Tijd voor actio:
de oplossing voor de ineffectiviteit van de grensoverschrijdende
Peeters/Gatzen-vordering
Thomas Schoemacher
Abstract
Dit schrijven is een onderzoek naar de effectiviteit van de Peeters/Gatzen-vordering (PGV) ingesteld tegen een verweerder uit een andere EU-lidstaat en een oproep aan de wetgever tot het oplossen van de ontstane ineffectiviteit door het codificeren van deze vordering in de Faillissementswet. Naar aanleiding van HvJ EU Rosbeek/Fortis valt de PGV namelijk niet meer vanzelfsprekend onder de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en toepassing van het Nederlandse recht, maar moet mogelijk in het buitenland worden geprocedeerd. Aan de hand van de drie beginselen achter de Creditors’ Bargain Theorie is de ineffectiviteit van deze grensoverschrijdende vordering onderzocht in verhouding tot de situatie vóór Rosbeek/Fortis. Uit dit onderzoek blijkt dat de Faillissementswet op een aantal punten aangepast dient te worden om de effectiviteit te verhogen. Doordat grensoverschrijdende faillissementen en de daarin voorkomende fraude steeds vaker voorkomen is het namelijk noodzakelijk dat de curator een instrument in handen heeft waarmee hij slagvaardig kan optreden. Door codificatie van deze vordering in de Faillissementswet en invoering van exclusiviteit voor de curator wordt bewerkstelligd dat deze vordering weer in Nederland kan worden beslecht en zodoende beter in staat is om in het voldoeningsbelang van de gezamenlijke schuldeisers te vervullen. Hiertoe wordt ook de invoering van Paulianeuze bewijsvermoedens betoogd.
T.E.R.S. Schoemacher, BSc LL.B. Studentnummer: 11992980
Datum: 26 juli 2019 Masterscriptie Privaatrecht Universiteit van Amsterdam Begeleider: Dhr. mr. C.J.W. Baaij
Inhoudsopgave
Lijst van afkortingen iv
Voorwoord vii
1 Inleiding 1
1.1 Aanleiding . . . 1
1.1.1 HvJ EU Rosbeek/Fortis: de Insolventieverordening niet van toepassing 1 1.1.2 De mogelijke gevolgen: de curator gehinderd in de uitoefening van de grensoverschrijdende PGV . . . 3
1.2 Het onderzoek . . . 4
1.2.1 Probleemstelling . . . 4
1.2.2 Deelvragen . . . 4
1.3 Doel en rechtvaardiging van het onderzoek . . . 5
1.4 Onderzoeksmethode . . . 6
1.4.1 Jurisprudentieonderzoek . . . 6
1.4.2 Rechtseconomisch onderzoek . . . 7
1.5 Plan van behandeling . . . 8
2 De PGV ingesteld tegen een verweerder uit een andere EU-lidstaat 10 2.1 Inleiding . . . 10
2.2 De voornaamste juridische componenten van de PGV en de mogelijke sa-menloop met andere vorderingen . . . 10
2.2.1 De geschonden zorgvuldigheid bij de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers . . . 11
2.2.2 Een separate vordering of de optelsom van individuele schades . . . . 12
2.3 Het bepalen van de rechtsmacht en het toepasselijk recht op een vordering uit onrechtmatige daad aan de hand van Brussel I en Rome II . . . 13
2.3.1 De verschillende bevoegdheidsgronden uit Brussel I . . . 14
2.3.2 De conflictregels uit Rome II . . . 15
2.3.3 De lokalisering van de plaats van de directe schade . . . 15
2.4 De rechtsmacht en het toepasselijk recht op de PGV . . . 17 2.4.1 Het gerecht waar de grensoverschrijdende PGV moet worden ingesteld 17
2.4.2 Het toepasselijk recht dat de grensoverschrijdende PGV beheerst . . 20
2.5 De mogelijke implicaties van de toepassing van buitenlands recht op de ont-vankelijkheid van de curator en de schuldeisers . . . 20
2.6 Conclusie . . . 22
3 De effectieve PGV: het rechtseconomisch toetsingskader 23 3.1 Inleiding . . . 23
3.2 De doelstelling van het faillissement als uitgangspunt . . . 24
3.2.1 Voldoening van de gezamenlijke schuldeisers . . . 24
3.2.2 De ontwikkeling van de doelstellingen van het faillissement . . . 24
3.2.3 De doelstelling van de PGV . . . 25
3.3 Effectiviteit van de PGV: De Creditors’ Bargain Theory . . . 26
3.3.1 De Creditors’ Bargain Theory: de drie beginselen . . . 27
3.4 Conclusie . . . 30
4 De ineffectiviteit van de grensoverschrijdende PGV 31 4.1 Inleiding . . . 31
4.2 Creditors’ Bargain Theory: de grensoverschrijdende PGV minder effectief . 31 4.2.1 Beginsel 1: Maximale opbrengst tegen minimale kosten . . . 31
