ten aanzien van de postactieve levensfase, gebaseerd op het vertrouwen dat men een in financieel opzicht onbezorgde oudedag tegemoet gaat; genoemd naar de Nederlandse verzekeringsmaatschappij Zwitserleven.’ Van Dale Groot woordenboek
van de Nederlandse taal, 14e druk, 2005
3 Kok & De Vries 2011, p. 3
4 Kamerstukken II 2004/05, 29 210 nr. 8, p. 14 5
Kamerstukken II, 2010/11, 32 800, nr. 17 p. 1
Na de (met algemene stemmen aangenomen) motie van Bashir en Van Vliet is de behandeling van de deelnemingsrente in een stroomversnelling terechtgekomen. In het belastingplan 2012 is besloten om de wetgeving op dit gebied te herzien en om met een oplossing te komen voor de lange termijn. Op 1 januari 2013 was het zover, met de invoering van artikel 13L. De nodige compromissen hebben echter wel geleid tot een gematigd beleid ten opzichte van de oorspronkelijke insteek.6
Met artikel 13L wordt beoogd een opbrengst te behalen van € 150 miljoen en het sluitstuk te vormen op het gebied van de renteaftrekproblematiek in de vennootschapsbelasting. Bij het opstellen van artikel 13L heeft de wetgever nadrukkelijk aangegeven dat de maatregel eenvoudig en goed uitvoerbaar moet zijn voor zoveel mogelijk belastingplichtigen.7 Het snakken naar eenvoud in de vennootschapsbelasting zal eenieder beamen die zich tijdens zijn fiscale studie een weg heeft moeten banen door de lappendeken van de Wet VPB. De beoogde rust in de vennootschapsbelasting is van groot belang voor ons vestigingsklimaat, met name na de jarenlange onzekerheid rondom de aftrek van deelnemingsrente.
1.2 Centrale vraag en subvragen
In deze scriptie wordt onderzocht hoe het huidige artikel 13L de Bosalproblematiek repareert. Daarmee samenhangend komt aan de orde of eventuele aanpassingen dan wel alternatieven gewenst zijn.
De centrale vraag luidt: Op welke wijze repareert artikel 13L de Bosalproblematiek en
(waar) zijn eventuele verbeteringen of alternatieven gewenst?
Om tot beantwoording van bovengenoemde probleemstelling te komen wordt in het tweede hoofdstuk van dit literatuuronderzoek de eerste subvraag beantwoord; wat is de aanleiding van artikel 13L en hoe is het artikel tot stand gekomen? De oorzaak van de renteaftrekproblematiek in de vennootschapsbelasting, het Bosal-arrest en de reactie daarop van de wetgever worden toegelicht. Op chronologische wijze wordt toegewerkt naar de totstandkoming van artikel 13L.
In hoofdstuk 3 wordt artikel 13L inhoudelijk bestudeerd, artikel 13L wordt per lid
beschreven en de werking ervan wordt uitgelegd. Tevens komt het Uitvoeringsbesluit globaal aan de orde. Eventuele kritiek op bovengenoemde onderdelen wordt behandeld. De subvraag luidt: Hoe werkt artikel 13L en waarop wordt zij bekritiseerd?
6 Van den Berg 2012, p. 1 7
Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 10 (MvT)
In het vierde hoofdstuk worden de mogelijke alternatieven uit de vakliteratuur op artikel 13L behandeld. Er wordt bekeken of er alternatieven voorhanden zijn welke mogelijkerwijs een betere reparatie voor het Bosalgat bieden. Met als subvraag ‘Wat zijn mogelijke alternatieven of verbeteringen van artikel 13L?’ biedt dit hoofdstuk de laatste nodige stof tot het vormen van een conclusie in het vijfde hoofdstuk. In deze conclusie wordt beknopt beschreven op welke wijze artikel 13L de Bosalproblematiek repareert en welke van de aangehaalde alternatieven eventueel wenselijk zijn.
1.3 Onderzoeksopzet
Door middel van literatuuronderzoek wordt onderzocht op welke wijze artikel 13L de Bosalproblematiek repareert en of eventuele aanpassingen of alternatieven wenselijk zijn. De totstandkoming en achtergrond van artikel 13L wordt aan de hand van Kamerstukken,
vakliteratuur, wetsvoorstellen en politieke correspondentie beschreven. Bij het onderzoek naar de werking van artikel 13L wat hierop volgt wordt gebruik gemaakt van Kamerstukken en vakliteratuur. Aan de hand van de bestudeerde vakliteratuur wordt geconcludeerd of verbetering gewenst is op de reparatie van de Bosalproblematiek door middel van artikel 13L. De in de vakliteratuur aangekaarte aanpassingen en verbeteringen worden getoetst en beoordeeld.
2. De weg naar artikel 13L
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt antwoord gegeven op de vraag: Wat is de aanleiding van artikel 13L en hoe is het artikel tot stand gekomen? De bron van de renteaftrekproblematiek, de
deelnemingsvrijstelling gecombineerd met de verschillende behandeling van eigen en vreemd vermogen wordt beschreven en uitgelegd. De huidige ontwikkelingen op het gebied van de behandeling van eigen en vreemd vermogen worden beschreven. Vervolgens wordt de
totstandkoming van renteaftrekbeperkende maatregelen en de uitmonding daarvan in het Bosal-arrest toegelicht. Op de uitkomst van het BosalBosal-arrest is gereageerd door middel van
reparatiewetgeving. Deze reparatiewetgeving wordt beschreven, tevens worden de overige renteaftrekbeperkende maatregelen in de VPB beknopt beschreven. Hierna wordt de totstandkoming van het huidige artikel 13L op chronologische wijze behandeld tot aan de invoering ervan op 1 januari 2013.
2.2 De deelnemingsvrijstelling
De in de Wet VPB opgenomen deelnemingsvrijstelling regelt dat de resultaten van een deelneming bij de moedervennootschap zijn vrijgesteld van vennootschapsbelasting. De deelnemingsvrijstelling is in Nederland al ingevoerd bij de eerste bedrijfsbelasting in 1893. Het maakt concernvorming mogelijk aangezien zonder een dergelijke vrijstelling elke laag in een concern extra vennootschapsbelasting zou moeten afdragen. Het leidt echter ook tot een fiscale mismatch doordat buitenlandse deelnemingswinsten in Nederland niet belast worden door middel van de deelnemingsvrijstelling en daarmee samenhangende (financierings-)kosten wel aftrekbaar zijn.8
Tot eind jaren tachtig van de vorige eeuw was deze tegenwoordig op omslachtige wijze aan banden gelegde vrijstelling in de Wet VPB geregeld in één artikel; Artikel 13 Wet VPB (oud). Er waren geen bepalingen gericht op misbruik. Het lijkt erop dat de politiek het gunstige Nederlandse fiscale vestigingsklimaat al die tijd voorop heeft gesteld9. Pas op 28 april 1990 werd de eerste wetswijziging ingevoerd ter reparatie van de lekken van de
deelnemingsvrijstelling. Het toen ingevoerde artikel 13 lid 1 Wet VPB bepaalt dat de
8 Bellingwout 2011, p. 1 9
Van Tuijl 1981, § 3
bedrijfskosten niet ten laste van de winst kunnen worden gebracht, voor zover deze kosten verband houden met gedeelten van de winst die niet aan Nederlandse belastingheffing zijn onderworpen. Het komt er op neer dat de deelnemingsvrijstelling in binnenlandse verhoudingen gold als een brutovrijstelling en in buitenlandse verhoudingen als een nettovrijstelling. Behalve de financiële redenen om de wetswijziging door te voeren zal de toenemende kritiek vanuit het buitenland op het toentertijd gunstige Nederlandse belastingklimaat hieraan bijgedragen hebben.10
2.3 Het Bosalarrest en de reparatiewetgeving naar aanleiding daarvan
De Bosalzaak en artikel lid 13 lid 1 (oud) Wet VPB
In het Bosalarrest stelde de uitlatenfabrikant Bosal dat de aftrekbeperking van artikel 13 lid 1 Wet VPB in strijd was met het EG-recht. Het HvJ EG oordeelde in de zaak dat sprake was van een belemmering van het recht van secundaire vrije vestiging wat geregeld is in artikel 43 EG. Het bezit van een buitenlandse dochtermaatschappij van Bosal werd namelijk nadelig behandeld ten opzichte van het bezit van een binnenlandse dochtermaatschappij.11
De wetgever heeft er na het wijzen van het Bosal-arrest voor gekozen artikel 13 lid 1 (oud) Wet VPB te schrappen en daarmee de kostenaftrekbeperking voor buitenlandse deelnemingen af te schaffen. Om de budgettaire schade te beperken is direct reparatiewetgeving doorgevoerd in de vorm van de thin-capregeling (hierna: thincap) en een beperking in de verliesverrekening voor houdster- en financieringslichamen. Daarnaast zijn vanaf 2007 de acquisitie- en verkoopkosten met betrekking tot deelnemingen van aftrek uitgesloten.12
De thincap
In het op 1 januari 2004 ingevoerde artikel 10d (oud) Wet VPB is een bepaling tegen thin-capitalisation (onderkapitalisatie) opgenomen. Het komt er op neer dat een onderneming met teveel vreemd vermogen in verhouding met het eigen vermogen wordt beperkt in de aftrek van rente. De niet-aftrekbare rente, is het deel, bepaald naar evenredigheid van de verhouding tussen het ‘teveel aan vreemd vermogen’ en het ‘gemiddeld vreemd vermogen’, van het totale bedrag
10
Essers 2011, p. 3-5
11 HvJ EG 18 september 2003, nr. 74/03 (Bosal) 12 Kok & De Vries 2011, p. 1
aan renten en kosten van geldleningen. Aan de hand van twee toetsen wordt bepaald of er sprake is van een ‘teveel aan vreemd vermogen’, te weten de vaste toets en de concerntoets.
