Mogelijke verbeteringen artikel 13L

4.3.1 ‘Rotte-appelbenadering’ in lid 5

Lid 5 van artikel 13L bepaalt dat bij de berekening van de deelnemingsschuld de

verkrijgingsprijs van deelnemingen buiten beschouwing wordt gelaten ‘voor zover’ dit verband houdt met de uitbreiding van operationele activiteiten. Dit leidt tot een ingewikkelde procedure. Het zou de eenvoud van artikel 13L ten goede komen als in lid 5 gebruik gemaakt wordt van een ‘rotte-appelbenadering’. De budgettaire derving is voor de wetgever doorslaggevend

geweest om hiervan af te zien. Bij het invoeren van artikel 13L heeft de wetgever ervoor gekozen om de multinationals te sparen door de uitbreiding van operationele activiteiten niet in aftrek te beperken. Ik begrijp dat dit een tegemoetkoming is en tevens zie ik in dat het

onrechtvaardig is als hier onbedoeld andere activiteiten in meegetrokken worden. Ondanks dit ben ik van mening dat de rotte-appelbenadering noodzakelijk is om de regeling uitvoerbaar te maken. Hierbij kan wellicht gedacht worden aan een lager percentage vrije beleggingen dan de 30% van de bezittingentoets in de deelnemingsvrijstelling.

Vleggeert stelt dat de staatssecretaris door zijn compassie met multinationals de

uitzondering van lid 5 heeft ingevoerd. Aangezien het niet de taak is van de Nederlandse fiscus om buitenlandse acquisities te subsidiëren stelt Vleggeert dat lid 5 en lid 6 geschrapt kunnen worden. Het Bosalgat wordt dan wel gedicht.99 Dit zou naar mijn mening het Nederlandse vestigingsklimaat teveel schaden, ik sluit mij bij de opinie van het Topteam Hoofdkantoren aan dat uitbreiding van operationele activiteiten uitgezonderd moet blijven.

4.3.2 Schrappen van de oogmertktoets van lid 6 sub c; terugvallen op fraus legis

De oogmerktoets van lid 6 sub c zal veelal onzekerheid teweeg brengen en het bemoeilijkt de advisering over met vreemd vermogen gefinancierde overnames door een Nederlandse groepsmaatschappij van een buitenlandse multinational. Nadat is gebleken dat het een

uitbreiding van operationele activiteiten betreft, moet het ook nog zakelijk zijn om de lening op Nederlands niveau aan te trekken. De subjectiviteit van de oogmerktoets en de vage normen die gebruikt worden in de parlementaire toelichting zullen ongetwijfeld tot geschillen leiden. Dit is de reden dat Marres de wetgever adviseert dit onderdeel te schrappen en voor de al te

99

Vleggeert 2012

gekunstelde gevallen terug te vallen op het leerstuk fraus legis.100 Hiermee wordt tevens het door Reijnen & Schutz geschetste probleem voor Nederlandse vennootschappen met een directe of indirecte Amerikaanse moedermaatschappij verholpen.101

4.3.3 Opheldering ‘operationele activiteiten’ door middel van omstandighedencatalogus

Zoals in paragraaf 3.3.1 beschreven heeft de staatssecretaris op verzoek van Eerste Kamerlid Essers toegezegd opheldering rondom de term operationele activiteiten te verschaffen door ervaringen uit de praktijk te publiceren. In de publicatie moet voor belastingplichtigen duidelijk worden hoe zij met de verschillende situaties moeten omgaan. Dit is mijn inziens een

noodzakelijke verbetering welke de uitvoering van het inmiddels omstreden lid 5 mogelijk maakt.

Essers heeft voorgesteld deze publicatie vorm te geven in een omstandighedencatalogus.102 ‘Daarmee streef je niet naar één allesomvattende definitie van operationele activiteiten maar duid je een aantal omstandigheden aan waarbinnen je het begrip kunt plaatsen’, aldus Essers. Essers heeft met succes een omstandighedencatalogus opgesteld voor de anbi’s. Een

omstandighedencatalogus lijkt mij een goed initiatief om opheldering te verschaffen omtrent de term ‘operationele activiteiten’. Ik ben mij ervan bewust dat alvorens een degelijke

omstandighedencatalogus ontwikkeld kan worden eerst voldoende input vanuit de praktijk aangeleverd moet worden. De uitgestelde deadline van 1 juli 2014 (was 1 januari 2014) is dan ook een enthousiast (overmoedig) streven. Het is realistischer om de deadline op 1 juli 2015 te stellen.

