K
OSTBAAR EN
T
IJDROVEND
Een onderzoek naar de procedure voorde wijziging van de akte van splitsing in appartementsrechten
Masterscriptie Notarieel Recht Auteur: M. N. Bakker
Kostbaar en Tijdrovend
Een onderzoek naar de procedure voor de wijziging
van de akte van splitsing in appartementsrechten
Masterscriptie Notarieel Recht Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Auteur: Marloes Nathalie Bakker Studentnummer: 10167145
Begeleider: dhr. mr. H. (Hendrik) Stolz
Datum: 30-09-2016
In hoeverre sluit de huidige wettelijke regeling met betrekking tot wijziging van de akte van splitsing in appartementsrechten in verband met een goederenrechtelijk relevante wijziging aan op de praktijk en indien die aansluiting onvoldoende is, hoe zou deze dan verbeterd kunnen worden?
Voorwoord
Met gepaste trots presenteer ik mijn scriptie die is geschreven in het kader van de masteropleiding Notarieel Recht aan de Universiteit van Amsterdam. Voor het schrijven van dit rapport heb ik uitgebreid onderzoek gedaan naar het Nederlandse appartementsrecht en in het bijzonder naar het ‘hoe’, ‘waarom’ en ‘hoe beter’ van de procedure voor het aanpassen van de akte van splitsing.
Er zijn in Nederland 2.047.225 appartementsrechten.1 Er zijn dus buitengewoon veel mensen die met het appartementsrecht te maken hebben. Toch is de wettelijke regeling nog altijd niet goed uitgekristalliseerd, met veel onduidelijkheid en gerechtelijke procedures tot gevolg. Middels deze scriptie hoop ik een waardevolle en nuttige bijdrage te leveren aan het perfectioneren van de praktische werking van het appartementsrecht.
Bij deze wil ik graag mijn begeleider Hendrik Stolz bedanken voor zijn ondersteuning gedurende dit traject. Ik heb er ontzettend veel van geleerd, waaronder onderzoeks- en schrijfvaardigheden, interviewkwaliteiten en diepgaande kennis over het goederen- en vastgoedrecht. Mijn bijzondere dank gaat uit naar Aart van Velten en Janbert Heemstra. Met de uitgebreide praktijkervaring die zij in de gesprekken met mij hebben gedeeld heb ik een extra dimensie kunnen toevoegen aan dit onderzoek.
Tot slot bedank ik mijn familie en vrienden voor hun steun en geduld in periodes dat het schrijven minder voorspoedig ging dan ik zou willen. Speciale dank aan mijn moeder voor haar waardevolle tips in het kader van onderzoek en schrijven. En natuurlijk aan Mick, omdat hij er altijd voor me is.
Ik wens u veel leesplezier toe.
Marloes Bakker 30 september 2016
1 CBS 2016, p. 15. 2 Straatsma 1999.
Inhoudsopgave
Voorwoord 5 Inhoudsopgave 6 1 Inleiding 8 1.1 Aanleiding 8 1.2 Onderzoeksvragen 10 1.3 Onderzoeksmethode 11 1.4 Afbakening van het onderzoek 12 2 In welke gevallen is sprake van een zodanig goederenrechtelijk relevante wijziging dat de akte van splitsing in appartementsrechten aangepast dient te worden? 14 2.1 Inleiding 14 2.2 Geschiedenis 14 2.2.1 Ontstaan 14 2.2.2 Wetswijzigingen 16 2.3 Huidige wettelijke regeling appartementsrechten 18 2.3.1 Definitie en aard van het appartementsrecht 18 2.3.2 Onderwerp van de splitsing 19 2.3.3 Vereniging van eigenaars 20 2.4 Verschillende redenen voor wijzigen van de splitsingsakte 21 2.4.1 Feitelijke wijzigingen 22 2.4.2 Juridische wijzigingen 23 2.5 Tussenconclusie 24 3 Hoe dient de wijziging van de akte van splitsing in appartementsrechten op basis van de huidige wettelijke regeling bewerkstelligd te worden? 26 3.1 Inleiding 26 3.2 Totstandkoming en aanpassing artikel 5:139 BW 26 3.2.1 Andere wijzigingen van het appartementsrecht in 2005 26 3.2.2 De wijziging van artikel 5:139 BW in 2005 28 3.3 De huidige procedure van artikel 5:139 BW: het tweesporenbeleid en de beroepsmogelijkheden 29 3.3.1 Het eerste spoor 29 3.3.2 Het tweede spoor 31 3.3.3 Samenloop 33 3.4 Tussenconclusie 33
4 Wat zijn de praktische problemen die optreden als gevolg van de huidige regeling? 35 4.1 Inleiding 35 4.2 Problemen die optreden bij het gebruik van het eerste spoor 35 4.2.1 Afwezigheid of het uitblijven van een reactie van een appartementseigenaar 35 4.2.2 Voorwaardelijke medewerking 36 4.3 Problemen die optreden bij het gebruik van het tweede spoor 37 4.3.1 Een tegenstemmende appartementseigenaar 37 4.3.2 Goederenrechtelijke wisselingen van eigenaars of beperkt gerechtigden 38 4.4 Overige problemen 40 4.4.1 De vereiste toestemming van hypotheekhouders 40 4.4.2 Wijziging van de splitsingsakte in combinatie met een goederenrechtelijke handeling 41 4.5 Tussenconclusie 42 5 Hoe kunnen de praktische problemen worden opgelost in een nieuwe wettelijke regeling? 44 5.1 Inleiding 44 5.2 Problemen waarvoor een wetswijziging niet de oplossing is 44 5.2.1 Voorwaardelijke medewerking 44 5.2.2 Een tegenstemmende appartementseigenaar 45 5.2.3 Goederenrechtelijke wisselingen van eigenaars of beperkt gerechtigden 46 5.3 Ideeën voor wetswijzigingen om de wettelijke regeling te verbeteren 47 5.3.1 Afwezigheid of het uitblijven van een reactie van een appartementseigenaar 47 5.3.2 De vereiste toestemming van hypotheekhouders 49 5.3.3 Wijziging van de splitsingsakte in combinatie met een goederenrechtelijke handeling 51 5.4 Tussenconclusie 52 6 Conclusie en discussie 53 Literatuurlijst 55 Bijlagen 61
1
Inleiding
1.1 Aanleiding“Leiderdorpers eisen bouwstop Winkelhof”, zo kopt het Leidsch Dagblad op 20 januari 1999.2 Dit zou het begin worden van een lange juridische procedure tussen de verschillende leden van de vereniging van eigenaars (VvE) van winkelcentrum Winkelhof over een beoogde uitbreiding.3
Op 2 december 1998 besloot de vereniging van eigenaars van Winkelhof tot de aanbouw van nieuwe winkelruimte aan het bestaande complex. Deze VvE bestaat uit Wereldhave N.V., die gerechtigd is tot het gebruik van het winkelcentrum en de parkeergarage, Tennbowl B.V., die gerechtigd is tot het gebruik van de sporthal en drie onder-VvE’s, die de bewoners van drie woongebouwen vertegenwoordigen. Wereldhave en Tennbowl hadden gezamenlijk de meerderheid van de stemmen in de hoofd-VvE, waardoor zij zonder instemming van de bewoners konden besluiten tot de uitbreiding van het winkelcentrum. De bewoners lieten het er echter niet bij zitten en dienden bij de kantonrechter een verzoek in om het betreffende besluit van de VvE te vernietigen. Zij voerden daartoe aan dat voor de beoogde uitbreiding een wijziging van de akte van splitsing in appartementsrechten vereist was, voor welke wijziging ingevolge artikel 5:139 BW de medewerking van alle appartementseigenaars nodig is. Uiteindelijk is deze zaak in 2002 aan de Hoge Raad ter beoordeling voorgelegd.4 Die bepaalde dat de aanbouw gevolgen had voor de goederenrechtelijke situatie van het complex, waardoor inderdaad een wijziging van de akte van splitsing en de splitsingstekening met medewerking van alle appartementseigenaars vereist was.5 Pas jaren later is het gelukt
om de splitsingsakte daadwerkelijk aan te passen aan de gewijzigde bouwkundige situatie.6
Bovenstaande casus illustreert de problematiek die zich kan voordoen omtrent het wijzigen van de akte van splitsing in appartementsrechten als gevolg van een wijziging in de goederenrechtelijke situatie van appartementen. Doordat iedere appartementseigenaar
2 Straatsma 1999.
3 De afbeelding op de voorpagina van deze scriptie is de plattegrond van dit winkelcentrum in Leiderdorp. 4 HR 24 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9619, NJ 2004, 1, m.nt. W.M. Kleijn.