Bij de vaste toets is sprake van een teveel aan vreemd vermogen als het fiscaal vreemd vermogen meer dan drie keer het fiscaal eigen vermogen plus een franchise van € 500.000 bedraagt. Bijvoorbeeld een onderneming met € 1.000.000 fiscaal vreemd vermogen en € 100.000 fiscaal eigen vermogen heeft een teveel aan vreemd vermogen van € 200.000 (1.000.000 - 3 x 100.000 - 500.000). Twee tiende deel (200.000/1.000.000) van de verschuldigde rente is niet aftrekbaar.
Als op grond van de vaste toets blijkt dat een onderneming te veel vreemd vermogen heeft, kan de onderneming verzoeken de concerntoets toe te passen. Hierbij gaat het om de verhouding tussen het gemiddeld vreemd en eigen vermogen volgens de commerciële jaarrekening ten opzichte van de verhouding tussen het gemiddeld vreemd en eigen vermogen van de groep. Als bijvoorbeeld de verhouding tussen het commercieel vreemd vermogen en het commercieel eigen vermogen van een onderneming 5:1 is, en dat van de groep waarvan deze deel uitmaakt 4:1, dan is 1/5 maal de verschuldigde rente niet aftrekbaar.13
De thincap blijkt in de praktijk niet haar doelstellingen te bereiken. Zo kunnen
hoofdkantoren van multinationals aan de regeling ontkomen, de concernratio staat in deze gevallen namelijk doorgaans in de weg aan de toepassing van de regeling.14 Daarnaast raakt het (buiten de insteek van de regeling om) ook bedrijven in het MKB gezien de geringe franchise van € 500.000,-. De budgettaire doelstelling van de thincap wordt niet bereikt met een reële opbrengst van slechts € 30 miljoen.15 De thincap is dan ook afgeschaft met de invoering van artikel 13L op 1 januari 2013.
Beperking van verliesverrekening voor houdstermaatschappijen
De tweede maatregel als reactie op de uitkomst van het Bosalarrest heeft betrekking op de verliesverrekening voor houdstermaatschappijen. De verliesverrekening, geregeld in artikel 20 (oud) Wet VPB 69, is per 1 januari 2004 met drie artikelleden (4, 5 en 6) uitgebreid. Op grond van artikel 20 lid 4 (oud) Wet VPB mogen houdstermaatschappijen en/of
concernfinancieringsmaatschappijen hun verliezen nog slechts verrekenen met winsten van andere jaren indien zij hun activiteiten niet hebben gewijzigd en er geen verschuiving heeft
13 Hennuin 2010, p. 262-266 14 Vleggeert 2011, p. 4 15
Strik 2012, p. 1
plaatsgevonden van houdster- naar financieringsactiviteiten.16 Onder een houdstermaatschappij wordt verstaan een maatschappij waarvan de werkzaamheden het gehele of nagenoeg gehele jaar bestaan uit het houden van deelnemingen of het financieren van verbonden lichamen. In 2007 is de termijn waarop de verliesverrekening van toepassing mag zijn verkort tot 1 jaar terug en 9 jaren vooruit. Hiervoor was dit drie jaren terug en onbeperkt vooruit.
In de literatuur zijn de leden 4, 5 en 6 (oud) van artikel 20 Wet VPB niet met open armen ontvangen. De gebruikte terminologie is nogal vaag en slecht uitgelegd, wanneer is sprake van een houdstermaatschappij? Hoe wordt bepaald of is voldaan aan het ‘nagenoeg’ houden van deelnemingen of financieren van verbonden lichamen? Deze vragen hebben geleid tot gerechtelijke procedures. De Hoge Raad heeft bepaald dat het woordje ‘of’ in de zin van het houden van deelnemingen ‘of’ financieren van verbonden maatschappijen als ‘en/of ’ moet worden gelezen.17 Op 6 juni 2013 is door het Gerechtshof Amsterdam bepaald dat de beperking van verliesverrekening minder snel toegepast moet worden bij perioden van non-activiteit zodat voorbereiding en de afwikkeling van het houden van deelnemingen gelden als ‘het houden van deelnemingen’. Hiermee wordt voorkomen dat door voorbereiding en afwikkeling van het houden van deelnemingen (wat hieraan onlosmakelijk verbonden is) niet wordt voldaan aan ‘het gehele of nagenoeg het gehele jaar’ houden van deelnemingen.18
Een ander punt van kritiek is dat met de maatregel ook financieringsmaatschappijen worden getroffen, terwijl het Bosal-arrest hier niet op doelde en zij dus ook geen voordeel behaald hebben bij het schrappen van artikel 13 lid 1 Wet VPB. Daarnaast stellen Pancham en Kampschöer dat de maatregel trekken van strijdigheid met het recht van vestiging en de bepalingen inzake het kapitaalverkeer in het EG-verdrag vertoont. In binnenlandse verhoudingen kan namelijk een fiscale eenheid worden aangegaan, waardoor de meeste Nederlandse houdstermaatschappijen aan hun status als zodanig kunnen ontkomen.19
16
Van der Geld 2008, p. 52
17 HR 24 juni 2013, ECLI:NL:HR:2011:BN3537 (BNB 2011/244)
18 Gerechtshof Amsterdam 6 juni 2013, ELCI:NL:GHAMS:2013:CA3435 (V-N 013,39.2.3)
19
Pancham & Kampschöer 2003, p. 7-9
2.4 De behandeling van eigen en vreemd vermogen in de Wet VPB en de overige renteaftrekbeperkingen
2.4.1 De behandeling van eigen en vreemd vermogen in de Wet VPB
Het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen wordt veelal als het kernprobleem in de vennootschapsbelasting gezien.20 Kort gezegd leidt de totaalwinstbepaling van artikel 3.8 Wet IB 2001 jo. artikel 8 Wet VPB 1969 ertoe dat de rente die verschaffers van vreemd vermogen ontvangen aftrekbaar is van de fiscale winst, terwijl dividend -de vergoeding op eigen
vermogen- belast is, tenzij binnen concernverband de deelnemingsvrijstelling toepassing vindt. Deze fiscale stimulans tot financiering met vreemd vermogen heeft geleid tot arbitrage, met onder meer als doel om internationale verschillen in belastingtarieven te benutten. Het heeft er toe geleid dat belastingplichtigen renteaftrek creëren door middel van financieringsconstructies. Om dit ‘misbruik’ tegen te gaan hebben de Hoge Raad en lagere belastingrechters bepaald dat een aantal geldverstrekkingen die civielrechtelijk als geldlening aangemerkt worden voor de vennootschapsbelasting kwalificeren als eigen vermogen. Dit betreft de zogenaamde
schijnleningen, deelnemerschapsleningen en bodemlozeputleningen, de rente hierop kan niet ten laste van de fiscale winst worden gebracht.21
Op 7 februari 2014 heeft de Hoge Raad in twee arresten22 bepaald dat andersom geen herkwalificatie mogelijk is. Een geldverstrekking welke civielrechtelijk aangemerkt wordt als aandelenkapitaal moet fiscaalrechtelijk ook zo behandeld worden. In beide arresten werd vreemd vermogen bij een financiële herstructurering omgezet in eigen vermogen. In één van de arresten betrof het een aandeelhouderslening die na financiële herstructurering is omgezet in Australische Redeemable Preference Shares, vergelijkbaar met cumulatief preferente aandelen met beperkte stemrechten. De Hoge Raad heeft hiermee definitief bepaald dat fiscaalrechtelijk gekwalificeerd kapitaal kapitaal blijft. Een uitzondering hierop leidt volgens de Hoge Raad tot rechtsonzekerheid over de vraag waar de grens moet worden getrokken tussen het verstrekken van risicodragend kapitaal en het verstrekken van een geldlening. De belastingplichtige heeft zelf de vrijheid bij herstructurering hoe zij de financiering vormgeeft, er is in deze gevallen
20
Marres 2012 (NTFR), p. 1
21 HR 27 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744 (BNB 1988/217)
22 HR 7 februari 2014, ECLI:HR:2014:224 (BNB 2014/79) en HR 7 februari 2014, ECLI:HR:2014:181
(BNB 2014/80)
volgens de Hoge Raad geen sprake van fraus legis; misbruik van de wet.23 Het gevolg van deze uitspraak is dat de vergoeding betaald door de Australische deelneming aldaar ten laste van de winst kan worden gebracht, en deze hier door middel van de deelnemingsvrijstelling onbelast blijft.