4.2.2 Beginsel 2: Compensatie voor de wijzing van materiële rechten . . . 36
4.2.3 Beginsel 3: Enkel gericht op het schuldeisersbelang . . . 37
4.3 De beoordeling . . . 38
4.4 Conclusie . . . 39
5 Tijd voor Actio Petriana 40 5.1 Inleiding . . . 40
5.2 Hoe moet de oplossing eruit zien? . . . 40
5.3 De Actio Petriana . . . 42
5.3.1 Bouwen op het Voorontwerp Insolventiewet . . . 42
5.3.2 Introductie van Paulianeuze bewijsvermoedens . . . 43
5.4 Argumenten tegen codificatie . . . 44
5.5 Conclusie . . . 46
6 Conclusie 47 Appendix 50 Bibliografie 53 Jurisprudentie . . . 53
Hof van Justitie . . . 53
Hoge Raad . . . 53
Literatuur . . . 54 Parlementaire Geschiedenis . . . 63
Lijst van afkortingen
aant. aantekening
art. artikel
B.V. Besloten Vennootschap
Bb Bedrijfsjuridische berichten
Brussel I Brussel I bis-verordening
BW Burgerlijk Wetboek
CEPEJ European Commission for the Efficiency of Justice
COM wetgevingsvoorstellen en andere mededelingen van de Commissie van alge-meen belang
e.a. en andere
ECLI European Case Law Identifier
EHRM Europese Hof voor de Rechten van de Mens
EU Europese Unie
EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
FIP Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventierechtpraktijk
Fw Faillissementswet
GS Groene Serie
Hof het Gerechtshof
HR De Hoge Raad der Nederlanden
HvJ Het Hof van Justitie van de Europese Unie/Europese Gemeenschap
i.p.v. in plaats van
IPR Internationaal Privaatrecht
JCER Journal of Contemporary European Research
JIN Jurisprudentie in Nederland
JOR Jurisprudentie Onderneming Recht
m.nt. met noot
MDW Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit
MKB Midden- en Kleinbedrijf
mr. meester
MvO Maandblad voor Ondernemingsrecht
MvV Maandblad voor Vermogensrecht
n.v.t. niet van toepassing
NIPR Tijdschrift Nederlands Internationaal Privaatrecht
NJB Nederlands Juristenblad
NJ Nederlandse Jurisprudentie
NTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht
NTHR Nederlandse Tijdschrift voor Handelsrecht
o.a. onder andere
OECD Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling
ONDR Ondernemingsrecht p. pagina par. paragraaf PGV de Peeters/Gatzen-vordering q.q. qualitate qua Rb. de Rechtbank red. redactie
Rome II Rome II-verordening
rov. rechtsoverweging
TAP Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk
TvCu Tijdschrift voor Curatoren
TvI Tijdschrift voor Insolventie
V&O Vennootschap & Onderneming
WODC Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum
WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie
Voorwoord
Geachte lezer,
Deze scriptie is geschreven in de periode van januari 2019 tot en met juli 2019 en vormt het sluitstuk van de master Privaatrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Hoewel voor de meeste studenten het inleveren van de scriptie betekent dat zij hun studententijd afsluiten, zal ik nog verder gaan met het schrijven van mijn scriptie voor de bedrijfskundemaster Financial Markets and Regulation.
De afgelopen zeven jaren heb ik mij namelijk met veel plezier verdiept in zowel de juridische alsook de economische wetenschap. Door stages, commissies en vele fantasti-sche activiteiten zijn deze gebieden vervolgens ook echt gaan leven en kan ik inmiddels constateren dat ik een werkelijke passie heb ontwikkeld voor het Nederlandse recht. In het bijzonder, neig ik hierbij voornamelijk naar gebieden waar het economische, fiscale en juridische elkaar raken. Ik hoop dan ook dat u bij het verder lezen, deze passie tussen de regels door naar boven ziet komen. In het beste geval hoop ik u zelfs op (andere) ideeën te hebben gebracht door middel van mijn multidisciplinaire insteek.
Tot slot wil ik graag mijn scriptie begeleider dhr. mr. Baaij bedanken voor de goede en kritische begeleiding tijdens het schrijfproces. Ondanks de oceaan-grote afstand, heeft hij mij namelijk bij iedere regel die ik op papier zette, laten nadenken over het waarom achter mijn schrijven, hetgeen heeft zeer bijgedragen aan de kwaliteit van mijn onderzoek.
Rest mij niets anders dan eenieder veel leesplezier toe te wensen.