5 HR 24 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9619, NJ 2004, 1, rov. 3.5. 6 Heemstra (interview), bijlage 2 p. 1.
moet meewerken aan het wijzigen van de akte van splitsing, dus bij de akte moet compareren, kan dit met name bij grote appartementencomplexen een duur en tijdrovend proces worden. Dit wordt nog versterkt doordat ook beperkt gerechtigden, beslagleggers, bloot eigenaars van een gesplitst erfpacht- of opstalrecht en in sommige gevallen gerechtigden tot een erfdienstbaarheid toestemming moeten geven voor de wijziging van de splitsingsakte.7
Naar aanleiding van deze praktische problemen heeft de wetgever in september 2002 een wetsvoorstel ingediend, gebaseerd op een advies dat is voorbereid door een door de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie (KNB) ingestelde Werkgroep herziening appartementsrecht met prof. mr. A.A. van Velten als voorzitter.8 Hierin werd voorgesteld om een tweede lid aan artikel 5:139 BW toe te voegen met daarin een regeling waardoor het makkelijker zou worden om de akte van splitsing te wijzigen. Het bestuur zou de akte zelfstandig kunnen wijzigen, mits daaraan een besluit van de VvE met een meerderheid van tenminste vier vijfde van de stemmen aan ten grondslag ligt (of een grotere meerderheid, als dit in de splitsingsakte is bepaald). Op deze manier levert het minder problemen op als een aantal appartementseigenaars niet wil meewerken of niets van zich laat horen.
Dit wetsvoorstel werd aangenomen en de regeling is op 1 mei 2005 in werking getreden. Het is echter de vraag of de doorgevoerde wijziging wel voldoende is om de praktische problemen op te lossen. Er worden sinds 2005 nog vaak procedures gevoerd omtrent de wijziging van de splitsingsakte.9 De wetgever is voorzichtig geweest met het
versoepelen van de procedure, omdat de belangen van de eigenaars onevenredig geschaad kunnen worden als de procedure voor het wijzigen van de akte van splitsing te gemakkelijk zou zijn.10
7 Artikel 5:139 lid 3 BW.
8 Kamerstukken II 2002/03, 28614, 2-3; Van Velten 2001; zie nader paragraaf 2.2 en hoofdstuk 3. 9 Zie bijvoorbeeld Rechtbank Alkmaar (ktr.) 1 oktober 2008, RVR 2008, 3; Rechtbank Amsterdam 28
oktober 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL3540, BR 2010/100; Rechtbank ’s-Hertogenbosch 16 juni 2010, ECLI:NL:RBSHE:2010:BN2276; Rechtbank Leeuwarden 8 december 2011,
ECLI:NL:RBLEE:2011:BU7520, RN 2012/38; Hof Amsterdam 21 oktober 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BG5943, NJF 2008, 500; Hof Amsterdam 15 maart 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BP8878, RN 2011/59; Hof Arnhem-Leeuwarden 25 juni 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:4467, RN 2014/15.
1.2 Onderzoeksvragen
In deze scriptie ga ik onderzoeken in hoeverre de huidige redactie van artikel 5:139 BW en andere relevante wetsartikelen wenselijke gevolgen heeft en hoe deze eventueel verbeterd kan worden. Dit zal ik doen aan de hand van de volgende centrale vraagstelling:
• In hoeverre sluit de huidige wettelijke regeling met betrekking tot wijziging van de akte van splitsing in appartementsrechten in verband met een goederenrechtelijk relevante wijziging aan op de praktijk en indien die aansluiting onvoldoende is, hoe zou deze dan verbeterd kunnen worden?
Bij de beoordeling van deze centrale vraag maak ik gebruik van de volgende vier deelvragen:
• In welke gevallen is sprake van een zodanig goederenrechtelijk relevante wijziging dat de akte van splitsing in appartementsrechten aangepast dient te worden?
Bij de beantwoording van deze deelvraag kan ik kort het ontstaan van het appartementsrecht uiteenzetten om daarmee duidelijk te maken hoe het in elkaar zit. Het is belangrijk om te weten waarom en in welke situaties een wijziging van de akte vereist is. Het gaat hierbij in dit onderzoek nadrukkelijk slechts over omstandigheden waaronder de akte verplicht aangepast moet worden aan een feitelijke verandering van het appartementencomplex en niet over een door bepaalde appartementseigenaars geambieerde onverplichte wijziging die niet genoeg steun krijgt in de vergadering van de VvE.
• Hoe dient de wijziging van de akte van splitsing in appartementsrechten op basis van de huidige wettelijke regeling bewerkstelligd te worden?
Deze vraag geeft mij de mogelijkheid om de huidige wettelijke regeling en de precieze uitwerking daarvan te analyseren. Zonder deze analyse kan er geen conclusie getrokken worden over de wenselijkheid van de huidige procedure.
• Wat zijn de praktische problemen die optreden als gevolg van de huidige regeling?
Dit onderzoek richt zich met name op de problemen die appartementseigenaars en juristen in de praktijk ervaren doordat de splitsingsakte verplicht gewijzigd moet worden,
maar dit niet of niet tijdig lukt. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de weigering van één of enkele eigenaars om in te stemmen met de wijziging. Aan de hand van twee interviews die ik heb afgenomen bij experts op het gebied van het appartementsrecht zal ik een overzicht maken van de problemen waar de praktijkjurist tegenaan loopt bij de wijziging van de akte van splitsing in appartementsrechten. Ik zal hierbij ook relevante literatuur gebruiken. Met dit overzicht in de hand heb ik een solide basis om de laatste deelvraag te kunnen beantwoorden.
• Hoe kunnen de praktische problemen worden opgelost in een nieuwe wettelijke regeling?
Na de beantwoording van de voorgaande deelvragen zal ik een ontwerp maken voor een nieuwe regeling waarin naar mijn mening de praktische problemen zo goed mogelijk opgelost zullen worden met inachtneming van de belangen van alle betrokken partijen.
Iedere deelvraag wordt behandeld in een apart hoofdstuk. Uiteindelijk zal ik in de conclusie komen tot de beantwoording van de centrale vraag en aanbevelingen geven voor de wetgever.
1.3 Onderzoeksmethode
Voor de beantwoording van eerste twee deelvragen doe ik voornamelijk een literatuuronderzoek. Ik zoek zoveel mogelijk relevante literatuur, jurisprudentie en parlementaire geschiedenis bij elkaar en bundel dit tot een duidelijk overzicht. Hieruit wordt duidelijk hoe het Nederlandse appartementsrecht, en in het bijzonder de procedure tot wijziging van de akte van splitsing, in elkaar zit.
In deze scriptie doe ik onderzoek naar de werking en de problematiek van de procedure in de praktijk. Zonder praktijkonderzoek zou de conclusie ervan dus betekenisloos zijn. Om erachter te komen wat er in de juridische praktijk speelt, neem ik twee interviews af. De eerste interviewde is prof. mr. A.A. (Aart) van Velten. Hij was van 1979 tot 2003 notaris en is thans verbonden aan BOEKEL als adviseur. Prof. van Velten is auteur van diverse preadviezen en handboeken op het gebied van privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, waaronder het appartementsrecht. Het tweede interview neem ik af bij mr. J. (Janbert) Heemstra, notaris en partner bij De Clercq te Leiden. Daarvoor werkte hij als kandidaat-notaris bij Houthoff Buruma, waar
hij betrokken is geweest bij de behandeling van de in paragraaf 1.1 besproken Winkelhof-casus. De (letterlijke) transcripten van de afgenomen interviews zijn te vinden in de bijlagen bij deze scriptie.
Door de combinatie van literatuuronderzoek en kwalitatief praktijkonderzoek kan ik een meer compleet en relevant beeld schetsen van de werking van de procedure van wijziging van de akte van splitsing in appartementsrechten in de praktijk en nuttige aanbevelingen doen voor de eventuele aanpassing daarvan.
1.4 Afbakening van het onderzoek
Het appartementsrecht is een zeer omvangrijk onderwerp waarover veel te schrijven is. Ook toegespitst op de wijziging van de splitsingsakte zijn er veel onderwerpen die behandeld kunnen worden. Helaas kan ik dit in deze scriptie niet allemaal verwerken. Hieronder volgt een overzicht van onderwerpen die, hoe interessant ook, niet of slechts beperkt aan bod zullen komen.
Ik onderzoek slechts de situaties waarin de splitsingsakte wettelijk verplicht gewijzigd moet worden. Dit is bijvoorbeeld het geval als een verbouwing feitelijk al is uitgevoerd maar de akte nog de oude situatie weergeeft, waardoor de feitelijke bouwkundige werkelijkheid afwijkt van de juridische. Het is natuurlijk ook mogelijk dat één of enkele appartementseigenaars een wijziging willen bewerkstelligen, zoals een andere verhouding van de bijdrageverplichting, maar dat de meerderheid van de eigenaars in de vergadering het daar niet mee eens is. In dat geval trekt de minderheid simpelweg aan het kortste eind en zal de akte niet gewijzigd (kunnen) worden.