Overige renteaftrekbeperkingen in een notendop
Naast de eerder vermelde thincap, de beperking van verliesverrekening van
houdstermaatschappijen en de renteaftrekbeperkingen op grond van bovengenoemde
jurisprudentie kende de Wet VPB de afgelopen decennia nog een aantal renteaftrekbeperkende maatregelen. Deze renteaftrekbeperkende maatregelen zijn constant onderwerp van discussie geweest, enkelen zijn geschrapt, anderen zijn herhaaldelijk gewijzigd en er zijn er bij die na het schrappen (deels gewijzigd) weer zijn heringevoerd. De regelingen zoals deze golden voor het invoeren van artikel 13L worden hieronder beknopt beschreven.
Artikel 10 lid 1 sub d Wet VPB – hybride geldleningen
De Hoge Raad heeft in een arrest op 11 maart 1998 criteria gesteld waaraan voldaan moet worden wil men spreken van een deelnemerschapslening:24
1) De vergoeding is afhankelijk van de winst.
2) De schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers.
3) De schuld heeft geen vaste looptijd maar is slechts opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie.
Om te voorkomen dat belastingplichtigen hun leningen niet inrichten volgens deze exacte criteria en zo ontkomen aan de kwalificatie van deelnemerschapslening heeft de wetgever in 2002 besloten om de deelnemerschapslening, verruimd met betrekking tot de afhankelijkheid van de winst, te formuleren in artikel 10 lid 1 sub d Wet VPB. Van de regeling werd weinig gebruik gemaakt en de regeling werd als gecompliceerd ervaren waardoor het artikel in 2007 weer aangepast is. Sinds 2007 is de deelnemerschapslening opgegaan in de hybride lening welke omschreven wordt als ‘een lening die onder zodanige voorwaarden wordt aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige’. Hiermee wordt weer
23 HR 7 februari 2014, ECLI:HR:2014:224 (BNB 2014/79)
24 HR 11 maart 1998, ECLI:NL:HR:1988:AA2453 (BNB 1998/208)
teruggevallen op de invulling van de deelnemerschapslening aan de hand van de jurisprudentie en komende uitspraken.
Artikel 10a Wet VPB - kasrondjes
Artikel 10a Wet VPB sluit rente op een groepslening van aftrek uit voor zover de groepslening verband houdt met een:
- winstuitdeling of kapitaalteruggaaf; - kapitaalstorting; of
- acquisitie van een aandelenpakket van 33,3% of meer.
Hiermee wordt voorkomen dat door middel van constructies in groepsverband rentelasten worden gecreëerd die ten koste gaan van de Nederlandse belastinggrondslag. Via ‘kasrondjes’ wordt vermogen op gekunstelde wijze omgeleid om zo aftrekbare rentelasten te creëren. Dit is bij uitstek makkelijk te realiseren door de rente tegen Nederlandse VPB af te trekken en de rentebaten in een belastingparadijs te laten neerslaan. De regeling treft echter ook het Nederlandse MKB, bijvoorbeeld indien een BV dividend schuldig blijft of in geval van
bedrijfsopvolging. Vanwege de ruime opbouw van de regeling is in het derde lid van het artikel een tegenbewijsregeling opgenomen. Indien kan worden bewezen dat de groepslening in overwegende mate berust op zakelijke overwegingen of als er sprake is van compenserende heffing is de rente alsnog aftrekbaar.25
Artikel 10b Wet VPB – laagrentende groepsleningen
De rente op en waardemutaties van renteloze of laagrentende geldleningen met een looptijd van meer dan tien jaar worden door artikel 10b Wet VPB van aftrek uitgesloten. Het artikel is gericht op internationale mismatches, voornamelijk wanneer de rentebaten in het buitenland volgens het kasstelsel in de heffing worden betrokken. De rente wordt in Nederland gesteld op een zakelijk tarief en als zodanig fictief in aanmerking genomen. Dit fictieve tarief wordt aan de kant van de ontvangst (kasstelsel) niet gehandhaafd, waardoor de aftrek in Nederland hoger zou zijn dan de buitenlandse renteontvangst.26 Artikel 10b sluit rente op dergelijke leningen volledig van aftrek uit. De renteontvangst op een laagrentende lening kan in het buitenland wel belast
25 Hennuin 2010, p. 258-261 26
Hennuin 2010, p. 258
zijn, wat tot dubbele heffing leidt. Elsweier & Van Geld bestempelen de regeling als onnodig, onnodig lomp en in zijn uitvoering discriminatoir.27
Artikel 15ad Wet VPB
Artikel 15ad Wet VPB is een op 1 januari 2012 (her)ingevoerde aftrekbeperking voor rente, kosten en valutaresultaten die verband houdt met een overname van een te voegen
maatschappij. De aftrekbeperking geldt vanaf en zolang er een fiscale eenheid is tussen de overnemende en overgenomen maatschappij. Een dergelijke regeling heeft ook van 1997 tot 2007 bestaan. In 2007 is artikel 15ad ‘teneinde een vereenvoudiging en systematisering van de renteaftrekbeperking’ geïntegreerd in artikel 10a.28 Dit is gebeurd door artikel 10a uit te breiden met externe acquisities. In 2012 is artikel 15ad opnieuw ingevoerd, sindsdien geldt de
aftrekbeperking niet alleen voor groepsleningen maar ook voor externe leningen.29 De regeling ziet op de situatie dat een buitenlandse groep een Nederlandse BV overneemt en verkoopt aan een door de groep opgerichte Nederlandse overnameholding die de koopsom schuldig blijft. Vervolgens wordt een fiscale eenheid gevormd tussen de overnameholding en de BV waardoor de door de overnameholding betaalde rente kan worden verrekend met de winst van de BV. De rentelast drukt zo op de winst van de (overgenomen) BV. De regeling is alleen gericht op ‘excessieve renteaftrek’ en kent een franchise van € 1 miljoen. Het ontneemt de stimulans om betreffende overnames zoveel mogelijk met vreemd vermogen te financieren.30
Artikel 15ad lid 9 is tegelijk met de invoering van artikel 13L toegevoegd om de samenloop met artikel 13L te regelen. Voor zover artikel 13L van toepassing is blijft artikel 15ad Wet VPB buiten aanmerking.31 In artikel 7 van het Uitvoeringsbesluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente is deze samenloop nader uitgewerkt waarbij een lichte versoepeling is ingevoerd.
27 Elsweier & Van Geld 2012, p. 2 28 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 49 29 Ruijschop 2012, p. 1 30 Marres 2012 (NTFR-2), p. 1 31 Staatsblad 2013, nr. 22
2.5 De politieke route naar artikel 13L
2.5.1 Het Bosalgat
De kosten voor het schrappen van artikel 13 lid 1 (oud) Wet VPB werden destijds geraamd op € 1,6 miljard incidenteel en € 950 miljoen structureel. Met de reparatiewetgeving werd beoogd deze gevolgen te beperken tot respectievelijk € 1,2 miljard en € 550 miljoen.32 Discussie omtrent de exacte grootte van het Bosal-gat valt buiten het kader van dit onderzoek.
De wetgever heeft destijds bewust gekozen om de resterende budgettaire derving ad € 550 miljoen niet op het bedrijfsleven te verhalen. Het doel van deze weloverwogen lastenverlichting was: ‘Een positieve bijdrage leveren aan het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat.’33 De discussie omtrent het Bosal-gat en een mogelijke oplossing voor de budgettaire derving is hiermee echter niet gesloten.34
2.5.2 Het Consultatiedocument
Op 14 juni 2009 heeft de toenmalige staatssecretaris De Jager van Financiën een consultatiedocument gepubliceerd waarin de eerste concrete aanzet werd gedaan naar wetswijzigingen op het gebied van de aftrekbeperking van deelnemingsrente. In het
consultatiedocument worden twee mogelijke wijzigingen in de Wet VPB aangedragen om de Nederlandse belastinggrondslag te beschermen tegen uitholling in met name internationaal verband. Hiertoe worden twee min of meer uitgewerkte wetsvoorstellen gedaan. De staatssecretaris vraagt belanghebbenden en wetenschappers om te reageren zodat daarmee rekening gehouden kan worden bij de verdere formulering van de wetsvoorstellen.35 De opzet van de nota is tamelijk ongebruikelijk, het is niet eerder voorgekomen dat de Staatssecretaris van Financiën door middel van een nota een open keuze voorlegt met betrekking tot twee min of meer uitgewerkte wetsvoorstellen.36 Deze wetsvoorstellen worden in de volgende paragrafen uitgelicht.