Hoogachtend,
Thomas Schoemacher Amsterdam, 26 juli 2019
Hoofdstuk 1
Inleiding
1.1
Aanleiding
Op 6 februari 2019 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie geoordeeld dat de Ne-derlandse Peeters/Gatzen-vordering ("PGV") kwalificeert als een burgerlijke- en handels-vordering en daardoor niet als insolventiehandels-vordering.1 Deze onrechtmatige-daadsvordering
die de curator kan entameren tegen een derde die betrokken is bij benadeling van de ge-zamenlijke schuldeisers valt hierdoor, indien ingesteld tegen een verweerder in een andere EU-lidstaat, niet langer onder het materieel toepassingsgebied van de Insolventieveror-dening.2 In tegenstelling tot wat werd verondersteld in de literatuur en de rechtspraak dusver,3 is door deze uitspraak de Brussel I bis-verordening betreffende de rechterlijke
bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en han-delszaken ("Brussel I") van toepassing.4 Dit heeft ten gevolge dat bij bepaling van de bevoegde rechter ten aanzien van deze vordering niet langer wordt aangesloten bij het fo-rum concursus, de rechter van de lidstaat waar de hoofdprocedure van het faillissement is geopend, maar dat moet worden gekeken naar de rechterlijke bevoegdheidsgronden uit Brussel I. Deze uitspraak van het Hof is het antwoord op de prejudiciële vragen van de Hoge Raad van 8 september 2017 inzake Rosbeek q.q./Fortis.5
1.1.1 HvJ EU Rosbeek/Fortis: de Insolventieverordening niet van
toe-passing
Waar de feitelijke constellatie in deze zaak van belang is voor de ontstane problematiek en verder toetsing in dit schrijven, volgt eerst een korte uiteenzetting van de feiten in
1
HvJ 6 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:96 (Rosbeek q.q./Fortis, NK).
2
Verordening (EU) 2015/848 betreffende insolventieprocedures.
3Zie onder andere: Beunk & Schuijling, JOR 2016/247; Bos, WPNR 2018/7183, p. 202; Schuijling, JOR
2018/132 en 133, nr. 7; Tollenaar, FIP 2009/6, p. 177; Veder, JOR 2016/103 en 104, nr. 13; Wessels, JOR 2008/330; Veder, JOR 2013/318. Anders: Bekkum, van & Hees, van, TOP 2014/307; Broeders, JOR 2017/334, nr. 3; Welling-Steffens, ONDR 2018/26, p. 158.
4
Vgl. Beunk, in: GS Faillissementswet, art. 6 IVO(her), aant. 3 en de aldaar geciteerde literatuur en rechtspraak.
5
Rosbeek/Fortis.
Deurwaarder PI heeft twee bankrekeningen bij verschillende banken: een betaalrekening bij Fortis in België ten behoeve van de incasso’s op Belgische debiteuren; en een kwaliteits-rekening bij de Rabobank Sittard-Geleen met daarop de gelden van ongeveer 200 klanten van zijn deurwaarderspraktijk. In september 2008 maakt PI vanuit de kwaliteitsrekening in Nederland EUR 550.000 over naar de betaalrekening in België en neemt dit vervolgens op in contanten. Deze acties leiden ertoe dat PI uit zijn ambt wordt gezet en strafrechtelijk wordt veroordeeld wegens verduistering. PI en PI Deurwaarderskantoor B.V. worden niet veel later dientengevolge failliet verklaard. Meester Rosbeek is aangesteld als curator in beide faillissementen.6
Tijdens de afwikkeling van beide faillissementen, entameert de curator een vordering tegen Fortis tot betaling van EUR 550.000 en stelt dat Fortis onrechtmatig heeft gehan-deld jegens de gezamenlijke schuldeisers door zonder inachtneming van haar wettelijke verplichtingen, mee te werken aan de opname van PI, waardoor de schuldeisers in beide faillissementen zijn benadeeld.7
De basis voor deze vordering is de zogeheten Peeters/Gatzen-vordering. Indien de cu-rator constateert dat een derde onrechtmatig heeft gehandeld ten aanzien van de gezamen-lijke crediteuren van de failliet, is hij gerechtigd tot het instellen van een onrechtmatige-daadsvordering ex artikel 6:162 BW ten behoeve van deze crediteuren tegen de derde gebaseerd op de algemene bevoegdheid van de curator uit artikel 68 Fw tot beheer en vereffening van de boedel,8 zelfs als deze vordering de failliet niet toekwam ten aanzien van de aangesproken derde.9 Wel blijven de individuele crediteuren zelf ook gerechtigd om een eigen (reguliere) onrechtmatige-daadsvordering in te stellen naast de PGV van de curator.10 Doordat deze vordering echter niet expliciet in de wet is opgenomen, maar wordt gebaseerd op het Peeters/Gatzen-arrest uit 1983, is over de precieze toepassing van de PGV veel discussie ontstaan in de literatuur.11
Zo ontstond ook in de onderhavige zaak discussie over de vraag of de Nederlandse rechter wel rechtsmacht toekomt om over het geschil te oordelen op grond van de Insol-ventieverordening, of dat op grond van Brussel I de Belgische rechter zou moeten worden aangezocht. Dit leidt ertoe dat de Hoge Raad in cassatie zich gehouden voelt prejudiciële vragen te stellen over de toepassing van de Insolventieverordening op de PGV.