Voor wijziging van de splitsingsakte is te allen tijde toestemming vereist van hen die een beperkt recht hebben op een appartementsrecht en die daarop een beslag gelegd hebben. Als het een erfpacht- of opstalrecht is dat in de splitsing betrokken is, is er toestemming nodig van de grondeigenaar. Voorts is toestemming nodig van een gerechtigde tot een erfdienstbaarheid die rust op een appartementsrecht indien hun recht door de wijziging wordt verkort.11 De term ‘toestemming’ impliceert dat deze personen
niet hoeven te compareren bij de notariële akte. Een mondelinge of schriftelijk ondertekende toestemmingsverklaring is voldoende. Ik vind dat voor de genoemde
personen geen andere procedure hoeft te gelden dan voor de appartementseigenaars zelf. Feit blijft dat zij allen moeten instemmen met de wijziging, of dit nu is door een toestemmingsverklaring of door comparitie. Ook gelden in de huidige wettelijke regeling voor beide groepen dezelfde beroepsmogelijkheden.12 In deze scriptie zal ik dus zo weinig mogelijk onderscheid maken tussen de appartementseigenaars en de beperkt gerechtigden. Waar de term ‘appartementseigenaars’ gebruikt wordt, valt daar ook de groep van artikel 5:139 lid 3 BW onder, tenzij uitdrukkelijk anders is vermeld. Aan een speciale groep beperkt gerechtigden, de hypotheekhouders, besteed ik in hoofdstuk 4 en 5 wel uitgebreid aandacht.
Hoewel het als zakelijk recht is geregeld in Boek 5, raakt het appartementsrecht aan het rechtspersonenrecht van Boek 2. In het bijzonder is dat het verenigingsrecht, dat gedeeltelijk van toepassing is op de vereniging van eigenaars.13 Op kwesties die zuiver verenigingsrechtelijk van aard zijn, zoals formaliteiten rondom het oproepen van een vergadering of vernietiging van besluiten op grond van artikel 2:14 en 2:15, zal ik in dit onderzoek niet ingaan. Slechts als het verenigingsrecht zodanig met het appartementsrecht verweven is dat het niet behandelen ervan een onvolledig beeld zal geven, zal ik het bespreken.
12 Zie de artikelen 5:140, 140a en 141 BW. 13 Artikel 5:124 BW.
2
In welke gevallen is sprake van een zodanig
goederenrechtelijk relevante wijziging dat de akte van splitsing
in appartementsrechten aangepast dient te worden?
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk geef ik een beschrijving van de verschillende situaties waarin een wijziging van de splitsingsakte vereist is. Ik begin met een korte uiteenzetting van de ontstaansgeschiedenis van het appartementsrecht in het Nederlandse rechtsstelsel. Vervolgens leg ik uit hoe de regeling van titel 5.9 BW, waarin het appartementsrecht wordt gereguleerd, in elkaar zit en wat de rol van de vereniging van eigenaars is. Daarna zet ik de verschillende redenen voor het verplicht wijzigen van de splitsingsakte op grond van artikel 5:139 BW op een rij. Ik sluit af met een tussenconclusie.
2.2 Geschiedenis 2.2.1 Ontstaan
Het appartementsrecht is een relatief nieuwe constructie in het Nederlandse recht, die pas op 1 december 1952 is geïntroduceerd in het (oude) Burgerlijk Wetboek middels de Appartementenwet.14 Vóór de Eerste Wereldoorlog was er in Nederland nauwelijks behoefte aan het splitsen van de eigendom van een gebouw in de eigendom van aparte verdiepingen.15 Dit kwam voornamelijk doordat de gebouwen die bestonden uit meerdere verdiepingen die bestemd waren voor afzonderlijke bewoning vaak in eigendom waren van één persoon die de etages aan de bewoners verhuurde.16 Er was dus geen behoefte aan een verdeling van de eigendom van de afzonderlijke verdiepingen.
Na 1918 groeide de behoefte aan verdiepingseigendom door bouwkundige technische ontwikkelingen die hogere bouw mogelijk maakten. Er werden veel luxe flatgebouwen gebouwd, die vooral waren bestemd voor verkoop en niet voor verhuur.17
14 KB 27 september 1952, Stb. 1952, 484. Het ging om de artikelen 638a-638t BW (oud). 15 Vegter 2012, p. 7-8.
16 Van Velten 1997, p. 7. 17 Vegter 2012, p. 8.
Omdat er in de wet niks geregeld was over verdiepingseigendom, was er veel onduidelijkheid of de flats apart in eigendom overgedragen konden worden. Er gold ook toen al het uit het Romeinse recht ontleende beginsel superficies cedit solo, wat inhoudt dat de eigenaar van de grond ook eigenaar is van alles wat zich (duurzaam) op de grond bevindt.18 In de literatuur destijds werd echter wel verdedigd dat afzonderlijke eigendom van verdiepingen mogelijk zou moeten zijn. Als gevolg van deze onduidelijkheid werd er gezocht naar alternatieve oplossingen, zoals een N.V.- of een stichting-constructie.19
Vanaf het einde van de Tweede Wereldoorlog werd het invoeren van een wettelijke regeling essentieel, omdat er grote vraag was naar goedkope koopwoningen. De belangrijkste oorzaken hiervan waren de bombardementen op grote steden waardoor veel huizen vernield waren en het terugkeren van mensen die in het voormalig Nederlands-Indië gewoond hadden tijdens de oorlog.20 Het eerste wetsvoorstel van de Appartementenwet werd ontworpen door de Groningse hoogleraar J.H. Beekhuis en ingediend in april 1947.21 In samenwerking met de Leidse hoogleraar E.M. Meijers heeft Beekhuis het ontwerp nog drastisch aangepast voordat het werd aangenomen in 1951.22
Ongeveer gelijktijdig met de ontwikkeling van de Appartementenwet werd door een notaris uit Scheveningen een goed functionerend alternatief bedacht, de coöperatieve flatexploitatievereniging (CFV).23 Er werd een coöperatieve vereniging opgericht door ten minste twee bouwondernemers, waarin het gebouw werd ingebracht. Eenieder die in een gedeelte van het gebouw wilde wonen, kocht lidmaatschapsrechten in de CFV. De bewoners kregen in een akte de gebruiksrechten van hun woning toegewezen en vervolgens zegden de ondernemers hun lidmaatschap op. Aan deze constructie zaten veel voordelen, zoals de mogelijkheid om een nog niet gebouwd flatgebouw te splitsen en het
18 Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5*, 2008/335. Dit beginsel vormt in het huidige Burgerlijk
Wetboek nog steeds het uitgangspunt. De moderne term die ervoor gebruikt wordt is de natrekkingsregel, zie artikel 5:20 BW.
19 Van Velten 1997, p. 8. 20 Vegter 2012, p. 8.
21 Wetsvoorstel, houdende voorzieningen betreffende eigendom van appartementen, Bijlage Handelingen II,
1946/47, 451, nrs. 1-2. Zie hierover Van Velten 1997, p. 9.
22 Vegter 2012, p. 9. 23 Van Velten 1997, p. 8.
belastingvoordeel, omdat er geen overdrachtsbelasting (destijds: registratierecht) geheven werd over lidmaatschapsrechten.24
2.2.2 Wetswijzigingen
De regeling over appartement(srecht)en is sinds de invoering nog vier keer gewijzigd. Bij de nieuwe Appartementenwet van 7 september 1972 is de naam van het zakelijk recht gewijzigd van ‘appartement’ naar ‘appartementsrecht’, om duidelijk te maken dat het gaat om een zakelijk recht en niet om de exclusieve eigendom van een bepaald gedeelte.25 Ook werd de VvE, die tot dan toe facultatief was, verplicht gesteld.26 Een van de belangrijkste wijzigingen was de mogelijkheid om een nog niet bestaand gebouw te splitsen, de zogenaamde ‘splitsing op tekening’. Hierdoor konden er voordat de bouw begon reeds hypotheekrechten op de appartementsrechten gevestigd worden en kon met de inkomsten uit de bijbehorende hypothecaire leningen de bouw worden bekostigd.27 De invoering van de splitsing op tekening in combinatie met het afschaffen van de fiscale voordelen van de CFV heeft ervoor gezorgd dat er veel intensiever gebruik gemaakt ging worden van splitsing in appartementsrechten.28
In 1992 zijn de wettelijke bepalingen over appartementsrechten opgenomen in het nieuwe Burgerlijk Wetboek.29 Er zijn inhoudelijk geen ingrijpende wijzigingen geweest, de Appartementenwet is vrijwel helemaal in stand gebleven. Een uitzondering daarop was het nieuwe artikel 5:110 BW.30 Dit is een bepaling van derdenbescherming, waarin is geregeld dat als een splitsing ongeldig is, deze in bepaalde gevallen toch als geldig is te beschouwen om de belangen van derden te beschermen en de rechtszekerheid te dienen. Noemenswaardig is ook het feit dat enkele bepalingen uit het algemeen verenigingsrecht van Boek 2 van toepassing zijn verklaard op de VvE, waar voordien nog onduidelijkheid over was (artikel 5:124 BW).31
24 Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5*, 2008/341.
25 Stb. 1972, 467. Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5*, 2008/347; zie hierover paragraaf 2.3.1. 26 Zie daarover verder Van Velten 1997, p. 12.
27 Kamerstukken II 1970/71, 10987, 3, p. 12; Van Velten 1997, p. 11. 28 Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5*, 2008/341.
