4 Wat zijn de praktische problemen die optreden als gevolg van de huidige regeling?
4.4 Overige problemen
4.4.1 De vereiste toestemming van hypotheekhouders
Het probleem dat de meeste irritatie oproept bij de geïnterviewde praktijkjuristen is de toestemming die van elke beperkt gerechtigde en beslaglegger vereist is. In de praktijk zal dit voornamelijk gaan om hypotheekhouders. Zoals in de vorige paragraaf reeds genoemd, moeten alle hypotheekhouders hun toestemming geven voor de wijziging van de akte van splitsing, ook als de bijbehorende eigenaars/hypotheekgevers tegen de wijziging hebben gestemd in de vergadering. Zeker bij grote splitsingen kan het verkrijgen van al deze toestemmingen lang duren, waardoor het wijzigen van de splitsingsakte een nog langduriger en kostbaarder traject wordt.142
Doorgaans zijn hypotheekhouders geen particulieren, maar (grote) banken. De ervaring leert dat het banken vaak niets kan schelen of een splitsingsakte al dan niet gewijzigd wordt. Een praktijkvoorbeeld hiervan is een groot winkelcentrum zoals Winkelhof, waarbij slechts in het winkelgedeelte een verbouwing plaatsvindt. Voor de hypotheekhouders op de woningen maakt dit eigenlijk niets uit.143 Het kan ook zo zijn dat dat banken hun administratie niet op orde hebben.144 Zij reageren dan niet op het verzoek om toestemming te verlenen. Het gevolg daarvan is dat er alsnog vervangende machtiging moet worden gevraagd bij de kantonrechter, ook al was er wel een meerderheid van ten minste vier vijfde van de stemmen in de vergadering van eigenaars. Daarbij is het zo dat als een hypotheekhouder wél reageert op het verzoek, het bijna nooit voorkomt dat hij het verlenen van zijn toestemming zal weigeren.145 Een verandering of verbouwing aan een appartementencomplex zal immers vrijwel altijd een verbetering zijn en dus een waardevermeerdering van het onderpand tot gevolg hebben.146
De achterliggende reden voor het toestemmingsvereiste is op zich duidelijk. De wijziging van de splitsingsakte kan immers invloed hebben op de rechtspositie van beperkt gerechtigden.147 Theoretisch gezien is het daarom ook geen verkeerde bepaling.
142 Heemstra (interview), bijlage 2 p. 2. 143 Van Velten (interview), bijlage 1 p. 1. 144 Heemstra (interview), bijlage 2 p. 2-3. 145 Van Velten 2004, p. 558-559.
146 Van Velten (interview), bijlage 1 p. 2. 147 Verstappen 2010 (1), p. 635.
Het is echter een mooi voorbeeld van hoe theorie en praktijk door elkaar heen kunnen lopen. Nu hypotheekhouders er vrijwel altijd op vooruit zullen gaan in de nieuwe situatie zullen zij vrijwel nooit bezwaar hebben tegen het wijzigen van de splitsingsakte. Zij zullen dus ofwel hun toestemming verlenen, ofwel niet reageren omdat er voor hen onvoldoende belang bij is of zij het simpelweg vergeten. Dit laatste is een bron voor onnodige gerechtelijke procedures. Kortom, de bepaling heeft weinig praktisch nut en brengt voor appartementseigenaars, hypotheekhouders, notarissen en de rechterlijke macht slechts een enorme administratieve rompslomp met zich mee.148
4.4.2 Wijziging van de splitsingsakte in combinatie met een goederenrechtelijke handeling
In paragraaf 2.4.1 heb ik besproken dat als er een stuk grond toegevoegd of onttrokken moet worden aan de splitsing, wijziging van de splitsingsakte sec niet voldoende is. De grond moet daarnaast ook nog worden overgedragen. Zoals bekend zijn er voor een succesvolle overdracht drie vereisten, namelijk een geldige titel, een levering en beschikkingsbevoegdheid. De geldige titel laat ik hier verder buiten beschouwing, dit zal in de meeste gevallen ‘koop’ zijn. Grond is een onroerende zaak, dus de levering geschiedt bij notariële akte.149 Dan de beschikkingsbevoegdheid. Waar het gaat om een verkleining van de splitsing, moet de grond eerst uit de splitsing worden onttrokken door wijziging van de splitsingsakte en daarna worden overgedragen aan de nieuwe eigenaar. Op het moment dat het (gedeeltelijke) perceel niet meer in de splitsing zit, bevindt het zich in een eenvoudige gemeenschap in de zin van titel 3.7.1 BW. Alle eigenaars zijn dus gezamenlijk beschikkingsbevoegd en moeten allen meewerken aan de levering.150
In het geval dat het perceel van de splitsing vergroot wordt, is het belangrijk dat de grond eerst wordt overgedragen aan alle appartementseigenaars gezamenlijk en de splitsingsakte pas daarna gewijzigd wordt om het nieuwe deel in de splitsing te betrekken. Het aanvaarden van (een aandeel in) de eigendom van de grond is een rechtshandeling die verricht moet worden door elke eigenaar.151