Het Hof van Justitie oordeelt dat de Insolventieverordening niet van toepassing is op
6
Mr. Rosbeek fungeert als opvolgend curator op de eerder aangestelde mr. Van Dooren.
7Deze wettelijke verplichtingen behelzen o.m. Belgische terrorismefinancierings- en witwasregelgeving. 8
HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ 1983/597 (Peeters q.q./Gatzen).
9
HR 16 september 2005, NJ 2006/311 (De Bont/Bannenberg q.q.).
10
HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD2684, NJ 2005/95, (Lunderstädt/De Kok).
11
HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ 1983/597 (Peeters q.q./Gatzen).
De discussiepunten in de literatuur komen verder aan de orde in Hoofdstuk 2. Vgl. Spinath, TOP 2016/280; Vroom & Kerstens 2015, p. 97-125; Vriesendorp 2013, p. 255-258.
de PGV. Het overweegt hiertoe dat de reikwijdtes van Brussel I en de Insolventieverorde-ning fungeren als communicerende vaten, waarbij de reikwijdte van Brussel I ruim dient te worden uitgelegd en die van de Insolventieverordening slechts beperkt.12 Louter vorde-ringen die direct voortvloeien uit of nauw verband houden met een insolventieprocedure ("insolventievorderingen") vallen onder deze beperkte reikwijdte.13 De juridische grond-slag is hierin doorgrond-slaggevend.14 Volgt de vordering uit het burgerlijke- en handelsrecht dan valt deze onder Brussel I.15Het feit dat een vordering wordt ingesteld door de curator tijdens de insolventieprocedure in het belang van de gezamenlijke crediteuren, verandert deze grondslag niet.16
Waar de juridische grondslag van de PGV de onrechtmatige-daadsvordering uit artikel 6:162 BW is, en dus voortvloeit uit de gewone regels van het burgerlijke- en handelsrechts, oordeelt het Hof dat de PGV onder de reikwijdte van Brussel I valt. Voorts overweegt het daartoe dat de individuele crediteuren ook een zelfstandig vorderingsrecht toekomt naast het vorderingsrecht van de curator en dat deze ook onafhankelijk van het faillissement kan worden ingesteld.
1.1.2 De mogelijke gevolgen: de curator gehinderd in de uitoefening van
de grensoverschrijdende PGV
De Nederlandse rechter is door bovenstaande uitspraak niet langer vanzelfsprekend be-voegd te oordelen over een PGV ingesteld tegen een verweerder in een andere lidstaat, in de hoedanigheid van het forum concursus,17en zal dus moeten onderzoeken of hij bevoegd-heid kan ontlenen aan de bevoegdbevoegd-heidsgrondslagen uit Brussel I. Indien hij bevoegdbevoegd-heid aanneemt, moet hij tevens onderzoeken wat het toepasselijk recht op de PGV is.18 De
In-solventieverordening wijst namelijk naast de bevoegde rechter ten aanzien van de vordering ook het toepasselijk recht aan, de zogenoemde “Gleichlauf”.19 Welk recht van toepassing is op de PGV geschiedt aan de hand van de Rome II-verordening betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen ("Rome II").20 Ook deze verordening komt niet noodzakelijkerwijs uit bij het Nederlandse recht.21
Waar de hoofdregel uit artikel 4 van Brussel I verwijst naar de rechter van de woonplaats van de verweerder (forum rei ), zal de Nederlandse rechter ten aanzien van verweerders uit
12HvJ 9 november 2017, ECLI:EU:C:2017:847 (Tünkers/Expert France) 13
Insolventievorderingen worden uitgesloten van het toepassingsgebied van Brussel I in artikel 1.
14
HvJ 22 februari 1979, ECLI:EU:C:1979:49; HvJ 19 april 2012, ECLI:EU:C:2012:215.
15
HvJ 4 september 2014, ECLI:EU:C:2014:2145 (Nickel & Goeldner); HvJ 9 november 2017, ECLI:EU:C:2017:847 (Tünkers/Expert France); HvJ 20 december 2017, ECLI:EU:C:2017:986 (Valach).
16HvJ 10 september 2009, ECLI:EU:C:2009:544 (GermanGraphics); HvJ 4 september 2014,
ECLI:EU:C:2014:2145 (Nickel & Goeldner).