29 Parlementaire Geschiedenis Boek 5 BW (Inv. Boek 3, 5 en 6 BW), p. 1085-1112. 30 Vegter 2012, p. 19.
Dertien jaar later werd de volgende belangrijke wijziging van titel 5.9 BW doorgevoerd.32 Dit was naar aanleiding van een preadvies voor de KNB dat was
opgesteld door de Commissie-Beekhuis in 1997.33 Hierin werden de problemen
uiteengezet die in de praktijk ervaren werden met de appartementenregeling in het nieuwe Burgerlijk Wetboek en die niet waren meegenomen bij het integreren van de regeling in het Burgerlijk Wetboek in 1992. Na het verschijnen van het preadvies werd er een werkgroep gevormd, bestaande uit R.F.H. Mertens, C. Venemans en G. Verdoes Kleijn, vertegenwoordigers van het Ministerie van Justitie, het Ministerie van VROM, de Vereniging van Nederlandse Gemeenten en de Vereniging Eigen Huis.34 Zij brachten gezamenlijk een advies uit voor een wetswijziging, dat grotendeels is overgenomen door de wetgever.35 In hoofdstuk 3 ga ik uitgebreid in op de wijziging van de regeling van appartementsrechten in 2005.
De laatste aanpassing van de wettelijke regeling van appartementsrechten vond plaats in februari 2011.36 Daarbij heeft de gemeente de mogelijkheid gekregen om in te grijpen als de gemeenschappelijke delen van het gebouw niet goed onderhouden worden.37 Dit is onder de voorwaarde dat het gebrekkige onderhoud zodanig is dat de
staat van het bouwwerk gevaar oplevert voor de gezondheid of veiligheid (overeenkomstig artikel 1a lid 1 en 1b lid 2 Woningwet).38
Uit de voorgaande opsomming blijkt dat er veel gesleuteld is aan deze titel van het Burgerlijk Wetboek, terwijl het appartementsrecht toch een relatief jong recht is. De bepalingen over de wijziging van de akte van splitsing zijn zelfs pas zeer recent, in 2005, aangepast. Dit betekent naar mijn mening dat de regeling bij de invoering ervan in 1952 niet goed is doordacht. De wetgever is er bij het ontwerp vanuit gegaan dat het appartementsrecht gebruikt zou worden voor eenvoudige splitsingen van bijvoorbeeld een woonhuis met een aantal verdiepingen. Tegenwoordig wordt het echter gebruikt voor een enorme verscheidenheid aan onroerende zaken, waaronder winkelcentra,
32 Overeenkomstig het wetsvoorstel Kamerstukken II 2002/03, 28614. 33 Mertens, Venemans & Verdoes Kleijn 1997.
34 Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5*, 2008/342a.
35 Dit advies is gepubliceerd in WPNR 2001/6468, met commentaar van A.A. van Velten; Van Velten 2001. 36 Stb. 2011, 123.
37 Artikel 5:127a BW. 38 Huijgen 2011.
kantoorgebouwen, bungalowparken en parkeerplaatsen, al dan niet in combinatie met elkaar. De huidige wettelijke bepalingen zijn niet bestand tegen deze manieren van gebruik en de regeling is daardoor nog steeds gebrekkig.
2.3 Huidige wettelijke regeling appartementsrechten 2.3.1 Definitie en aard van het appartementsrecht
De eerste zin van artikel 5:106 lid 4 BW omschrijft het appartementsrecht als volgt: ‘Onder appartementsrecht wordt verstaan een aandeel in de goederen die in de splitsing zijn betrokken, dat de bevoegdheid omvat tot het uitsluitend gebruik van bepaalde gedeelten van het gebouw die blijkens hun inrichting bestemd zijn of worden om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt.’ Hieruit komt duidelijk naar voren dat het appartementsrecht twee kanten heeft: enerzijds het aandeel in een gemeenschap van bepaalde goederen, anderzijds de bevoegdheid tot uitsluitend gebruik van bepaalde delen van het gebouw. Het gebruiksrecht heeft een afhankelijk karakter, omdat het niet losgekoppeld kan worden van het aandeel in de gemeenschap.39
Het appartementsrecht is een zakelijk recht omdat het geplaatst is in Boek 5 van het Burgerlijk Wetboek.40 Deze plaatsing is logisch, omdat het altijd een recht op een zaak is dat gesplitst wordt.41 Voorts wordt het appartementsrecht beschouwd als een registergoed, waardoor het bijvoorbeeld mogelijk is om er een recht van hypotheek op te vestigen.42 Naar de heersende leer is het echter géén beperkt recht.43 Er is immers geen moederrecht waar een beperkt recht van wordt afgeleid, maar de volle eigendom valt uiteen in meerdere zelfstandige zakelijke rechten.
De splitsing in appartementsrechten geschiedt door middel van een daartoe bestemde notariële akte, gevolgd door inschrijving in de openbare registers.44 Aan de splitsingsakte wordt een splitsingstekening gehecht, waarin duidelijk is aangegeven welke delen bij welk appartementsrecht horen en welke delen gemeenschappelijk zijn.45
39 Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5*, 2008/344. 40 Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5*, 2008/1. 41 Mertens 2006, p. 4; zie hierover paragraaf 2.3.2. 42 Artikel 5:117 lid 1 BW.
43 Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5*, 2008/348. 44 Artikel 5:109 lid 1 BW.
2.3.2 Onderwerp van de splitsing
Volgens lid 1 van artikel 106 is iedere eigenaar, erfpachter of opstaller bevoegd zijn recht op een gebouw met toebehoren en op de daarbij behorende grond met toebehoren te splitsen in appartementsrechten. Sinds de wetswijziging van 1972 kan een appartementsrecht zelf gesplitst worden, door middel van ondersplitsing.46 Ook het splitsen van een stuk grond zonder dat er een gebouw op staat is mogelijk.47 Zelfs een gebouw dat nog niet bestaat kan al bij voorbaat gesplitst worden, de zogenaamde ‘splitsing op tekening’.48 Zoals eerder genoemd is dit gunstig voor de financiering van de bouw, aangezien er op de afzonderlijke appartementsrechten al een hypotheekrecht gevestigd kan worden. Banken zijn dan eerder geneigd om een lening te verstrekken.
Behalve een eigendomsrecht op een gebouw kan ook een recht van opstal of een recht van erfpacht in een splitsing betrokken worden. Hiervoor is wel toestemming vereist van de bloot eigenaar.49 Deze mag de toestemming slechts weigeren als daarvoor een redelijke grond bestaat. Dit kan bijvoorbeeld een publiekrechtelijke grond zijn, indien de bloot eigenaar (zoals vaak het geval is) een gemeente is.50 Een eventueel verschuldigde canon of retributie wordt verdeeld en moet worden betaald door elke appartementseigenaar in gelijke delen, tenzij in de akte van splitsing een andere verhouding is opgenomen.51
Een gebouw kan blijkens de definitie van artikel 5:106 lid 4 BW slechts gesplitst worden als er ten minste twee gedeelten zijn die bestemd zijn of worden om als afzonderlijk geheel gebruikt te worden. Simpel gezegd betekent dit dat er bijvoorbeeld in een woning een keuken, badkamer en toilet aanwezig moeten zijn die niet gedeeld hoeven te worden met andere appartementseigenaars. 52 De delen van het
appartementencomplex die niet bestemd zijn voor uitsluitend afzonderlijk gebruik, zijn bestemd voor gemeenschappelijk gebruik. Het is hierbij belangrijk om een onderscheid te
46 Vegter 2012, p. 17; artikel 5:106 lid 3 BW.
47 Zie artikel 5:106 lid 2 BW, dat bij de wetswijziging van 2005 werd toegevoegd. 48 Artikel 5:107 BW.
49 Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5*, 2008/374; artikel 5:106 lid 7 BW. 50 Mertens 2006, p. 10-11.
51 Artikel 5:115 lid 1 BW.
maken tussen dit gemeenschappelijk gebruiksrecht en de gemeenschappelijke eigendom van het gebouw en de grond die in de splitsing betrokken zijn.
2.3.3 Vereniging van eigenaars
Een ander belangrijk aspect aan appartementsrechten is de vereniging van eigenaars (afgekort: VvE). Deze vereniging wordt verplicht opgericht in het splitsingsreglement dat deel uitmaakt van de splitsingsakte.53 Het betreft een bijzondere vorm van de vereniging. Om onduidelijkheid te voorkomen is een aantal artikelen uit het algemene verenigingsrecht van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing verklaard op de VvE.54 Artikel 5:125 lid 2 BW bepaalt dat iedere appartementseigenaar van rechtswege lid is van de VvE. Het lidmaatschap eindigt wederom van rechtswege als iemand zijn appartementsrecht vervreemdt.55
Elk lid van de vereniging van eigenaars heeft het recht de vergadering van eigenaars bij te wonen.56 In de statuten van de VvE moet volgens artikel 5:112 lid 2 sub d BW worden bepaald hoe de stemrechten verdeeld zijn. Voor de hand ligt dat het aantal stemmen wordt bepaald overeenkomstig het aandeel in de gemeenschap, maar het is bijvoorbeeld ook mogelijk dat aan iedere eigenaar één stem wordt toegekend. Besluiten die worden genomen in deze vergadering kunnen door toepassing van de artikelen 2:14 en 2:15 BW nietig respectievelijk vernietigbaar zijn.57
De belangrijkste taak van de VvE is het voeren van beheer over de gemeenschappelijke gedeelten.58 Ook wordt er door de vereniging een reservefonds in stand gehouden en kan zij de gezamenlijke appartementseigenaars in en buiten rechte vertegenwoordigen.