4.4 Subconclusie

In dit hoofdstuk is antwoord gegeven op de vraag: Wat zijn mogelijke alternatieven of verbeteringen van artikel 13L? De drie mogelijke alternatieven die zijn behandeld zijn de vermogensaftrek en –bijtelling, de earningstrippingregeling en de verplichte groepsrentebox. De vermogensaftrek en –bijtelling is een gedegen alternatief om de verschillende

behandeling van eigen en vreemd vermogen in de vennootschapsbelasting te verkleinen. Om de regeling goed in te voeren zonder dat daarnaast veel renteaftrekbeperkingen nodig zijn zal echter ruimte gemaakt moeten worden in de begroting. Dit leidt ertoe dat de vermogensaftrek en

100 _{Marres 2012 (NTFR), p. 4} 101 _{Reijnen & Schutz 2012} 102

Handelingen I 2011/12, 33 287, nr. 37, p. 69

–bijtelling naar mijn mening beter ingevoerd zou kunnen worden ten tijde van betere

economische en budgettaire omstandigheden. Bij de ontwikkeling van een dergelijke maatregel moet ruimte en tijd geboden worden aan Nederlandse internationaal opererende bedrijven om hun financieringsstructuur aan nieuwe wetgeving aan te passen.

De earningstrippingregeling zoals deze ook in Duitsland geldt brengt veel eenvoud -ik ben groot voorstander van eenvoud in de vennootschapsbelasting- met zich. Een groot nadeel van de earningstrippingregeling, zeker voor Nederland als hoofdkantorenland, is echter dat zij ook rente van aftrek uitsluit terwijl van misbruik geen sprake is. Daarnaast brengt de afhankelijkheid van de fiscale winst onzekerheid mee over de exacte gevolgen van de regeling.

Het derde alternatief is het invoeren van een verplichte groepsrentebox. Wanneer Nederland de verplichte groepsrentebox als enige invoert, zal dit hoogstwaarschijnlijk leiden tot

maatregelen vanuit het buitenland. Wellicht bestaat de mogelijkheid om de Nederlandse wetgeving dicht te timmeren tegen deze maatregelen.

De mogelijke verbeteringen van artikel 13L komen vooral ten gunste aan de eenvoud en uitvoerbaarheid van het artikel. Door gebruik te maken van een ‘rotte-appelbenadering’ in lid 5 hoeft voor veel belastingplichtigen niet voor elke transactie bepaald te worden in hoeverre die toegerekend kan worden aan uitbreiding van operationele activiteiten. Lid 6 sub c bevat de omslachtige oogmerktoets om zeker te stellen dat aan de financiering in Nederland zakelijke motieven ten grondslag liggen. Deze zou eventueel geschrapt kunnen worden waarna de wetgever voor ‘de al te gekunstelde gevallen’ kan terugvallen op fraus legis. Helaas leiden deze beide verbeteringen van artikel 13L tot budgettaire derving. Een derde verbetering betreft opheldering van de term operationele activiteiten. Hiervoor is geen wijziging in de wet genoodzaakt maar enkel toelichting van de staatssecretaris. Publicatie van een

omstandighedencatalogus leidt tot zekerheid en betere uitvoerbaarheid van artikel 13L.

5. Conclusie

5.1 Inleiding

In dit hoofdstuk wordt antwoord gegeven op de centrale vraag van dit onderzoek: Op welke wijze repareert artikel 13L de Bosalproblematiek en (waar) zijn eventuele verbeteringen of alternatieven gewenst? In paragraaf 5.2 worden de subvragen herhaald en beantwoord. Vervolgens wordt de centrale vraag beantwoord waaruit de conclusie en eventuele aanbevelingen volgen.