32 Kamerstukken II 2004/05, 29 210, nr. 25, p. 21 33
Kamerstukken II 2004/05, 29 210, nr. 25, p. 8 34 Kok & De Vries 2011, p. 1
35 Kamerstukken II 2009/10, 31 369, nr. 6, p. 2 36
VPB 2010; Consultatiedocument, V-N 2009/30.3, p. 2
Verplichte groepsrentebox
Ten eerste wordt een verplichte groepsrentebox voorgesteld (artikel 12C Wet VPB). Samengevat worden de rentebaten en lasten in groepsverband samen met inkomsten uit het aanhouden van een overnamekas in deze verplichte groepsrentebox in de heffing betrokken tegen een gereduceerd tarief van 5%. Dit gereduceerde tarief van 5% ontstaat door een defiscalisering van 80% van de ontvangen en betaalde groepsrente. De 20% niet-gedefiscaliseerde rente vermenigvuldigd met het VPB-tarief ad 25,5% resulteert in het
gereduceerde tarief van 5%. Met de verplichte groepsrentebox wordt het ‘kernprobleem’ van de Wet VPB, de verschillende behandeling van eigen en vreemd vermogen, deels aangepakt.
Voor binnenlandse concernrelaties is de uitwerking neutraal, tegenover een aftrek van 20% van de groepsrente bij de debiteur staat een belastbare bate van 20% bij de crediteur. Voor grensoverschrijdende situaties wordt gewaarschuwd voor de mogelijkheden tot
belastingarbitrage. Er ontstaat een mismatch als de debiteur in het buitenland de betaalde rente volledig ten laste van de winst kan brengen, terwijl de Nederlandse crediteur voor 80% wordt vrijgesteld op de rentebate.37
Vanwege deze mismatch worden in het wetsvoorstel enkele misbruiksituaties bestreden. Zo is er een bepaling opgenomen die voorkomt dat groepsvorderingen worden gecreëerd door activa binnen een groep over te dragen tegen schuldigerkenning. Ook indien samenhangend met een groepslening een lening bij een derde wordt afgesloten waarop renteaftrek plaatsvindt is heffing tegen het gereduceerde tarief uitgesloten.38
Nadelig van de groepsrentebox is dat andere landen zich kunnen gaan storen aan de mogelijkheden van belastingarbitrage en met tegenmaatregelen komen. Daarnaast verslechtert het Nederlandse investeringsklimaat voor reële investeringen aangezien het voor buitenlandse multinationals minder aantrekkelijk wordt een deelneming in Nederland aan te houden. De rentelasten van de deelneming zijn immers slechts voor 20% ten laste van de winst te brengen.
37 De Wit 2009, p. 1 38
VPB 2010; Consultatiedocument, V-N 2009/30.3, p. 2-3
Afzonderlijke beperking van de aftrek van (groeps- en derden)rente
De staatssecretaris heeft in het consultatiedocument tevens twee alternatieven gepresenteerd om de renteaftrekmogelijkheden in te perken. Er wordt een franchise voorgesteld van € 250.000 aan betaalde rente voor het inwerkingtreden van de nieuwe aftrekbeperkingen.
Het eerste alternatief is het vervangen van de thincap door een aftrekbeperking
deelnemingsrente (artikel 13L) in combinatie met een aftrekbeperking voor overnameholdings (artikel 15ad Wet VPB). De invoering van artikel 13L heeft als doel de mismatches ontstaan door de deelnemingsvrijstelling en de nieuw in te voeren groepsrentebox te beperken. Het bepaalt dat schulden en financieringskosten verband houdende met deelnemingen niet ten laste van de winst komen.39 Het wetsvoorstel artikel 13L en de invoering van artikel 13L worden verderop in dit hoofdstuk behandeld. De in het consultatiedocument opgenomen
aftrekbeperking voor overnameholdings heeft op 1 januari 2012 geleid tot de invoering van artikel 15ad Wet VPB.
Het tweede alternatief is het invoeren van een algemene aftrekbeperkende maatregel in de vorm van een earningstrippingregeling. Kortgezegd houdt de regeling in dat rente niet
aftrekbaar is voor zover het saldo van verschuldigde en ontvangen rente meer bedraagt dan 30% van de fiscale winst voor aftrek van rente en afschrijvingen. Vergelijkbaar met de thincap zou een concerntoets kunnen worden ingevoerd.40 Een groot voordeel van de
earningstrippingregeling is de eenvoud ervan. Alle overige renteaftrekbeperkende maatregelen kunnen worden geschrapt. Daarnaast ontneemt het de mogelijkheid tot grondslaguitholling van Nederlandse belasting, aangezien alleen rente aftrekbaar is voor zover in Nederland winst wordt behaald.
Invoeren van een earningstrippingmaatregel verslechtert echter het Nederlandse
vestigingsklimaat. Daarnaast is voor belastingplichtigen pas aan het einde van het boekjaar duidelijkheid over de hoeveelheid aftrekbare rente, aangezien de fiscale winst dan pas berekend kan worden.41 Ik volg dan ook de mening van Elsweier & Van Strien dat invoering van een earningstrippingregeling voor Nederland (als hoofdkantorenland) niet wenselijk is.
2.5.3 De Sinterklaasbrief
39 VPB 2010; Consultatiedocument, V-N 2009/30.3, p. 12-15
40 VPB 2010; Consultatiedocument, V-N 2009/30.3, p. 17-19
41
Elsweier & Van Strien 2012, p. 7-8
Op 5 december 2009 heeft de staatssecretaris in een brief naar de Tweede Kamer vervolg gegeven op het consultatiedocument.42 In deze Sinterklaasbrief stelt hij dat hij voornemens is een aftrekbeperking in te voeren voor overnameholdings, dit is uitgemond in artikel 15ad Wet VPB.
De verplichte rentebox acht de staatssecretaris voorlopig onhaalbaar vanwege de schade aan het vestigingsklimaat voor buitenlandse investeerders. Betreffende de aftrekbeperking
deelnemingsrente en de earningstrippingregeling is het de vraag in hoeverre deze maatregelen zich verhouden tot de ontwikkeling in de (Europese) jurisprudentie. Daar de staatssecretaris verwacht dat in de nabije toekomst geen duidelijkheid omtrent dit dilemma kan worden verschaft stelt hij voor om (nu) ook van deze maatregel af te zien.
De staatssecretaris stelt in de Sinterklaasbrief dat hij de Studiecommissie Belastingstelsel heeft gevraagd onderzoek te doen naar de mogelijkheden hoe via een fundamentele aanpassing een betere verdeling van de vennootschapsbelastingdruk mogelijk is.
2.5.4 Oordeel studiecommissie Belastingstelsel
Op 7 april 2010 heeft de Studiecommissie een rapport uitgebracht waarin zij defiscalisering van de groepsrente afraadt vanwege gevaar voor het investeringsklimaat. De Studiecommissie pleit voor een vermogensaftrek/-bijtelling; een forfaitaire aftrek over het eigen vermogen die omslaat in een bijtelling als sprake is van een negatief eigen vermogen. Er wordt een meer gelijke behandeling bereikt van eigen en vreemd vermogen, er geldt dan namelijk een aftrek voor beide vormen van financiering. Hierdoor ontstaat echter budgettaire derving en er is tijd nodig voor de ontwikkeling van dergelijke aanpassingen.43
Ongeveer een jaar later publiceert staatssecretaris Weekers een Fiscale Agenda waarin hij aangeeft dat er rust en duidelijkheid binnen de vennootschapsbelasting komt. De budgettaire derving en het tijdsbestek waarbinnen de door de Studiecommissie voorgestelde
vermogensaftrek/-bijtelling kan worden ingevoerd maken deze variant niet haalbaar. Het kabinet vraagt het Topteam Hoofdkantoren om, in overleg met de voorzitters van andere hoofdkantoren, een opinie te formuleren met betrekking tot de deelnemingsrente.44
42 Kamerstukken II ,2009/10, 31 369, nr. 9 43 Kamerstukken II 2009/10, 32 140, nr. 4, p. 91 44
Kamerstukken II 2010/11, 32 740, nr. 1, p. 31
2.5.5 De opinie van het Topteam Hoofdkantoren
Het Topteam Hoofdkantoren is in juni 2011 naar voren gekomen met haar opinie. Het Topteam ontraadt een algemene beperking van de deelnemingsrente, dit heeft namelijk een sterk negatief effect op het Nederlandse vestigingsklimaat. Mede door ontwikkelingen in het buitenland is Nederland internationaal terrein aan het verliezen. Misbruik moet worden tegengegaan, zodanig dat enkel onzakelijke constructies worden bestreden. De (op dat moment) aanwezige
instrumenten om misbruik tegen te gaan schieten naar het oordeel van het Topteam niet
structureel tekort.45 Bij het bestrijden van misbruik moeten naar de mening van het Topteam de volgende renten in elk geval niet van aftrek worden uitgesloten.