In het appartementsrecht bestaan er twee rechtssferen naast elkaar: de vereniging van eigenaars en de gemeenschappelijke eigendom van de gezamenlijke appartementseigenaars.59 Zoals gezegd gaat de VvE over het beheer, maar de
53 Artikel 5:111 sub d jo. 112 lid 1 sub e BW. 54 Vegter 2012, p. 19; artikel 5:124 lid 2 BW.
55 Onder het begrip ‘appartementseigenaar’ valt iedere gerechtigde tot een appartementsrecht, dus ongeacht
of er een eigendoms-, opstal-, erfpacht- of appartementsrecht gesplitst is, zie artikel 5:106 lid 5 BW.
56 Artikel 5:127 BW.
57 Artikelen 5:124 lid 2 jo. 129-130 BW. 58 Artikel 5:126 lid 1 BW.
gemeenschappelijke eigenaars gaan over het beschikken over de gemeenschap. Waar de VvE een besluit kan nemen met meerderheid van de stemmen, is voor een beschikkingshandeling in beginsel de medewerking van iedere appartementseigenaar nodig.60 Het verschil tussen beheer en beschikking is niet eenduidig. Hoewel de bepalingen van titel 3.7 BW volgens artikel 3:189 lid 1 BW niet van toepassing zijn op de appartementsgemeenschap zolang deze niet ontbonden is, zijn volgens de literatuur de definities van beheer en beschikken zoals deze in artikel 3:170 lid 2 en 3 BW zijn opgenomen ook van toepassing binnen het appartementsrecht.61 Beheer wordt daarin omschreven als: ‘(…) alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn, alsook het aannemen van aan de gemeenschap verschuldigde prestaties’. Alles wat verder gaat dan dat is dus een beschikkingshandeling. Toegespitst op het appartementsrecht heeft de Hoge Raad62 bepaald dat een enkele verandering van de omgrenzing of constructie van een appartement niet voldoende is voor een verplichte wijziging van de splitsingsakte. Dit is dus niet direct een beschikkingshandeling, maar kan ook een handeling van beheer zijn. Een besluit van de VvE is dan voldoende. Pas als de goederenrechtelijke situatie (blijvend) veranderd wordt is wijziging van de akte vereist en is er sprake van een beschikkingshandeling, waarbij (bijna) alle appartementseigenaars medewerking dienen te verlenen.63
2.4 Verschillende redenen voor wijzigen van de splitsingsakte
De Hoge Raad heeft bepaald dat de akte van splitsing gewijzigd dient te worden in het geval van een goederenrechtelijk relevante verandering.64 Het gaat hierbij over beschikkingshandelingen, waaraan derhalve in beginsel alle eigenaars medewerking moeten verlenen. Hieronder volgt een overzicht van situaties waaraan gedacht kan worden.
60 Of een besluit met een minimale meerderheid van 4/5 deel van de stemmen, artikel 5:139 BW. Zie
hoofdstuk 3 voor een uitgebreide behandeling van dit artikel.
61 Mertens & Tummers 2012, par. 3.
62 HR 7 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5405, NJ 2000, 638, m.nt. W.M. Kleijn.
63 Bijna, omdat ook de mogelijkheid bestaat om de wijziging door het bestuur van de VvE te laten
uitvoeren, waaraan een besluit van de vergadering van eigenaars met een meerderheid van tenminste vier vijfde van de stemmen ten grondslag moet liggen (artikel 5:139 lid 2 BW).
2.4.1 Feitelijke wijzigingen
Bij feitelijke wijzigingen gaat het om goederenrechtelijk relevante veranderingen die fysiek zichtbaar zijn aan het gebouw. Ten eerste is dat het geval als de oppervlakte van de grond die in de splitsing betrokken is wordt vergroot of verkleind. Als er bijvoorbeeld een stuk grond wordt verkocht aan de gemeente die daar openbare weg van wil maken, moet de grond eerst uit de splitsing worden onttrokken door in de splitsingsakte de omschrijving van de in de splitsing betrokken grond aan te passen.65 Daarna bevindt de grond zich in een eenvoudige gemeenschap66 en kan deze worden overgedragen door alle mede-eigenaars tezamen.67 In het geval dat er een stuk grond moet worden toegevoegd aan de splitsing geldt het bovenstaande eveneens, maar in omgekeerde volgorde. De appartementseigenaars dienen de grond eerst gezamenlijk te verwerven in een eenvoudige gemeenschap, waarna de splitsingsakte kan worden aangepast om het in de splitsing te betrekken. Hierop geldt één uitzondering. Indien het nieuwe stuk grond slechts bestemd is voor gezamenlijk gebruik en niet voor een privégedeelte voor een van de appartementseigenaars, is het mogelijk om de grond op naam van de VvE te zetten. Hiervoor is geen wijziging van de splitsingsakte vereist.68
Een tweede en heel belangrijke feitelijke wijziging is als de begrenzing van privégedeelten en/of gemeenschappelijke gedeelten onderling verandert. Dit is bijvoorbeeld het geval bij gedeeltelijke sloop of verbouwing van het appartementencomplex.69 De Hoge Raad heeft voor deze situatie twee uitspraken gedaan. Wijziging van de splitsingsakte is vereist als het gaat om een blijvende aanpassing die de omgrenzingen van de appartementsrechten verandert,70 maar niet als de wijziging van
tijdelijke aard is, zich leent voor herstel en de goederenrechtelijke situatie niet beïnvloedt.71 Voor het bouwen van een serre in een tuin die is bestemd voor privégebruik is dus geen wijziging van de akte nodig, omdat dit geen wijziging brengt in de
65 Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5*, 2008/583. 66 In de zin van titel 3.7.1 BW.
67 Artikel 3:170 lid 3 BW.
68 Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5*, 2008/584.
69 Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5*, 2008/585. Behalve het wijzigen van de splitsingsakte is bij
verbouwingen ook het opmaken van een nieuwe splitsingstekening vereist (artikel 5:139 lid 5 laatste zin BW).
70 HR 24 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9619, NJ 2004, 1. 71 HR 7 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5405, NJ 2000, 638.
goederenrechtelijke situatie.72 Overigens laat dit een eventuele toestemmingseis die volgt
uit het splitsingsreglement onverlet.73 Het aanbouwen van een balkon aan een
privégedeelte vereist wel een aanpassing van de akte van splitsing, omdat de grens van een privégedeelte verlegd wordt.74
2.4.2 Juridische wijzigingen
Juridische wijzigingen zijn niet aan het appartementsgebouw te zien en komen slechts tot stand als gevolg van de aanpassing van de splitsingsakte. Waar bij feitelijke wijzigingen een verandering (zoals een verbouwing) mogelijk is zonder dat de akte wordt aangepast, waardoor de feitelijke en juridische werkelijkheid van elkaar gaan afwijken, kan dit bij juridische wijzigingen dus niet.
Zoals eerder genoemd, vormen appartementsrechten aandelen van een gemeenschap. In de splitsingsakte is bepaald wat de aandelenverhouding van de verschillende appartementseigenaars is. In beginsel zijn deze aandelen gelijk, tenzij er in de akte een andere verhouding bepaald is.75 Wil men de breukdelen van de gemeenschap aanpassen, betekent dit dat de eigendomsverhouding veranderd wordt.76 Voor deze goederenrechtelijke wijziging is dus een aangepaste akte van splitsing nodig. Appartementseigenaars kunnen niet onderling een afwijkende aandelenverhouding overeenkomen, omdat dit geen werking heeft jegens derden.77 Derden mogen afgaan op de verhouding zoals die is ingeschreven in de openbare registers.78
Het splitsingsreglement, waarin de rechten en plichten van de appartementseigenaars geregeld worden, is ingevolge artikel 5:111 sub d BW een verplicht onderdeel van de splitsingsakte. Het reglement heeft op zijn beurt ook verplichte elementen, waaronder de verdeling van de gemeenschappelijke kosten onder de appartementseigenaars en de statuten van de VvE.79 De kostenverdeling is meestal hetzelfde als de aandelenverhouding, maar dit hoeft niet het geval te zijn.80 Door het
72 Pleysier 2008; Hof Amsterdam 15 november 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BC2947, RN 2008, 30. 73 Vegter 2012, p. 130.
