Problemen die optreden bij het gebruik van het tweede spoor 1 Een tegenstemmende appartementseigenaar

Ook als er gebruik gemaakt wordt van het tweede spoor, is het soms onmogelijk om de akte van splitsing te wijzigen zonder de gang naar de rechter te maken. Dit is bijvoorbeeld het geval als de appartementseigenaars met gezamenlijk meer dan één vijfde van de stemmen tegen stemmen. Het maakt hierbij niet uit welke reden een eigenaar heeft om tegen te stemmen in de vergadering. Zelfs als een eigenaar slechts een eigen belang heeft dat niet strookt met het belang van de VvE of als hij helemaal geen belang heeft, mag hij gebruik maken van zijn recht om tegen te stemmen. Dit is immers expliciet in de wet bepaald.133

In het geval dat wijziging van de splitsingsakte noodzakelijk is, bijvoorbeeld omdat de feitelijke situatie niet (meer) overeenkomt met de juridische situatie die is

130 _{Dit speelt vooral bij splitsingen waarbij er minder dan vijf stemrechten uitgeoefend kunnen worden; zie}

Kamerstukken II 2003/04, 28614, 5, p. 9.

131 _{Heemstra (interview), bijlage 2 p. 6.} 132 _{Artikel 5:140b BW.}

beschreven in de akte, zijn tegenstemmende appartementseigenaars lastig. Gelukkig kan de kantonrechter uitkomst bieden. Op verzoek van een persoon wiens medewerking of toestemming is vereist voor de wijziging kan de kantonrechter bevelen dat de akte van splitsing gewijzigd wordt.134 Appartementseigenaars zijn verplicht om aan het bevel uitvoering te geven en toestemming van beperkt gerechtigden of beslagleggers is niet meer vereist.135

4.3.2 Goederenrechtelijke wisselingen van eigenaars of beperkt gerechtigden

Zoals hierboven uitgebreid besproken, is het wijzigen van de splitsingsakte al problematisch genoeg als alle appartementseigenaars (en beperkt gerechtigden) dezelfde personen blijven. Het komt echter natuurlijk voor ook dat mensen verhuizen of dat winkeliers de locatie van hun winkel verplaatsen. Doordat deze eigenaars hun appartementsrecht overdragen aan een derde, ontstaat er een andere samenstelling van de vergadering van eigenaars en van de groep van beperkt gerechtigden. Nog lastiger is het als een appartementseigenaar overlijdt, waardoor het appartementsrecht in de boedel valt en gezamenlijk eigendom wordt van de (wellicht talloze of onbekende) erfgenamen.

Als er gebruik gemaakt wordt van het eerste spoor en er een wisseling in eigenaars plaatsvindt voordat de gewijzigde akte gepasseerd is, staat het buiten twijfel dat ook de nieuwe eigenaars medewerking moeten verlenen en dat de nieuwe hypotheekhouders toestemming moeten geven.136 Het gaat immers om degenen die eigenaar zijn op het moment dat de akte gepasseerd wordt. Het is echter de vraag of dit voor het tweede spoor ook zo stellig gezegd kan worden.137 _{Indien er een nieuwe}

appartementseigenaar of hypotheekhouder komt als het besluit als bedoeld in artikel 5:139 lid 2 BW reeds is genomen, waardoor het bestuur de bevoegdheid heeft verworven om de splitsingsakte te wijzigen, moet deze dit besluit dan tegen hem laten gelden?

“Ja”, zo luidt het antwoord van Van Velten.138 Hij maakt de vergelijking met het verenigingsrecht. Als er binnen een ander soort vereniging, bijvoorbeeld een sportvereniging, met een meerderheid van stemmen het besluit is genomen om het

134 _{Artikel 5:144 BW; Van Velten (interview), bijlage 1 p. 2.} 135 _{Artikel 5:145 lid 1 BW.}

136 _{Heemstra (interview), bijlage 2 p. 7.}

137 _{Dit speelt temeer omdat het besluit gedurende drie maanden nadat het genomen is vernietigd kan}

worden door de rechter, artikel 5:140b lid 2 BW.

clubgebouw te verbouwen en dat iedereen daar een bepaald bedrag voor moet bijstorten, zijn nieuwe leden toch gebonden aan het besluit. Zij zullen moeten meebetalen aan de verbouwing, ongeacht of ze van tevoren op de hoogte gesteld zijn. Hij is dus van mening dat als het besluit tot wijziging van de splitsingsakte eenmaal genomen is, eigenaars of beperkt gerechtigden die hun recht pas na die vergadering verworven hebben daar toch aan gebonden zijn.

Verstappen ziet dit iets genuanceerder. Hij meent dat de vergelijking met het rechtspersonenrecht niet te trekken is. Het gaat volgens hem niet om leden of aandeelhouders die met elkaar een vennootschapsrechtelijke relatie hebben, maar om beperkt gerechtigden in een goederenrechtelijke verhouding tot elkaar.139 Hij vindt dat de toestemming van beperkt gerechtigden die hun recht verkrijgen in de periode tussen het nemen van het besluit en het daadwerkelijk wijzigen van de splitsingsakte alsnog vereist is.140 Hij constateert daarbij dat er een inconsequentie in de nieuwe wettelijke regeling geslopen is. Hoewel de appartementseigenaars de akte kunnen wijzigen met vier vijfde van de stemmen, is de toestemming van elke beperkt gerechtigde nodig. Zij hebben daardoor feitelijk een sterkere positie dan de eigenaars. Bovendien verwijzen artikel 5:139 lid 3 en 5:141 BW naar de ‘wijziging van de akte van splitsing’ en niet naar het besluit tot wijziging. Dat duidt er volgens hem op dat, anders dan voor de eigenaars, het moment waarop de toestemming is vereist het moment van het passeren van de akte is, in plaats van het moment van het nemen van het besluit.

Heemstra is dit niet met Verstappen eens. Hij denkt dat de situatie hopeloos zou worden als ook nieuwe eigenaars en beperkt gerechtigden weer betrokken zouden moeten worden in de procedure.141 _{Ook hij maakt de vergelijking met het vennootschapsrecht.}

Nieuwe aandeelhouders zijn gebonden aan een dividendbesluit dat is genomen voordat zij aandeelhouder werden. In het appartementsrecht is dat precies hetzelfde. Als de verkoper van het appartementsrecht de koper niet op de hoogte heeft gesteld van het genomen besluit, kan er voor de koper een aanspraak uit non-conformiteit ontstaan.

139 _{Verstappen 2010 (1), p. 635.} 140 _{Verstappen 2010 (1), p. 636.} 141 _{Heemstra (interview), bijlage 2 p. 7.}