17Hof Amsterdam 16 september 2008, JOR 2008/330 (Jomed). 18
Kok, JIN 2019/41.
19
Braak, van den, TvI 2019/18; Hufman & Pijl, van der, TAP 2015/1.
20
Kok & Thuijs, TOP 2015/204.
21
andere lidstaten moeten toetsen of hem rechtsmacht toekomt op grond van de alterna-tieve bevoegdheidsgrondslagen uit artikel 7 van de verordening. Een van deze alternaalterna-tieve bevoegdheidsgrondslagen verwijst naar de plaats waar de directe schade zich heeft voor-gedaan en valt samen met de hoofdregel van Rome II.22 Een plaats die, zoals zal blijken in Hoofdstuk 2, ook niet hoofdzakelijk verwijst naar de Nederlandse rechter of naar het Nederlandse recht en bovendien niet eenvoudig te bepalen is wanneer het enkel zuivere vermogensschade betreft.
De onduidelijkheid ontstaan door eerder genoemde uitspraak over de vraag of de rechts-macht en het toepasselijk recht in Nederland kunnen worden gelokaliseerd, doet vermoeden dat deze gepaard gaat met onwenselijke gevolgen voor de toepassing van de PGV door de curator. Zo moet nog maar blijken of de curator überhaupt wel een dergelijke vordering toekomt naar buitenlands recht, en of de rechter-commissaris nog wel de benodigde pro-cesmachtiging zal verstrekken ingevolge artikel 68 lid 2 Fw.23 Langdurige procedures ten overstaan van een buitenlandse rechter, tegen hoge kosten en onder toepassing van een vreemd recht, lijken dan ook niet bij te dragen de effectiviteit van de PGV. Deze vordering is immers gericht op de volledige voldoening van de vorderingen van de schuldeisers op de failliet en dit zal niet worden bereikt door het maken van meer kosten of generen van minder opbrengsten. Maakt dit de PGV ingesteld tegen een verweerder uit een andere lid-staat nu grotendeels illusoir, of zullen de individuele schuldeisers zelf het recht in handen (moeten) nemen? Is de effectiviteit van de PGV in het gedrang gekomen door HvJ EU Rosbeek/Fortis of is hiervoor een oplossing te vinden?
1.2
Het onderzoek
1.2.1 Probleemstelling
Bovenstaande vragen over de effectiviteit van de PGV ingesteld tegen een verweerder in een andere lidstaat en de mogelijke oplossing hiervoor leiden tot de volgende centrale onderzoeksvraag:
“Op welke wijze kan de vermindering in effectiviteit van de PGV ingesteld tegen een verweerder in een andere EU-lidstaat worden opgelost die is ontstaan door HvJ EU Rosbeek/Fortis?”
1.2.2 Deelvragen
Deze probleemstelling vormt het uitgangspunt en omvat een onderzoek naar de effectiviteit en de voorziene en onvoorziene gevolgen van het geldend internationaal privaatrecht op
22
HvJ 30 november 1976, ECLI:EU:C:1976:166, NJ 1977/494 (Kalimijnen).
de grensoverschrijdende PGV en de mogelijke oplossingen hiervoor. Hiertoe wordt de probleemstelling opgedeeld in de volgende deelvragen:
− Hoofdstuk 2:
Tot welke bevoegde rechter en tot welk toepasselijk recht leiden de bevoegdheids-en conflictregels uit Brussel I, respectievelijk Rome II, toegepast op de juridische vormgeving van de Peeters/Gatzen-vordering ingesteld tegen een verweerder uit een andere EU-lidstaat? Welke complicaties heeft dit tot gevolg voor het bestaan van de vordering en de ontvankelijkheid voor van de curator tot het instellen van deze vordering?
− Hoofdstuk 3:
Wat is het doel van de Peeters/Gatzen-vordering daarin, en hoe wordt bepaald of deze vordering daadwerkelijk effectief is?
− Hoofdstuk 4:
Hoe beïnvloedt het van toepassing zijnde IPR de effectiviteit van de grensoverschrij-dende Peeters/Gatzen-vordering in vergelijking tot de bevoegdheids- en conflictregels uit de Insolventieverordening?
− Hoofdstuk 5:
Op welke wijze kan de door HvJ EU Rosbeek/Fortis ontstane ineffectiviteit van de grensoverschrijdende Peeters/Gatzen-vordering worden opgelost? Hoe moet deze oplossing worden vormgegeven?