74 Van Velten 2005. 75 Artikel 5:113 lid 1 BW. 76 Vegter 2012, p. 153.
77 Uitgebreid over derdenwerking: Vegter 2012, p. 153-154. 78 Artikel 3:17 lid 1 sub a jo. 3:26 BW.
79 Artikel 5:112 lid 1 sub a resp. sub e BW. 80 Vegter 2012, p. 155-156.
splitsingsreglement in de akte van splitsing te wijzigen kunnen de eigenaars een afwijkende bijdrageverplichting bewerkstelligen. Indien de appartementseigenaars buiten het reglement om een andere kostenverdeling vaststellen, is deze overeenkomst nietig. Te veel gedane betalingen gelden dan als onverschuldigd en kunnen worden teruggevorderd.81
In de statuten van de VvE wordt de verdeling van de stemrechten in de vergadering van eigenaars bepaald. De stemverhouding is belangrijk voor de goederenrechtelijke positie van een appartementseigenaar, nu de splitsingsakte kan worden aangepast met een meerderheid van vier vijfde van de stemmen in de vergadering. 82 Tot statutenwijziging kan daarom niet zoals in het gewone verenigingsrecht met een meerderheid van twee derde besloten worden83, maar slechts via de uitgebreidere procedure van wijziging van de splitsingsakte. In de literatuur wordt wel betoogd dat er meer aansluiting gevonden zou moeten worden bij de regeling van Boek 2, om de regeling van appartementsrechten flexibeler te maken.84
2.5 Tussenconclusie
Het appartementsrecht is een relatief nieuw zakelijk recht in het Nederlandse rechtsstelsel, waarvan de regeling in de loop der tijd nog verschillende keren is aangepast. Hieruit blijkt dat deze regeling door de wetgever niet goed is uitgedacht.
Het appartementsrecht omvat twee aspecten, namelijk de gemeenschappelijke eigendom van de in de splitsing betrokken grond en gebouwen en het exclusieve gebruiksrecht op een deel dat voor afzonderlijk gebruik bestemd is. Vatbaar voor splitsing zijn rechten van eigendom van al dan niet bebouwde grond, rechten van erfpacht of opstal en appartementsrechten. Een belangrijke voorwaarde is dat er ten minste twee gedeelten zijn die zijn bestemd voor afzonderlijk gebruik.
De vereniging van eigenaars is bij de splitsing verplicht en wordt van rechtswege opgericht in de splitsingsakte. Zij is onder andere bevoegd tot het beheer over de gemeenschappelijke gedeelten van het appartementencomplex.
81 Rechtbank Breda 15 januari 2009, ECLI:NL:RBBRE:2009:BG9939, LJN BG9939. 82 Vegter 2012, p. 157.
83 Zie artikel 2:42 BW over de statutenwijziging in het gewone verenigingsrecht. 84 Vegter 2012, p. 159-160.
De omstandigheden waaronder een wijziging van de akte van splitsing vereist is kunnen worden onderverdeeld in feitelijke en juridische situaties. Bij verbouwingen is het mogelijk dat het gebouw fysiek al is veranderd, terwijl de akte van splitsing daar nog niet op is aangepast. De feitelijke en juridische werkelijkheid lopen dan uiteen.
3
Hoe dient de wijziging van de akte van splitsing in
appartementsrechten op basis van de huidige wettelijke
regeling bewerkstelligd te worden?
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk analyseer ik de huidige wettelijke regeling met betrekking tot wijziging van de akte van splitsing. Ten eerste bespreek ik de totstandkoming van artikel 5:139 BW en de aanpassing daarvan in 2005. Vervolgens geef ik aan hoe de huidige procedure in zijn werk gaat en welke beroepsmogelijkheden er zijn. Ik sluit af met een tussenconclusie.
3.2 Totstandkoming en aanpassing artikel 5:139 BW
De bepaling dat wijziging van de splitsingsakte slechts kan met medewerking van alle appartementseigenaars en toestemming van de beperkt gerechtigden bestaat al sinds de invoering van het appartementsrecht in 1952.85 Zoals eerder genoemd werd een aantal praktische problemen rondom het appartementsrecht niet opgelost bij de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek van 1992. De KNB heeft in 1997 een preadvies uitgebracht om de wetgever te herinneren aan de problematiek en hem te bewegen om alsnog de noodzakelijke aanpassingen te doen.86 Hier heeft de wetgever gehoor aan gegeven.87
3.2.1 Andere wijzigingen van het appartementsrecht in 2005
Behalve de aanpassing van artikel 5:139 BW wordt er nog een aantal andere wijzigingen doorgevoerd. Sommige daarvan hebben als doel bepaalde knelpunten die in de praktijk worden ervaren op te lossen, terwijl andere meer technisch van aard zijn.88 Van de eerste categorie wijzigingen geef ik hier een korte opsomming.
Ten eerste werd het vormen van een reservefonds voor kosten anders dan de gewone jaarlijkse kosten, zoals (groot) onderhoud van de gemeenschappelijke delen,
85 Artikel 638s BW (oud).
86 Mertens, Venemans & Verdoes Kleijn 1997. 87 Kamerstukken II 2002/03, 28614.
verplicht gesteld.89 Hierdoor zouden niet of slecht functionerende VvE’s worden
verplicht om meer actief bezig te zijn met het beheer van appartementencomplexen en zou verval van gebouwen door slecht onderhoud worden tegengegaan.90
Verder wordt, om onduidelijkheid hieromtrent te voorkomen, de notaris die de akte van overdracht van een appartementsrecht verlijdt verplicht om een verklaring aan te hechten waarin staat wat de omvang is van het reservefonds en hoe hoog de nog door de verkoper verschuldigde bijdragen op grond van artikel 5:122 lid 3 BW zijn.91 Dit is voor de koper van groot belang, aangezien deze samen met de verkoper hoofdelijk aansprakelijk is voor de bijdragen die opeisbaar zijn geworden in het lopende en het voorafgaande boekjaar.92 Als deze informatie ontbreekt, maakt de notaris daar melding van in de akte, waardoor de koper hiervan op de hoogte is.
Ook is het tijdstip waarop de vereniging van eigenaars ontstaat veranderd. In artikel 5:125 lid 3 BW was bepaald dat de vereniging pas ontstaat op het moment dat de appartementsrechten van een splitsing aan ten minste twee personen toebehoren. Deze regeling was ontleend aan het verenigingsrecht van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, waar staat dat een vereniging ten minste twee oprichters nodig heeft omdat oprichting een meerzijdige rechtshandeling is.93 Voor de vereniging van eigenaars bleek dit in de praktijk een lastige regel, omdat het juist in het beginstadium van de ontwikkeling van een appartementencomplex van belang is om bepaalde verzekeringen of (beheers)overeenkomsten aan te gaan, terwijl de appartementsrechten dan vaak nog worden gehouden door een aannemer of ontwikkelaar.94 De wetgever heeft er daarom
voor gekozen om dit artikellid te schrappen, zodat de VvE reeds bij het verlijden van de splitsingsakte ontstaat.95 Hierdoor is het dus mogelijk geworden dat deze vereniging bij
oprichting slechts één lid heeft.
Ten slotte werd er nog een drietal kleinere wijzigingen doorgevoerd. Zo is het sinds 2005 mogelijk om een recht op een stuk grond zonder gebouw daarop te splitsen in
89 In een nieuwe tweede zin van artikel 5:126 lid 1 BW.
90 Kamerstukken II 2003/04, 28614, 5, p. 4-5; Van Velten 2004, p. 551-553.
91 Zie de nieuwe leden 5 en 6 van artikel 5:122 BW; Kamerstukken II 2002/03, 28614, 3, p. 5-6. 92 Artikel 5:122 lid 3 BW.
93 Artikel 2:26 lid 2 BW.
94 Kamerstukken II 2002/03, 28614, 3, p. 6; Van Velten 2004, p. 552. 95 Kamerstukken II 2002/03, 28614, 3, p. 6.
appartementsrechten, moet van een afwijkende aandelenverdeling de grondslag daarvoor worden opgenomen in de splitsingsakte en kan een appartementseigenaar een recht van erfpacht en onder bepaalde voorwaarden een recht van opstal vestigen op zijn privégedeelte.96
Uit het voorgaande overzicht blijkt dat de wetswijziging van 2005 een omvangrijke is geweest, waarbij getracht is om het appartementsrecht een flexibeler karakter te geven en daarbij de roep hiernaar vanuit de praktijk te beantwoorden. Het appartementsrecht van vóór 2005 was op bepaalde maatschappelijke ontwikkelingen simpelweg niet uitgerust. De grote vraag blijft: was het genoeg? Heeft de wetgever de flexibilisering van het appartementsrecht ver genoeg doorgezet of is de aansluiting op de praktijk nog steeds onvoldoende?