148 Van Velten (interview), bijlage 1 p. 5. 149 Artikel 3:3 lid 1 jo. 3:89 lid 1 BW. 150 Artikel 3:170 lid 3 BW.
Als het wijzigen van de splitsingsakte geschiedt met medewerking van alle eigenaars zonder dat er een vervangende machtiging vereist is, brengt een levering geen extra moeilijkheden met zich mee. Elke appartementseigenaar heeft dan immers al een volmacht afgegeven of compareert in persoon bij de wijziging van de splitsingsakte, dus de levering kan daar dan gemakkelijk mee gecombineerd worden. Het probleem ontstaat als er wél een vervangende machtiging is gevraagd, of als er succesvol gebruik is gemaakt van het tweede spoor, maar niet elke appartementseigenaar voor heeft gestemd.152 In die gevallen zullen de eigenaars die niet hebben gereageerd of tegen hebben gestemd ook niet meewerken aan de levering van de grond. De vervangende machtiging van artikel 5:140 BW kan hierbij niet helpen, omdat deze slechts geschreven is voor wijziging van de splitsingsakte en niet voor een juridische levering.153 De kantonrechter is dus niet bevoegd om machtiging te geven voor het verwerven of vervreemden van een perceel grond. In de praktijk blijkt echter dat de rechter dit vaak over het hoofd ziet, waardoor de machtiging alsnog (onbevoegd) verleend wordt.154
4.5 Tussenconclusie
De wetgever heeft in 2005 geprobeerd de regeling voor het wijzigen van de akte van splitsing in appartementsrechten flexibeler te maken, zodat de procedure minder kostbaar en tijdrovend zou worden. Helaas is dit maar ten dele gelukt. Uit de literatuur en interviews met twee juristen is gebleken dat er nog steeds zes belangrijke problemen zijn die in de praktijk kunnen spelen bij het wijzigen van de splitsingsakte.
Bij gebruik van het eerste spoor van artikel 5:139 BW komt het voor dat appartementseigenaars niet aanwezig zijn om te compareren bij de gewijzigde akte of dat zij niet reageren op het verzoek om medewerking te verlenen. Omdat in het eerste spoor de medewerking van iedere eigenaar vereist is, kan de akte niet worden gewijzigd zonder dat er bij de kantonrechter een vervangende machtiging gevraagd wordt. Ook in het tweede spoor kan de passiviteit van appartementseigenaars ervoor zorgen dat de splitsingsakte niet zonder tussenkomst van de rechter gewijzigd kan worden. Dit komt
152 Van Velten (interview), bijlage 1 p. 1. 153 Heemstra (interview), bijlage 2 p. 2. 154 Heemstra (interview), bijlage 2 p. 2.
doordat tenminste vier vijfde van de stemmen die aan de appartementseigenaars tezamen toekomen voor moeten zijn, in plaats van vier vijfde van de stemmen die ter vergadering vertegenwoordigd zijn. Dit wordt gezien als een verkapte quorumeis. Verder zijn er ook eigenaars die wel willen meewerken aan een wijziging, maar slechts onder een bepaalde voorwaarde (zoals een geldelijke vergoeding).
In het tweede spoor kan de wijziging van de splitsingsakte worden tegengehouden door appartementseigenaars die tegen stemmen in de vergadering. Op zich hebben zij het recht om dit te doen, maar als de wijziging strikt noodzakelijk is kan de kantonrechter bevelen dat de akte toch gewijzigd moet worden. Ook is het lastig als er tussen het moment van het nemen van het besluit tot wijziging en het moment van de wijziging zelf nieuwe eigenaars of beperkt gerechtigden ten tonele verschijnen door overdracht van een appartementsrecht. Waarschijnlijk hoeft een nieuwe appartementseigenaar niet meer betrokken te worden bij de wijziging. Schrijvers in de literatuur zijn het er echter niet over eens of er van nieuwe hypotheekhouders nog toestemming verkregen moet worden of niet.
De vereiste toestemming van hypotheekhouders an sich is een bron van ergernis voor de geïnterviewde juristen. Het blijkt dat deze regeling weinig praktisch nut heeft en vooral veel administratieve rompslomp oplevert. Ten slotte is het strikt juridisch gezien bij gebruik van het tweede spoor niet mogelijk om een vergroting of verkleining van het perceel dat in de splitsing is betrokken te bewerkstelligen. Hier komt namelijk een levering van het stuk grond bij kijken, die slechts gedaan kan worden met medewerking van alle appartementseigenaars.
Uit dit hoofdstuk blijkt dat er nog veel praktische problemen en verschillen van inzicht bestaan. In het volgende hoofdstuk schets ik een aantal mogelijke oplossingen voor deze problemen.