1.3
Doel en rechtvaardiging van het onderzoek
Het doel van dit onderzoek is het aantonen van de onwenselijke gevolgen van de uitspraak inzake Rosbeek/Fortis ten aanzien van de ontstane ineffectiviteit van de grensoverschrij-dende PGV en het aandragen van een oplossing hiervoor. Hoewel in de literatuur veel discussie bestaat omtrent de toepassing, reikwijdte en wenselijkheid van deze vordering, bestaat nog geen voorbeeld van een eerdere effectiviteitstoetsing van de PGV of een dui-delijk aangedragen oplossing. Ook zijn niet eerder rechtseconomische inzichten gebruikt om te PGV te onderzoeken. Alvorens de oproep te doen aan de wetgever om de PGV te codificeren of enigszins op een andere wijze te laten ingrijpen, is het van belang om te onderzoeken hoe de PGV nu daadwerkelijk functioneert en te kijken naar het verschil in effectief tussen de situatie voor en na codificatie.24
Dit onderzoek moet de discussie in de literatuur omtrent codificatie van de PGV dan ook aanwakkeren, nadat deze naar de achtergrond is vertrokken door het niet overnemen van het Voorontwerp Insolventiewet door de wetgever in 2008. Niet eerder was er namelijk sprake van complicaties omtrent de toepassing van de PGV in het internationaal privaat-recht. Eerdere discussies bleven beperkt tot de toepassing in het nationale privaat-recht. Dit IPR-aspect moet de wetgever doen bewegen de PGV te codificeren in de Faillissementswet en zodoende de complicaties uit de Rosbeek/Fortis-uitspraak te beperken. Zeker nu per 15 april 2019 een nieuwe commissie Insolventierecht is benoemd door de regering, lijkt dit het moment om over te gaan tot actie.25
Het komen tot een dergelijke oplossing, is mijns inziens noodzakelijk aangezien faillis-sementen geen grenzen meer kennen. In een op de vier faillisfaillis-sementen is namelijk al sprake van schuldenaren en schuldeisers in meer dan een EU-lidstaat. Ruim een miljoen MKB-ondernemingen in Europa zijn reeds actief over de landsgrenzen en dit wordt verwacht nog sterker toe te nemen in de komende jaren, waardoor ook grensoverschrijdende faillisse-menten steeds vaker zullen voorkomen. Grensoverschrijdende (insolventie)procedures zijn echter vaak inefficiënt, complex en zeer kostbaar, waardoor schuldeisers relatief zwaarder worden benadeeld dan nodig.26 Het is dan ook van belang om de curator een slagvaardig instrument te geven om dit te voorkomen. De PGV kan deze rol vervullen.
1.4
Onderzoeksmethode
Om tot een antwoord te komen op de bovenstaande probleemstelling en de bijbehorende deelvragen is gebruikt gemaakt van jurisprudentieonderzoek en rechtseconomisch onder-zoek. Hieronder wordt elke methode toegelicht.
1.4.1 Jurisprudentieonderzoek
In het jurisprudentieonderzoek wordt in het licht van de probleemstelling en de op basis daarvan geformuleerde deelvragen in kaart gebracht hoe de PGV juridisch is vormgege-ven en hoe de bevoegde rechter en het toepasselijk recht moet worden bepaald onder de Europese verordeningen.
Er is gekozen om de jurisprudentie met betrekking tot de PGV vanaf 1983 te onder-zoeken, omdat dit het moment is waarop de Hoge Raad deze vordering voor het eerst in de jurisprudentie heeft geconstrueerd. In het jurisprudentieonderzoek is zowel rechtspraak van de Hoge Raad als lagere rechtspraak betrokken. Om meer inzicht te krijgen in de toepassing van de vordering in de praktijk is daarnaast gekeken naar de reglementen en
25
Staatscourant Nr. 21417: Besluit tot benoeming van de voorzitter en de leden van de commissie insol-ventierecht.
26
richtlijnen van Recofa, het landelijk overlegorgaan van rechters-commissaris in faillissemen-ten en surseances van betaling, en Insolad, de vereniging voor insolventierecht advocafaillissemen-ten. Met betrekking tot de bepaling van het toepasselijk IPR op de PGV is voornamelijk ge-bruik gemaakt van recente jurisprudentie op het gebied van het Nederlands- en Europees Privaatrecht. De gebruikte jurisprudentie is zowel afkomstig van het Hof van Justitie als-ook van de lagere Nederlandse rechters, waar zij verantwoordelijk zijn voor de beoordeling van de feitelijke constellatie.
Het jurisprudentieonderzoek vormt het juridisch kader van waarbinnen de probleem-stelling en de deelvragen van dit onderzoek worden beantwoord. Het juridisch kader is het onderwerp van Hoofdstuk 2 van deze scriptie. De feiten- en informatievergaring voor dit onderzoek is afgerond op 26 juli 2019.