3.2.2 De wijziging van artikel 5:139 BW in 2005
Terug naar de wijziging van de akte van splitsing, volgens Van Velten het theoretisch moeilijkste onderdeel.97 Zoals eerder genoemd veroorzaakte de regeling die gold tot 2005, namelijk dat wijziging van de splitsingsakte slechts mogelijk was met unanimiteit, in de praktijk veel problemen.98 Zo kon een noodzakelijke verbouwing of renovatie van een
pand worden geblokkeerd door één enkele appartementseigenaar. Het was voor de vóórstemmende eigenaars dan mogelijk om bij de rechter vervangende machtiging te vragen, maar deze kon de rechter volgens artikel 5:140 BW slechts geven als de appartementseigenaar niet had gestemd of geen redelijke grond had voor zijn tegenstem. Enige redelijke grond was er echter al heel snel, bijvoorbeeld doordat de verschuldigde bijdrage hoger wordt of het appartement minder goed verkoopbaar is.99 Er bestond
daardoor veel behoefte aan een meer flexibele regeling.100
In het preadvies van de KNB werd door Venemans bepleit dat de gemeenschap van appartementseigenaars in een rechtspersoon zou moeten worden ondergebracht. Hierdoor kon beter worden aangesloten bij het meer flexibele rechtspersonenrecht van Boek 2. Aandeelhouders in een B.V. of N.V. kunnen bij meerderheidsbesluit beschikken
96 Artikel 5:106 lid 2, 5:113 lid 1 respectievelijk 5:118a BW; Kamerstukken II 2002/03, 28614, 3, p. 2-4. 97 Van Velten 2004, p. 554.
98 Zie voor voorbeelden van deze problemen hoofdstuk 4.
99 Zie voor enkele sprekende voorbeelden Van Velten 1989, p. 13-16. 100 Van Velten 2001, p. 1015.
over hun aandelen in het aandelenkapitaal van de rechtspersoon, dus appartementseigenaars zouden dat ook moeten kunnen, zo betoogt hij.101 Hij vond daarbij
een meerderheid van drie vierde van de stemmen voldoende voor het nemen van besluiten waar tot dan toe unanimiteit vereist was.102
Het advies tot wetswijziging van de werkgroep die in het leven werd geroepen door de KNB, waar Venemans overigens ook deel van uitmaakte, bevatte een andere oplossing. De werkgroep vond het niet nodig om het appartementsrecht volledig in de sfeer van het verenigingsrecht te brengen, maar vond een meerderheidsbesluit met drie vierde van de stemmen weer niet ver genoeg gaan.103 Een middenweg werd gevonden in het tweesporenbeleid dat tot op heden in artikel 5:139 lid 1 en 2 van het Burgerlijk Wetboek is opgenomen.
3.3 De huidige procedure van artikel 5:139 BW: het tweesporenbeleid en de beroepsmogelijkheden
3.3.1 Het eerste spoor
Sinds de wetswijziging van 2005 is het beginsel van unanimiteit in stand gebleven. Dit betekent dat de akte van splitsing te allen tijde gewijzigd kan worden met medewerking van alle appartementseigenaars. Medewerking houdt in dat de eigenaars allemaal moeten compareren bij de akte, al dan niet met gebruik van een volmacht. Dit gaat dus verder dan slechts het geven van toestemming.
Als deze medewerking door één of enkele appartementseigenaars geweigerd wordt, kan er een rechterlijke machtiging worden verzocht.104 Hier is echter wel een
aantal beperkingen aan verbonden. Ten eerste kan de machtiging slechts worden verzocht door een of meer appartementseigenaars die (gezamenlijk) tenminste de helft van het aantal stemmen in de VvE kunnen uitoefenen.105 Als de appartementseigenaars die gezamenlijk meer dan de helft van de stemmen hebben zich verzetten tegen de wijziging, is het aanpassen van de akte via dit spoor dus niet mogelijk. Volgens lid 3 van artikel
101 Venemans 1997, p. 20-21. 102 Venemans 1997, p. 25-26. 103 Van Velten 2001, p. 1015. 104 Artikel 5:140 BW. 105 Artikel 5:140 lid 2 BW.
5:140 BW kunnen echter ook twee appartementseigenaars (of één eigenaar met meerdere appartementsrechten) een verzoek indienen als de wijziging slechts ziet op een wijziging van de begrenzing tussen hun privégedeelten. Ten tweede kan de rechter de machtiging alleen geven als de appartementseigenaar zich niet verklaart of zonder redelijke grond weigert toestemming te geven.106 Zoals in de vorige paragraaf reeds besproken, is er bijna altijd wel enige redelijke grond voor het weigeren van de medewerking. De remedie van artikel 5:140 BW zal daarom vooral nuttig zijn als een eigenaar niets van zich laat horen nadat hem is verzocht om mee te werken aan wijziging van de splitsingsakte.
Een wijziging van de splitsingsakte zonder medewerking van alle appartementseigenaars of een rechterlijke machtiging is niet mogelijk en is dus nietig. Een ontbrekende toestemming van een beperkt gerechtigde heeft daarentegen geen nietigheid tot gevolg. Wel kan deze beperkt gerechtigde vernietiging van de wijziging vorderen bij de rechter.107 Deze vordering zal worden afgewezen indien de eiser geen schade lijdt of hem een schadeloosstelling wordt aangeboden.
In de praktijk zal er bij relatief kleine splitsingen waarbij weinig eigenaars zijn betrokken geprobeerd worden om gezamenlijk naar het notariskantoor te gaan om daar de akte in persoon te ondertekenen. Eventuele beperkt gerechtigden, vaak zijn dit hypotheekhouders, zullen een toestemmingsverklaring hebben getekend die de eigenaars aan de notaris moeten overleggen.
Bij grotere splitsingen daarentegen is het praktisch vaak niet mogelijk om met alle appartementseigenaars bij de notaris te verschijnen. In dat geval wordt er gebruik gemaakt van volmachten.108 Alle appartementseigenaars zullen een brief thuisgestuurd
krijgen met informatie over de beoogde wijziging en een bijgevoegde volmacht, die zij moeten ondertekenen. Hiermee verlenen zij bijvoorbeeld een andere appartementseigenaar, het bestuur van de VvE en/of een medewerker van het notariskantoor de bevoegdheid om namens hen de notariële akte te ondertekenen. In de regel zal de handtekening op de volmacht nog gelegaliseerd moeten worden op een notariskantoor, zodat de notaris zeker weet dat de bewuste appartementseigenaar
106 Artikel 5:140 lid 1 BW. 107 Artikel 5:141 BW.
inderdaad persoonlijk de volmacht ondertekend heeft. Pas als de notaris heeft geconstateerd dat alle appartementseigenaars een volmacht hebben afgegeven dan wel persoonlijk aanwezig zijn en dat alle beperkt gerechtigden een toestemmingsverklaring hebben ondertekend, zal hij de wijzigingsakte passeren. Als het niet lukt om alle betrokkenen te laten compareren dan wel een toestemmingsverklaring te geven, moet er aan de kantonrechter vervangende machtiging worden gevraagd door middel van een verzoekschriftprocedure.109
3.3.2 Het tweede spoor
De wijziging van de splitsingsakte kan ook door het bestuur geschieden, mits daar een besluit van de vergadering van eigenaars aan ten grondslag ligt dat is genomen met een meerderheid van ten minste vier vijfde van het totaal aantal stemmen dat aan alle appartementseigenaars toekomt.110 In de splitsingsakte mag hiervoor een grotere vereiste meerderheid worden bepaald. De wetgever heeft de mogelijkheid tot het wijzigen van de akte van splitsing door middel van een meerderheidsbesluit in de wet opgenomen om de regeling flexibeler te maken.111 Het is het gemakkelijker geworden om de wijziging te bewerkstelligen nu niet elke appartementseigenaar het ermee eens hoeft te zijn en zijn medewerking hoeft te verlenen.
Van Velten constateert dat de wetgever in de memorie van toelichting niet theoretisch onderbouwt waarom het geoorloofd is om af te wijken van het beginsel van unanimiteit.112 Hij is van mening dat dit besloten ligt in de aard van de gemeenschap in het Nederlandse recht. Iemand die een aandeel in een gemeenschap verwerft, weet van tevoren dat hij gebonden zal zijn aan de wettelijke regels die voor deze gemeenschap gelden. In bepaalde gevallen voorziet de wet in een mogelijkheid waardoor de eigendomsverhoudingen binnen een gemeenschap kunnen veranderen. Denk hierbij aan het vorderen van verdeling van een eenvoudige gemeenschap (artikel 3:178 BW) of de verplichte aankoop door mede-eigenaars van een aandeel in een mandelige onroerende zaak (artikel 5:66 lid 2 BW).
109 Artikel 5:140 BW; Van Velten (interview), bijlage 1 p. 3. 110 Artikel 5:139 lid 2 BW.
111 Kamerstukken II 2002/03, 28614, 3, p. 9. 112 Van Velten 2012, par. 10.12.
Een appartementseigenaar die in de vergadering van eigenaars tegen de wijziging van de splitsingsakte heeft gestemd of zich niet heeft verklaard terwijl wel de vereiste meerderheid behaald is, staat niet met lege handen. Hij heeft de mogelijkheid om binnen drie maanden na de vergadering bij de rechter vernietiging van het besluit te vorderen.113 De rechter wijst de vordering af indien de eiser geen schade lijdt of hem een redelijke schadeloosstelling wordt aangeboden waarvoor tevens voldoende zekerheid is gesteld.114 Als de vordering wordt toegewezen dan krijgt het bestuur van de VvE niet de bevoegdheid om de splitsingsakte te wijzigen.