- Bosalrente die samenhangt met externe overnames,
- Bosalrente die samenhangt met kapitaalstortingen ten behoeve van het uitbreiden van operationele activiteiten van het concern en
- Bosalrente die samenhangt met kapitaalstortingen die nodig zijn om buitenlandse verliezen aan te zuiveren.
Het kabinet lijkt de adviezen van het Topteam te volgen, in een brief aan de Tweede Kamer (eveneens op 17 juni 2011) stelt minister Verhagen namens het kabinet: ‘Het kabinet neemt de richting van deze evenwichtige analyse over en zal bezien hoe deze visie verder kan worden uitgewerkt in samenhang met de uitvoering van de Fiscale Agenda. Daarmee wil het kabinet de discussie over de renteaftrek afsluiten en de stabiliteit van het vestigingsklimaat zekerstellen.’46
2.5.6 De motie Bashir/ Van Vliet en het Belastingplan 2012
Nog geen maand later wordt een motie van de Kamerleden Bashir en Van Vliet waarin zij de regering verzoeken om met maatregelen te komen om het Bosalgat te dichten met algemene stemmen aangenomen. Deze motie wordt door velen als nogal ongelukkig ervaren. Zo suggereren De Kok en De Vries dat de motie vermoedelijk door sommige partijen op een onbewaakt moment (in de nacht) is aangenomen.47 Naar mijn mening is het moment waarop deze motie is ingediend gezien het advies van het Topteam Hoofdkantoren en de uitspraak van Minister Verhagen hierop (zie voorgaande paragraaf) uiterst merkwaardig. Daarnaast lijkt de
45
Brief van 17 juni 2011 van S. Van Keulen, de voorzitter van het Topteam Hoofdkantoren aan minister Verhagen en staatssecretaris Weekers.
46 Kamerstukken II 2010/11, 32 637, nr. 14, p. 1 47
Kok & De Vries 2011, p. 5
strekking ervan mij niet in lijn te krijgen met het Europees recht, er wordt namelijk expliciet gevraagd om het gat wat bij buitenlandse deelnemingen in de belastingheffing ontstaan is te dichten.
Nog merkwaardiger wordt het als het kabinet op dezelfde dag, 1 juli 2011, aangeeft de budgettaire derving ontstaan door het verlagen van de overdrachtsbelasting gedeeltelijk te willen opvangen met het repareren van het Bosalgat.48
2.5.7 Het wetsvoorstel artikel 13L en de invoering ervan
Op 4 juni 2012 heeft de staatssecretaris het wetsvoorstel voor artikel 13L gepresenteerd.49 De druk voor de invoering ervan is toegenomen door het in april van dat jaar gesloten
Lenteakkoord waarin is bepaald dat renteaftrekbeperkende maatregelen de overheidsfinanciën gezond moeten maken. De opinie van het Topteam Hoofdkantoren wordt in het wetsvoorstel grotendeels gevolgd, de Bosalrente samenhangend met aanzuiverende verliezen wordt echter toch van aftrek uitgesloten.
Het wetsvoorstel is naar mijn mening tamelijk rommelig tot stand gekomen. Het is deels beïnvloed door het kabinet en haar wens om de begroting op orde te houden, daarnaast is geprobeerd rekening te houden met de adviezen uit de wetenschap/praktijk. Deze
belangenverstrengeling komt in het artikel duidelijk naar voren.
Het artikel lijkt tot en met de eerste vier leden duidelijk en eenvoudig uitvoerbaar. Het tussenwurmen van twee adviezen van het Topteam in het vijfde en zesde lid van het artikel maakt het ingewikkelder. Alvorens het artikel op 1 januari 2013 ingevoerd kon worden zijn de nodige wijzigingen doorgevoerd op aandringen van vragen en reacties uit de adviespraktijk en politiek. Uit het feit dat pas na een vierde nota van wijziging het definitieve artikel
geformuleerd is kan ik concluderen dat het wetsvoorstel wellicht wat moeilijk te interpreteren is en overhaast lijkt opgesteld.
2.6 Subconclusie
In dit hoofdstuk is antwoord gegeven op de vraag wat de aanleiding is van de invoering van artikel 13L en hoe artikel 13L tot stand is gekomen.
48 Brief Minister en Staatssecretaris van Financiën aan de Tweede Kamer van 1 juli 2011, AFEP/U217
49
Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 2
De aanleiding van het invoeren van artikel 13L ligt in het verlangen om grondslaguitholling van Nederlandse vennootschapsbelasting tegen te gaan. De mogelijkheid tot deze
grondslaguitholling is ontstaan door de verschillende behandeling van eigen en vreemd vermogen in de Wet VPB gecombineerd met de deelnemingsvrijstelling. Deze combinatie maakt dat winsten van buitenlandse deelnemingen niet (eveneens) in Nederland belast worden, terwijl de (financierings-) kosten van deze deelnemingen voor de Nederlandse
moedermaatschappij wel aftrekbaar zijn.
Tot de jaren ’90 van de vorige eeuw leek de politiek zich aan deze mismatch niet te storen en werden de mogelijkheden tot belastingarbitrage op grote schaal benut. Tegenover de kosten voor de Nederlandse schatkist bracht dit een zeer gunstig vestigingsklimaat met zich mee. Vanaf de jaren ’90 is door middel van een aftrekbeperking voor kosten van buitenlandse deelnemingen een halt toegeroepen aan deze mismatch. In de daaropvolgende decennia is een heuse lappendeken van renteaftrekbeperkende maatregelen ontstaan in de Wet VPB.
In 2003 is in het Bosalarrest bepaald dat artikel 13 lid 1 (oud) Wet VPB strijdig is met het EG-recht. Ondanks reparatiewetgeving is het Bosalgat ontstaan. De schade voor de schatkist van het Bosalgat werd in eerste instantie ten gunste van het bedrijfsleven toegewezen, desondanks bleef het Bosalgat een doorn in het oog van menig politicus.
Daarnaast zitten er haken en ogen aan de reparatiewetgeving. De thincap blijkt erg onduidelijk en ingewikkeld te interpreteren. Ook brengt zij onzekerheid teweeg en is zij te omzeilen. De uitbreiding van artikel 20 Wet VPB heeft eveneens veel kritiek teweeggebracht.
Bovenstaande geeft aan dat er genoeg reden was om een passend alternatief te vinden voor de behandeling van aftrek van deelnemingsrente. Het lijkt er naar mijn mening echter op dat het ontwerp van artikel 13L overhaast heeft plaatsgevonden.Het wikken en wegen, vervolgens beloven van rust en het negeren van ingewonnen adviezen heeft het vertrouwen van potentiële investeerders geschaad en ze te lang in onzekerheid gehouden. Daarnaast is regelmatig een totaal andere richting gekozen. Deze onzekere en overhaaste handelswijze heeft helaas een negatieve bijdrage geleverd aan het Nederlandse vestigingsklimaat.
3. Artikel 13L
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt antwoord gegeven op de vraag: Hoe werkt artikel 13L en waarop wordt zij bekritiseerd? Om hiertoe te komen wordt een beschouwing gegeven van alle onderdelen van artikel 13L. Het uitvoeringsbesluit komt slechts bondig aan de orde. Per onderdeel worden eventuele kritieken uit de vakliteratuur aangehaald.
3.2 De hoofdregel van artikel 13L – Lid 1
De hoofdregel van artikel 13L bepaalt dat bovenmatige rente en kosten ter zake van
geldleningen verband houdende met financieren van deelnemingen niet in aftrek op de winst komen voor zover zij € 750.000 te boven gaat.50
Definities – Lid 8
In het achtste lid worden de definities bepaald voor het gebruik van dit artikel. Voor de
kwalificatie van ‘deelneming’ wordt aangesloten bij de criteria van de deelnemingsvrijstelling.51 Het begrip ‘geldlening’ moet voor de toepassing van dit artikel ruim worden genomen; zowel een lening in civielrechtelijke zin als wat daarmee economisch op één lijn kan worden gesteld valt daaronder.52 Lid 8 sub c Wet VPB bepaalt dat onder het begrip ‘renten en kosten’ tevens kosten en baten van afdekkingsinstrumenten vallen.