1.4.2 Rechtseconomisch onderzoek
Door middel van het rechtseconomisch onderzoek wordt in Hoofdstuk 3 in kaart gebracht wat moet worden verstaan onder effectiviteit in het kader van de PGV en wordt een toet-singskader vormgegeven. In Hoofdstuk 4 vindt vervolgens de daadwerkelijke toetsing van de effectiviteit van de grensoverschrijdende PGV in het post-Rosbeek q.q./Fortis-tijdperk plaatst op basis van dit kader. Deze toetsing wordt gemaakt ten opzichte van de uitgangs-positie waarin de PGV nog valt onder de toepassing van de Insolventieverordenig, waar dit de situatie betreft die ik betoog dat moet worden hersteld door middel van codificatie. Effectiviteit duidt op de mate waarin een bepaalde doelstelling wordt behaald, in dit geval de doelstelling van de PGV. Waar echter geen totstandkomingsgeschiedenis van de PGV bestaat en zodoende geen duidelijke doelstelling is geformuleerd, wordt de doelstelling van de PGV afgeleid uit de de algemene doelstelling van het faillissement en de functie van de instrumenten van de curator daarin. Deze doelstellingen zijn afgeleid uit de Parlemen-taire Geschiedenis vanaf 1896, de jurisprudentie van de Hoge Raad en de vele rapporten, (parlementaire) onderzoeken en wetsvoorstellen die sindsdien zijn uitgebracht. Ook worden hierbij de overwegingen van de Hoge Raad in het kader van de PGV meegewogen.
De PGV moet worden ingesteld ‘ten behoeve van’ de gezamenlijke schuldeisers en is effectief indien zij bijdraagt aan de volledige voldoening van de vorderingen van deze gezamenlijke schuldeisers. Dit is immers hun belang. Des te meer de opbrengst van de PGV wordt gemaximaliseerd, des te effectiever deze is. Waar begrippen als effectiviteit en opbrengstmaximalisatie van origine als economische begrippen kwalificeren, is de toetsing van in hoeverre deze doelstelling wordt bereikt dan ook alleen adequaat te beantwoorden met gebruik van inzichten uit de economie en rechtseconomie. Rechtseconomisch onderzoek kan namelijk een belangrijke bijdrage leveren aan de discussie over de wenselijkheid van het introduceren van bepaalde regelgeving. Hiertoe wordt gebruikt gemaakt van het gedachte-experiment achter de rechtseconomische Creditors Bargain Theory.
zo moet zijn vormgegeven dat schuldeisers in een ex-ante positie, dus zonder op de hoogte te zijn van hun daadwerkelijke positie in faillissement, zouden besluiten tot dezelfde collectieve procedure en zich onthouden van individuele acties. Dit zou er namelijk voor moeten zorgen dat er in het belang van de gezamenlijke schuldeisers wordt gehandeld en dat dit gezamenlijk belang parallel loopt aan het eigen belang van de individuele schuldeisers.
Dit gedachte-experiment biedt de meest praktische inzichten in de effectiviteit van de PGV, waar deze vordering wordt ingesteld ‘ten behoeve van’ de gezamenlijke crediteuren en hun gezamenlijk belang dus ook daadwerkelijk moet dienen. Bovendien is er ook een duidelijke overeenkomst zichtbaar tussen deze theorie en de PGV. De individuele schuldei-sers hebben naast de PGV namelijk ook daadwerkelijk de mogelijkheid om te besluiten tot het instellen van een individuele vordering. Hoewel zeker het een en ander aan deze theorie van de Creditors’ Bargain kan worden afgedaan, vormt zij een algemeen aanvaarde recht-seconomische benadering van faillissementsrechtelijke kwesties. Kritieken en bijstellingen op deze theorie zullen hier buiten beschouwing worden gelaten, waar de achterliggende gedachte het meest van belang is in dit onderzoek.27
1.5
Plan van behandeling
Deze scriptie is als volgt opgebouwd.28 Hoofdstuk 2 bevat allereerst een uiteenzetting van de juridische vormgeving van de PGV, waarbij de mogelijke aangesproken derden, de classificatie van de schade en de vormen van onrechtmatigheid aanbod komen. Deze uiteen-zetting gebruik ik vervolgens in de analyse omtrent de van toepassing zijnde bevoegdheids-en conflictregels uit Brussel I bevoegdheids-en Rome II. Hieruit volgbevoegdheids-en de IPR-rechtelijke uitkomstbevoegdheids-en naar aanleiding van HvJ EU Rosbeek/Fortis. Dit hoofdstuk heeft een analytisch karakter. Om tot de inhoud en de betekenis van een effectieve PGV te komen, verken ik vervolgens in Hoofdstuk 3 de grenzen van het begrip effectiviteit. Vervolgens breng ik in kaart welke factoren van belang zijn voor de totstandkoming van een gedegen toetsingskader voor de PGV aan de hand van de Creditors’ Bargain Theory. Ten slotte geef ik een overzicht van de nadere concretisering van deze factoren. Dit hoofdstuk heeft een verkennend karakter.