Volgens de Rechtbank ’s-Gravenhage kan overigens ook bij een appartementssplitsing van minder dan vijf appartementsrechten het tweede spoor worden gevolgd.115 In deze zaak waren er slechts twee appartementsrechten, maar in de splitsingsakte was de stemverdeling vastgesteld op 9:1. Nu de eigenaar met negen van de tien stemmen heeft gestemd voor wijziging van de akte van splitsing, is de gekwalificeerde meerderheid van vier vijfde van de stemmen behaald. Derhalve is niet het aantal appartementsrechten bepalend bij de toepassing van het tweede spoor, maar het aantal stemmen dat kan worden uitgeoefend.
In de praktijk moet er voor het nemen van een besluit tot wijziging een vergadering worden opgeroepen. De oproepingstermijn voor deze vergadering is ten minste vijftien dagen en bij de oproeping moet worden vermeld dat het voornemen bestaat de splitsingsakte te wijzigen.116 Het is belangrijk dat deze vergadering goed wordt voorbereid. Vaak wordt de notaris er al in dit stadium van de procedure bij betrokken, voornamelijk om ervoor te zorgen dat de oproeping correct verloopt en dat er een conceptakte klaar ligt.117 Hierdoor is het voor iedereen duidelijk wanneer de vergadering
zal plaatsvinden en waarover er precies besloten zal worden, en kunnen hier geen geschillen over ontstaan. Bij zeer omvangrijke splitsingen waarbij een ingewikkelde wijziging voorgesteld wordt, komt het ook voor dat er meerdere vergaderingen moeten
113 Artikel 5:140b BW; zie bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden 25 juni 2013,
ECLI:NL:GHARL:2013:4467, RN 2014/15.
114 Volgens lid 3 van artikel 5:140b BW. Het gaat hier om een limitatieve opsomming van
afwijzingsgronden, zie Kamerstukken II 2002/03, 28614, 3, p. 11.
115 Rechtbank ’s-Gravenhage 22 augustus 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX6585, NJF 2012/452. 116 Artikel 5:139 lid 2 BW.
worden gehouden.118 Het organiseren, voorbereiden en houden van deze vergaderingen
totdat alle neuzen min of meer dezelfde kant op staan, kan meerdere jaren in beslag nemen.
3.3.3 Samenloop
Uit de jurisprudentie is gebleken dat de procedures van de twee sporen niet door elkaar heen gebruikt kunnen worden. In een uitspraak van de Rechtbank Leeuwarden op 8 december 2011 is bepaald dat als de VvE heeft gekozen om gebruik te maken van het tweede spoor, het niet meer mogelijk is om de rechter machtiging te vragen op grond van artikel 5:140 BW.119 Dit is om te voorkomen dat er gerechtelijke procedures door elkaar heen gaan lopen.
Buiten het tweesporenbeleid om is er nog een derde mogelijkheid om de akte van splitsing gewijzigd te krijgen. Als de bouw, inrichting of aanduiding van het gebouw of de grond niet meer beantwoordt aan de omschrijving daarvan in de akte van splitsing, kan de kantonrechter worden verzocht om te bevelen dat de splitsingsakte wordt gewijzigd.120
3.4 Tussenconclusie
Bij de wetswijziging van 2005 zijn veel artikelen aangepast om het appartementsrecht beter te laten aansluiten op de praktijk. Het grootste knelpunt was de starre regeling omtrent de wijziging van de akte van splitsing. Er werd een aantal ideeën voor mogelijke oplossingen geopperd, maar uiteindelijk is gekozen voor het tweesporenbeleid.
De eerste mogelijkheid is dat elke appartementseigenaar medewerking verleent aan de wijziging van de splitsingsakte. Indien deze medewerking wordt geweigerd kan er vervangende machtiging worden verkregen. Bij tweede mogelijkheid krijgt het bestuur van de VvE de bevoegdheid om de akte zelf te wijzigen volgend op een besluit van de vergadering van eigenaars met een meerderheid van ten minste vier vijfde van de stemmen. Een protesterende eigenaar kan vernietiging van dit meerderheidsbesluit vorderen bij de rechter. Tussen deze twee procedures moet een keuze worden gemaakt, ze kunnen niet tegelijk gevolgd worden.
118 Van Velten (interview), bijlage 1 p. 4-5.
119 Rechtbank Leeuwarden 8 december 2011, ECLI:NL:RBLEE:2011:BU7520, RN 2012/38. 120 Artikel 5:144 lid 1 sub c BW.
Nu duidelijk is hoe de procedures van artikel 5:139 BW in hun werk gaan, zal ik in het volgende hoofdstuk de praktische problemen hiermee en de kritiek hierop bespreken.
4
Wat zijn de praktische problemen die optreden als gevolg
van de huidige regeling?
4.1 Inleiding
In dit hoofdstuk geef ik een overzicht van de problemen waar appartementseigenaars en praktijkjuristen tegenaan lopen bij de wijziging van de akte van splitsing in appartementsrechten. Ten eerste kunnen dit problemen zijn die optreden bij het gebruik van het eerste spoor, de wijziging met medewerking van alle appartementseigenaars. Ten tweede zijn er problemen die optreden bij het gebruik van het tweede spoor van artikel 5:139 BW dat is ingevoerd in 2005, de wijziging bij meerderheidsbesluit. Ten derde zijn er problemen die niet direct verband houden met een van de twee sporen maar meer in het algemeen gelden. Het overzicht is voornamelijk gebaseerd op de twee interviews die ik heb afgenomen bij (oud-)notarissen die in hun werk veel met deze problematiek te maken hebben. Ik sluit wederom af met een tussenconclusie.
4.2 Problemen die optreden bij het gebruik van het eerste spoor
4.2.1 Afwezigheid of het uitblijven van een reactie van een appartementseigenaar
Een van de belangrijkste argumenten voor de wetswijziging in 2005 was dat het vereiste van unanimiteit het onmogelijk maakte de splitsingsakte te wijzigen als een appartementseigenaar niet aanwezig was of niet reageerde op het verzoek om mee te werken aan de wijziging.121 Uit de praktijk blijkt dat veel appartementseigenaars helemaal niet geïnteresseerd zijn in de VvE en de splitsingsakte.122 Toegestuurde correspondentie en/of volmachten blijven daardoor veelal op de bekende ‘stapel’ liggen. Het komt ook voor dat eigenaars niet het gehele jaar in het appartement verblijven of zich in het buitenland bevinden, waardoor de correspondentie hen niet bereikt.123
De mogelijkheid van het wijzigen van de akte op grond van een meerderheidsbesluit heeft dit al een stuk minder problematisch gemaakt. Als er één of
121 Van Velten 2001, p. 1015.
122 Heemstra (interview), bijlage 2 p. 4. 123 Van Velten (interview), bijlage 1 p. 3.
enkele eigenaars niet aanwezig zijn bij de vergadering kan er immers alsnog een geldig besluit worden genomen, mits minimaal vier vijfde van het totaal aantal stemmen vóór is. Hoewel het dus gemakkelijker is gemaakt, is het probleem door de wetswijziging niet geheel weggenomen. Omdat artikel 5:139 lid 2 BW een bepaalde meerderheid eist van het totaal aantal stemmen dat aan de appartementseigenaars toekomt, is het voor een geldig besluit vereist dat minimaal 80 procent van de stemmen ter vergadering vertegenwoordigd is. Dit kan worden gezien als een verkapte quorum-eis.124 Het komt hierdoor voor dat er, ondanks dat meer dan vier vijfde van de appartementseigenaars voor de wijziging is, gebruik gemaakt moet worden van het eerste spoor. Er moet dan alsnog van iedere eigenaar een volmacht worden verkregen (of de eigenaar moet in persoon bij de notaris compareren bij de akte).125 Er is een grote kans dat dit niet lukt, waardoor er vervangende machtiging gevraagd moet worden bij de kantonrechter. Dit maakt de procedure onnodig langdurig en kostbaar.
In het eerste spoor is er een mogelijkheid om via de rechter de stille of afwezige appartementseigenaar te omzeilen. De rechter kan zijn vonnis in plaats van de akte stellen.126 De appartementseigenaar wordt dan gelast om mee te werken aan het wijzigen
van de akte, maar als hij dat niet doet komt het vonnis van de rechter in plaats van de wijzigingsakte.127 Het vonnis wordt vervolgens ingeschreven in de openbare registers.
4.2.2 Voorwaardelijke medewerking
Het komt voor dat een appartementseigenaar slechts onder bepaalde voorwaarden zijn medewerking wil verlenen. Bij gebruik van het eerste spoor heeft een individuele eigenaar een sterke machtspositie. Sommige eigenaars willen slechts meewerken als er ook iets anders wordt gewijzigd wat zij graag willen, zoals de toevoeging van een dakterras aan hun appartementsrecht of een verlaging van de verplichte bijdrage.128 Andere eigenaars willen een geldelijke tegemoetkoming ontvangen in ruil voor hun medewerking.129
124 Heemstra (interview), bijlage 2 p. 4. 125 Heemstra (interview), bijlage 2 p. 4. 126 Artikel 3:300 BW.
127 Van Velten (interview), bijlage 1 p. 2-3. 128 Van Velten (interview), bijlage 1 p. 5. 129 Heemstra (interview), bijlage 2 p. 6.