Lid 8 sub a regelt tevens de samenloop met artikel 10A en 10B Wet VPB; geldleningen waarvan de rente en kosten door artikel 10A of 10B Wet VPB in aftrek beperkt worden, blijven voor de toepassing van dit artikel buiten beschouwing.
3.2.1 De rekenregel – artikel 13L lid 2 tot en met 4
Om tot de berekening van bovenmatige deelnemingsrente te komen heeft de wetgever een mathematische toets (rekenregel) ingevoerd in het tweede en derde lid van artikel 13L. De rekenregel stelt dat het saldo van het fiscale eigen vermogen verminderd met de
verkrijgingsprijs van deelnemingen de deelnemingsschuld vormt waarvan de rente niet in aftrek
50 artikel 13L Wet VPB
51 artikel 13L lid 8 sub. b Wet VPB 52
artikel 13L lid 8 sub. a Wet VPB
komt op het fiscale resultaat. De rente en kosten proportioneel verband houdende met de deelnemingsschuld worden van aftrek uitgesloten. Schematisch ziet dit er als volgt uit:
Deelnemingsschuld =
Verkrijgingsprijs deelnemingen – Fiscaal Eigen Vermogen
Bovenmatige deelnemingsrente =
(Deelnemingsschuld/kosten geldleningen) x kosten geldleningen
Hierin wordt met ‘kosten geldleningen’ bedoeld de totale kosten en rente verband houdende met geldleningen. Het volgende voorbeeld uit de parlementaire geschiedenis schetst meer
duidelijkheid:
De fiscale balans van A ziet er als volgt uit: (in miljoenen)
Activa Passiva
Deelnemingen 400 Eigen Vermogen 250 Overige Activa 300 Geldleningen 450
De winst voor renteaftrek is 25. A betaalt aan deelnemingsrente 30. Zonder artikel 13L zou een verlies van 5 ontstaan.
Toepassing van artikel 13L:
Deelnemingsschuld = 400 – 250 = 150. Bovenmatige deelnemingsrente = (150/450) x 30 = € 10 mln. € 10 mln minus de franchise van € 750.000 is niet aftrekbaar. Uiteindelijk bedraagt de belastbare winst 25 – 21,25 (30 – bovenmatige deelnemingsrente) = € 4,25 miljoen.53
Aanvullingen op de rekenregel
Lid 2 bepaalt dat in de rekenregel gebruik gemaakt moet worden van jaargemiddelden. Voor de berekening van deze gemiddelden worden tijdelijke mutaties aan het begin of aan het einde van het jaar genegeerd voor zover deze plaatshebben met het oog op artikel 13L. Er is bewust voor
53
Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 24
gekozen hier geen exacte termijnen te stellen, afbakening van de termijnen is ter invulling aan de rechter overgelaten.54
Lid 3 bepaalt dat voor de toepassing van de rekenregel een deelnemingsschuld nooit meer bedraagt dan het gezamenlijke bedrag van de geldleningen en nooit meer bedraagt dan de gezamenlijke verkrijgingsprijs van de deelnemingen. Geldleningen waarop artikel 10a lid 1 of 10b van toepassing zijn worden geëlimineerd uit de deelnemingsschuld door de laatste volzin in het derde lid. Uit de memorie van toelichting blijkt dat door artikel 10a lid 1 sub c Wet VPB uitgesloten rente niet tot vermindering van de deelnemingsschuld leidt. De ‘besmette’ rechtshandeling wordt niet verricht door de belastingplichtige, maar door een met hem
verbonden lichaam, waar de belastingplichtige weliswaar een kapitaalstorting/lening aan heeft vertrekt. De belastingplichtige moet aannemelijk maken dat de kapitaalstorting verband houdt met de besmette transactie waardoor artikel 10a lid 1 sub b van toepassing is om de rente niet nogmaals van aftrek uit te sluiten.55
Lid 4 bepaalt dat bij herwaardering van de deelneming de boekwaarde van het eigen vermogen dienovereenkomstig wordt gecorrigeerd. Hiermee wordt voorkomen dat een
herwaardering enkel wijziging aanbrengt op het eigen vermogen en niet op de verkrijgingsprijs. De noodzaak van de kennis van de verkrijgingsprijs is gelegen in lid 5 en lid 10 van artikel 13L.56
De eenvoud van de rekenregel
Omdat van belang is dat wetgeving in de toepassing voor zoveel mogelijk belastingplichtigen eenvoudig en goed uitvoerbaar is, is de rekenregel en franchise in artikel 13L opgenomen. Omdat het in de praktijk vaak niet eenvoudig is om leningen aan specifieke actiefposten te koppelen is gekozen voor de fictieve berekening van de deelnemingsschuld.57 Het feit dat de berekening van de deelnemingsschuld niet geschiedt naar aanleiding van causaal verband maakt de regeling ruw. Zeker omdat het bedrijven welke in slecht weer verkeren harder treft,
aangezien bij hen het eigen vermogen zal dalen waardoor de deelnemingsschuld toeneemt. Marres is van mening dat deze ruwheid van de maatregel een gerechtvaardigde prijs is voor de
54 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 24 55 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 28-29 56 Marres 2012 (WFR), p. 5 57 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 10-11
eenvoud en uitvoerbaarheid van artikel 13L.58 Ik volg deze mening en zie de ontstane overkill en underkill als acceptabele concessie voor de uitvoerbaarheid van artikel 13L.
3.3 Lid 5, lid 10 en lid 9; de uitzonderingen op de hoofdregel
Op de hierboven beschreven hoofdregel heeft de wetgever voorzien in enkele uitzonderingen. De uitzonderingen zijn deels voortgekomen uit aanbevelingen van wetenschappers, de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna: NOB) en de opinie van het Topteam Hoofdkantoren. De uitzonderingen hebben voornamelijk de bescherming van het vestigingsklimaat ten doel, maar maken de regeling aanzienlijk ingewikkelder.
3.3.1 Lid 5; uitzondering uitbreiding operationele activiteiten
In lid 5 is gehoor gegeven aan de aanbeveling van het Topteam Hoofdkantoren om rente ten behoeve van uitbreiding van operationele activiteiten niet in aftrek te beperken. Bij het bepalen van de deelnemingsschuld wordt de verkrijgingsprijs van deelnemingen buiten beschouwing gelaten voor zover de verwerving (of uitbreiding/ inbreng van eigen vermogen) ervan verband houdt met een uitbreiding van operationele activiteiten van de groep.59 De uitbreiding dient op het moment van inbreng dan wel in de periode 12 maanden daaraan voorafgaand of
daaropvolgend plaats te vinden.
Voor zover
De ‘voor zover’ benadering leidt ertoe dat de verkrijgingsprijs van een deelneming met een gedeeld karakter (deels operationele activiteiten) naar rato betrokken wordt bij de berekening van de deelnemingsschuld.60 Dit betekent dat van elke betrokken transactie beoordeeld moet worden in hoeverre zij betrekking heeft op uitbreiding van operationele activiteiten van de groep. Deze ingewikkelde procedure ondermijnt de tot dusverre getoonde eenvoud en
uitvoerbaarheid van dit artikel. Zoals Strik omschrijft maakt een rotte-appelbenadering lid 5 een stuk eenvoudiger en beter uitvoerbaar.61 De rotte-appelbenadering bestempelt een deelneming welke voor een bepaald percentage of meer vrije beleggingen heeft als ‘rotte appel’. Van de rotte appels wordt de verkrijgingsprijs geheel aan de deelnemingsschuld toegerekend, de
58
Marres 2012 (WFR), p. 5 59 Artikel 13L lid 5 Wet VPB
60 Aan de hand van de bezittingentoets van de deelnemingsvrijstelling 61
Strik 2012, p.2
overige deelnemingen zijn ‘goed’ en worden volledig buiten beschouwing gelaten bij het bepalen van de deelnemingsschuld. Aangezien dit tot een versoepeling met budgettaire gevolgen leidt acht de wetgever deze benadering ongewenst.62
Operationele activiteiten
De term ‘operationele activiteiten’ is door de wetgever bewust niet wettelijk omschreven vanwege de diversiteit in de praktijk.63 Hierdoor wordt ruimte geboden aan de praktijk om tot afbakening te komen tussen wat operationeel is en wat niet’, aldus de wetgever. Er worden wel een aantal voorbeelden van operationele en niet-operationele activiteiten genoemd.64
Research&development-, productie-, distributie- en verkoopactiviteiten worden als voorbeelden van operationele activiteiten gegeven.65 Van belang is dat zowel sprake moet zijn van
operationele activiteiten als van een uitbreiding daarvan. Hieruit volgt dat enkel een aanzuivering van verliezen in een operationele dochtermaatschappij niet kwalificeert. De overige voorbeelden van niet-operationele activiteiten die worden gegeven zijn:
- beleggingen
- verwerving van (al dan niet operationele) deelnemingen door
verzekeringsmaatschappijen als afdekking van verzekeringsverplichtigingen - kapitaalstorting in een (actief) concernfinancieringslichaam
Het onderscheid tussen beleggen en uitbreiden van operationele activiteiten moet worden bezien vanuit de functie die de deelneming heeft voor de groep. Indien een verzekeringsmaatschappij een andere verzekeraar overneemt kwalificeert dit wel als uitbreiding van operationele
activiteiten, ook voor zover daarin beleggingen van de over te nemen verzekeraar begrepen zijn. Diversificatie van de werkzaamheden kwalificeert ook als uitbreiding. Dit geldt ook wanneer per saldo geen sprake is van een uitbreiding, omdat een investering gepaard gaat met een desinvestering kwalificeert dit voor de toepassing van lid 5 als uitbreiding. De staatssecretaris geeft aan dat bij twijfel over wat operationeel is de belastingplichtige zich (uiteraard) tot de inspecteur wenden voor vooroverleg.66 Aangezien de inspecteur geen beschikking verschaft biedt dit geen (rechts)zekerheid.
62 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 7, p. 27 63 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 28 64 Kamerstukken II, 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 30 (MvT) 65 Kamerstukken I, 2011/12, 33 287, nr. D, p. 27 (MvA) 66 Kamerstukken I, 2011/12, 33 287, nr. D, p. 28 (MvA)
De onrust uit de praktijk omtrent het interpreteren van de term operationele activiteiten is ook het Eerste Kamerlid Essers (CDA) niet ontgaan. Essers heeft de staatssecretaris gevraagd om concretisatie van de term in de AMvB.67 Daar de staatssecretaris ruimte wil bieden aan de praktijk om tot afbakening te komen voor de concrete gevallen acht hij dit ongewenst. De staatssecretaris heeft toegezegd opheldering te verschaffen door ervaringen uit de praktijk te publiceren zodat hierdoor kenbaar wordt gemaakt hoe met verschillende situaties om moet worden gegaan.
Termijn
Het bepalen van de termijn waarbinnen een kapitaalstorting tot een uitbreiding van de operationele activiteiten heeft geleid kan een lastige opgave zijn. De NOB voorziet
onoverkomelijke problemen voor het leveren van het vereiste bewijs, in het bijzonder voor situaties in het verleden. Daarnaast stelt de NOB dat de termijn van 12 maanden voorafgaand tot 12 maanden volgend op de kapitaalstorting in sommige overnamesituaties te krap is. De Orde ziet de regeling dan ook graag aangepast, het gaat immers om het verband tussen de
kapitaalstorting en de uitbreiding van de operationele activiteiten.68
Een lening ten behoeve van een operationele uitbreiding moet dus binnen de 12-maandstermijn worden omgezet in kapitaal om voor renteaftrek in aanmerking te komen. Voor de invoering van artikel 13L konden belastingplichtigen niet voorzien dat aan de omzetting binnen een bepaalde termijn fiscale consequenties kleven. Dit leidt voor enkele belastingplichtigen tot een pijnlijke situatie.
3.3.2 Lid 10; uitzondering inbreng voor 2006
Het tiende lid biedt een optioneel forfait voor deelnemingen die zijn verworven voor of op 1 januari 2006. Het bepaalt dat 90% van de verkrijgingsprijs van deze deelnemingen buiten aanmerking blijft voor de berekening van de deelnemingsschuld. Hierbij is aangesloten bij de bewaarplicht van fiscale gegevens van zeven jaar. Dit forfait treft ook deelnemingen welke als uitbreiding van operationele activiteiten in de zin van lid 5 kwalificeren indien de
belastingplichtige geen bewijs meer kan overleggen dat zij als zodanig verworven/uitgebreid is.
67 Handelingen I, 2011/12, 33 287, nr. 37, p. 7-8 68
NOB 2012, p. 12
Het is een optioneel forfait, dus ingeval de fiscale gegevens van de transacties nog aanwezig zijn kan men blijven opteren voor het derde lid.
Deze uitzondering is pas in de vierde nota van wijziging doorgevoerd na aandringen van de NOB, aangezien belastingplichtigen anders voor een vrijwel onmogelijke bewijslast zouden komen te staan.69 Aanvankelijk werd van de uitzondering afgezien vanwege de budgettaire gevolgen, de opbrengst van artikel 13L zou de eerste paar jaar te gering zijn.70 Ter dekking van deze budgettaire gevolgen, samen met die van het hierna te behandelen negende lid, is de franchise van lid 1 verlaagt van € 1 miljoen naar € 750.000,-.71
Door deze uitzondering is nog een (optionele) fictie toegevoegd binnen de VPB ten behoeve van de uitvoerbaarheid van de wet. Ondanks dat deze fictie een tegemoetkoming is van de wetgever worden er zoals bij elke fictie in de wet belastingplichtigen door benadeeld. Dit zal echter in zeer beperkte mate het geval zijn waardoor dit deze uitzondering niet in de weg staat. Bovendien kunnen belastingplichtigen gebruik maken van de uitzondering van lid 5, mits zij voldoende bewijs kunnen overleggen.
3.3.3 Lid 9; uitzondering actieve financieringsactiviteiten
Lid 9 bepaalt dat binnen het concern verrichte actieve financieringsactiviteiten buiten aanmerking voor de berekening van de deelnemingsschuld blijven. Voor het begrip ‘actieve financieringsactiviteiten’ wordt aangesloten bij art. 2a Uitvoeringsbeschikking VPB 1979. Ook deze versoepeling is pas ingevoerd bij de vierde nota van wijziging. Als voorbeelden worden groepsfinancieringen en ‘cashpools’ genoemd; allocatie van liquiditeiten binnen het concern waardoor de rentekosten binnen het concern laag worden gehouden.
Gezien de zakelijke aard van deze activiteiten is het mijn inziens terecht dat deze niet onder de aftrekbeperking van artikel 13L vallen. Ook de NOB is tevreden met deze aanpassing zo blijkt uit het op 9 juli 2012 gepubliceerde persbericht. In de praktijk dienen nu alsnog leningen aan financiële activa gekoppeld te worden hetgeen wel meer werk genereert.
3.4 Lid 6; de uitzonderingen op de uitzonderingen
Lid 6 bevat uitzonderingen op de uitzonderingen van lid 5 en lid 10. Hier komt het
antimisbruikkarakter van artikel 13L duidelijk naar voren. Lid 6 bepaalt dat de uitzondering dat
69 Faber & Van Geilswijk 2013
70 Kamerstukken II, 2011/12, 33 187, nr. 7, p. 21 71
Kamerstukken II, 2011/12, 33 287, nr. 22, p. 2
de verkrijgingsprijs niet meetelt voor zover sprake is van uitbreiding van operationele activiteiten (lid 5) of door middel van het forfait van lid 10 in de volgende gevallen geen doorgang vindt:
Sub a) De rente kan reeds in aftrek worden gebracht bij een verbonden lichaam. Sub a
voorkomt een zogenaamde ‘double dip’; dubbele aftrek van de rentelasten binnen de groep. Er is geen mogelijkheid opgenomen tot tegenbewijs, de staatssecretaris heeft hier bewust voor gekozen omdat er mogelijkheid is om aan de regeling te ontkomen wanneer een
belastingplichtige aannemelijk maakt dat de renten en kosten niet voor een tweede keer in aftrek worden gebracht bij een verbonden lichaam. Wanneer een verbonden lichaam wel de
mogelijkheid heeft tot aftrek van de rente, maar hier geen gebruik van maakt, geldt de beperking van lid 6 ook.72
Sub b) Tegenover de deelnememingsschuld staat een vermogensverstrekking waarvan de
vergoeding aftrekbaar is zonder dat er een compenserende heffing is. Indien ergens in een financieringsketen geen heffing plaatsvindt, is de rente niet aftrekbaar. Sub b is niet van toepassing indien over de vergoeding een winstbelasting wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is, ook als de constructie onzakelijk is. Voor de belastingplichtige is wel een tegenbewijsregeling van toepassing, indien zij kan aantonen dat aan de constructie zakelijke motieven ten grondslag liggen en over de rentebate een winstbelasting wordt geheven (aan het tarief van deze belasting worden geen eisen gesteld) is de beperking niet van toepassing.
Sub c) De motivatie van de uitbreidingsinvestering ligt in de aftrekbaarheid van de rente. De
beoordeling van de uiteindelijke motivatie wordt bepaald aan de hand van een oogmerktoets zoals we deze elders in de Wet VPB ook kennen.
Als voorbeeld wordt een groep geschetst met een moeder in het buitenland en een
winstgevende werkmaatschappij in Nederland welke een met vreemd vermogen gefinancierde overname in het buitenland doet en deze aan de Nederlandse maatschappij hangt zonder dat in Nederland sprake is van een aansturende functie.73 Zonder sub c ontlopen de in Nederland gevestigde hoofdkantoren op deze wijze de aftrekbeperking. De subjectiviteit van de toets en het voorbeeld (wanneer is sprake van voldoende aansturende functie) maken het waarschijnlijk dat nadere invulling gegeven moet worden door de rechter.
72 Kamerstukken I 2011/12, 33 287, nr. D, p. 21 (MvA) 73
Kamerstukken II 2011/12, 33287, nr. 3, p. 38 (MvT)
Kritiek op lid 6
De kritiek op lid 6 in de vakliteratuur is niet mals. Vooral lid 6 sub c wordt veelal bekritiseerd als nodeloos ingewikkeld, onduidelijk en te verstrekkend.
De NOB had graag een tegenbewijsregeling gezien voor de belastingplichtige indien de inspecteur een ‘sub a-situatie’ aanmerkt. Er is sprake van misbruik in een buitenlandsituatie als twee maal sprake is van renteaftrek terwijl dit ook kan voorkomen in volstrekt zakelijke situaties waar dit het gevolg is van een dispariteit. Het ontbreken van een tegenbewijsregeling maakt lid 6 sub a mogelijk strijdig met het EU-recht.74
De zakelijkheidseis in sub c brengt met zich dat men voor elke uitbreidingsinvestering dient na te gaan of het wel zakelijk is dat deze in Nederland wordt gefinancierd. Dit is een vertragend en arbeidsintensief proces. Strik bestempelt de oogmerktoets van sub c dan ook als ‘onduidelijk’ hetgeen tot rechtsonzekerheid leidt.75 Marres stelt eveneens dat de oogmerktoets van sub c onwenselijk is en te veel werk oplevert. Hij suggereert dat het vervangen moet worden door een objectief criterium, substance-eisen of beter nog geschrapt moet worden waarmee de wetgever moet vertrouwen op het leerstuk van fraus legis.76 Daarnaast kan volgens Reijnen & Schutz sub c ondanks dat uit de wetsgeschiedenis en parlementaire stukken blijkt dat zij niet van toepassing zou moeten zijn op Nederlandse vennootschappen met een directe of indirecte Amerikaanse moedermaatschappij in dergelijke gevallen toch tot dubbele heffing leiden. Het opbouwen van een hoofdkantoor-/aansturende functie bij een nieuwe investering vanuit Amerika duurt in de regel enige jaren waardoor sub c te ruw werkt. Zij pleiten daarom voor een ‘ingroeiperiode’ waarin een aansturende functie kan worden opgebouwd zonder dat de rente van aftrek uitgesloten wordt.77 Dit beschermt het Nederlandse vestigingsklimaat voor hoofdkantoren.
3.5 Lid 7; samenloop met artikel 15e Wet VPB
Op grond van lid 7 is artikel 13L slechts van toepassing op bestanddelen van de winst en het vermogen die geen deel uitmaken van winst of dienstbaar zijn aan de winst uit een andere staat als bedoeld in artikel 15E Wet VPB. Artikel 13L is hierdoor niet van toepassing op buitenlandse vaste inrichtingen, enkel het Nederlandse hoofdhuis valt onder de beperking van artikel 13L. Aan de vaste inrichting moeten dus schulden en eigen vermogen toegerekend worden welke niet
74
NOB 2012, p. 14 75 Strik 2012, p. 2
76 Marres 2012 (NTFR), p. 4 77
Reijnen & Schutz 2012
onder artikel 13L vallen. De visie van de staatssecretaris voor de wijze van berekenen kan uit de memorie van toelichting van het op identieke wijze geformuleerde artikel 10d lid 9 Wet VPB gehaald worden. Hieruit blijkt dat de toerekening moet geschieden door eerst de balans van het hoofdhuis op te stellen en artikel 13L toe te passen op de winst/verliesrekening van het
hoofdhuis.78
Deze methode van toerekenen heeft niet de voorkeur van Brouwers en Nijkeuter omdat het hoofdhuis conform de richtlijnen van het OESO geen relevant gegeven lijkt te zijn. Daarnaast betwijfelen zij of de methode in lijn is met het EU recht. De methode lijkt een budgettaire keuze van de wetgever, aangezien de andere (EU-vriendelijkere) methoden die Brouwers en Nijkeuter voordragen voor de schatkist minder opbrengst genereren.79
Na het wijzen van het Argenta-arrest op 4 juli 2013 wordt de Europeesrechtelijke
houdbaarheid van lid 7 nog verder in twijfel getrokken. In kwestie was de forfaitaire aftrek die België toekende over het eigen vermogen van de vennootschap behoudens voor zover dat vermogen toegerekend wordt aan een vaste inrichting in een andere staat. Dit was naar het oordeel van het Hof van Justitie EU in strijd met de vrijheid van vestiging.80 Ondanks de verschillen tussen de Belgische variant en lid 7 verwacht onder andere Stevens dat de rechter nog eens zal moeten bepalen of lid 7 in strijd komt met het EU-recht.81 Ook De Groot stelt dat de verschillende behandeling tussen een Nederlandse onderneming en een buitenlandse vaste inrichting leidt tot een ongerechtvaardigde belemmering van de vestigingsvrijheid. Het verschil zit hem erin dat aan een buitenlandse vaste inrichting toerekenbaar eigen vermogen niet in aanmerking wordt genomen bij het bepalen van de deelnemingsschuld.82
3.6 Lid 11; optie tot algemene maatregel van bestuur - het besluit
Lid 11 bevat een bepaling om bij algemene maatregel van bestuur (hierna: AMvB) regels te stellen voor de toepassing van artikel 13L in geval van reorganisatie of toetreding bij een fiscale eenheid. Het verschil met een gewone AMvB is dat deze pas wordt gedaan nadat deze is
voorgelegd aan de Eerste en Tweede Kamer.
78 Kamerstukken II 2011/12, 33287, nr. 3, p. 36 (MvT) 79
Brouwers & Nijkeuter 2012, § 5
80 HvJ EU 4 juli 2013, nr. C-350/11 (Argenta) 81 Stevens 2013, § 4
82
De Groot 2013, § 4
Met de in dit lid geboden mogelijkheid heeft de wetgever het Uitvoeringsbesluit
aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente gecreëerd (hierna: het besluit). Doel van het besluit is nadere regels bepalen voor de kwalificatie van uitbreidingsinvesteringen van lid 5 ingeval van reorganisatie of toetreding bij een fiscale eenheid zonder dat dit ten koste gaat aan de eenvoud en uitvoerbaarheid van de Wet VPB. Het kan immers zo zijn dat na een
reorganisatie of het aangaan of verbreken van een fiscale eenheid (meer dan 12 maanden na) een uitbreidingsinvestering niet meer kwalificeert als uitbreidingsinvestering.
Het besluit bevat een definitiebepaling, regels die betrekking hebben op reorganisaties, aangaan en verbreken van een fiscale eenheid en aanvullende samenloop met artikel 15ad Wet VPB. Het maakt de uitvoering van artikel 13L erg ingewikkeld. De NOB geeft als commentaar op het concept dat zij teleurgesteld is in de formulering die zelfs voor ingewijden in deze toch al ingewikkelde materie moeilijk te begrijpen is. Daarnaast blinkt de toelichting niet uit in
duidelijkheid en ontbreken voldoende voorbeelden.83 Het commentaar van de redactie van de Vakstudie Nieuws kent een zelfde doel en strekking.84
De commentaren op dit besluit hebben slechts tot beperkte aanpassingen geleid. De Tweede Kamer heeft de mogelijkheid tot het stellen van vragen zelfs geheel aan zich voorbij laten gaan, waarschijnlijk vanwege de druk om het besluit snel door te voeren.85 Dit is zonde aangezien het artikel 13L aanzienlijk moeilijk uitvoerbaar maakt, wat de wetgever expliciet wilde vermijden bij het ontwikkelen van de wetgeving.
3.7 Subconclusie
In dit hoofdstuk is antwoord gegeven op de vraag hoe artikel 13L werkt en op welke punten zij bekritiseerd wordt.
Doel van artikel 13L is uitsluiten van aftrek van bovenmatige rente en kosten ter zake van geldleningen verband houdende met het financieren van deelnemingen, met inachtneming van een franchise van € 750.000,-. Ten behoeve van de uitvoerbaarheid wordt gebruik gemaakt van een rekenregel waarbij op fictieve wijze een deelnemingsschuld wordt berekend waarvan de rente en kosten van aftrek uitgesloten zijn. De fictieve berekening maakt de regeling ruw, zeker voor verlieslijdende belastingplichtigen. Toch volg ik Marres in zijn opvatting dat de ruwheid
83 NOB 2012, p. 1 84 VN 2012/54.11 85
NDFR ‘Kort overzicht van de inhoud van het Besluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente’