Het daaropvolgende hoofdstuk, Hoofdstuk 4, is normatief, rechtseconomisch van aard en toetst de uitkomsten uit het vorige hoofdstuk aan de hand van het eerder gecreëerde
27
Hoekstra, ONDR 2006/55; Verstijlen & Hoekstra, NJB 2009/229; Tuil, NTBR 2011/37.
28
Met het oog op het doel van dit onderzoek worden enkele aspecten buiten beschouwing gelaten. Zo zal niet worden stilgestaan bij de verschillende temporele toepassingsgebieden van de verschillende verorde-ningen. Ik zal enkel gebruik maken van de meest recente versies ervan. De eerdere versies van Brussel I, de Insolventieverordening en Rome II worden daarom buiten beschouwing gelaten, ook al zijn zelfs in de Rosbeek q.q./Fortis-zaak nog niet alle huidige verordeningen temporeel van toepassing. Vorderingen die zijn ontstaan voor het temporeel toepassingsgebied van genoemde verordeningen kunnen dus een andere uitwerking krijgen dan in deze scriptie is vermeld. Ook zal ik gezien de Internationaal Privaatrechte-lijke invalshoek van deze scriptie niet volledig zijn in alle discussiepunten en moeilijkheden rondom de nationale toepassing van de PGV.
toetsingskader omtrent effectiviteit. Dit moet het antwoord geven op de vraag of de grens-overschrijdende PGV nog wel effectief is nu deze niet meer onder de reikwijdte van de Insolventieverordening valt.
Aan de hand van deze conclusie, doe ik in het laatste inhoudelijke hoofdstuk, Hoofd-stuk 5 een oproep tot codificatie van de PGV in de Faillissementswet, opdat de grensover-schrijdende PGV ‘wederom’ onder de Insolventieverordening zal vallen en dat zodoende de Nederlandse rechter deze vordering weer kan beoordelen onder toepassing van het Neder-landse recht. Hierbij neem ik het Voorontwerp van de Commissie Kortmann dat eerder door de wetgever niet is overgenomen als uitgangspunt en bouw daarop voort met enkele aanvullingen om de effectiviteit van de vordering te vergroten. Hierbij sta ik tevens stil bij de mogelijke tegenargumenten, zoals de voorzienbaarheid voor de verweerder. Ik sluit af met een conclusie.
Hoofdstuk 2
De PGV ingesteld tegen een verweerder uit
een andere EU-lidstaat
2.1
Inleiding
In dit hoofdstuk volgt de bespreking van de PGV ingesteld tegen een verweerder uit een andere EU-lidstaat, opdat aan de hand van de juridische kenmerken van deze vordering kan worden bepaald welke rechter bevoegd is om erover te beslechten en onder toepassing van welk recht hij dit moet doen. Dit beoogt antwoord te geven op de eerste deelvraag. Para-graaf 2.2 bespreekt allereerst de belangrijkste kenmerken van de PGV die van belang zijn voor de bepaling van de rechtsmacht en het toepasselijk recht. Zo komen achtereenvolgens de soorten onrechtmatigheid, de mogelijke verweerders en de duiding van de bijbehorende schades aanbod. Dit gaat gepaard met een korte vermelding van de mogelijke samenloop van verschillende vorderingen, waar deze mogelijke samenloop kan leiden tot divergerende bevoegde fora en van toepassing zijnd recht ten aanzien van hetzelfde feitencomplex. Pa-ragraaf 2.3 zet daarop volgend de wijze uiteen waarop de rechtsmacht en het toepasselijk recht moeten worden bepaald aan de hand van Brussel I, respectievelijk Rome II. Waar zowel de bevoegdheids- alsook de conflictregels kunnen leiden naar de plaats van de directe schade, schept paragraaf 2.3.3 een kader hoe deze moet worden gelokaliseerd. Paragraaf 2.4 vervolgt met een plaatsing van de juridische kenmerken van de PGV in dit kader en leidt tot een oordeel omtrent door welke rechter en onder toepassing van welk recht de grensoverschrijdende PGV moet worden beslecht. Tot slot gaat paragraaf 2.5 in op de mogelijke implicaties voor de ontvankelijkheid van de curator (ius agendi ) en het materiële recht van de vordering onder toepassing van buitenlands recht.
2.2
De voornaamste juridische componenten van de PGV en
de mogelijke samenloop met andere vorderingen
Sinds het Peeters/Gatzen-arrest in 1983 is het vaste rechtspraak dat een curator de bevoegd geniet ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers een vordering tot schadevergoeding ex artikel 6:162 BW te entameren, op grond van een door een derde jegens de gezamenlijke
schuldeisers gepleegde onrechtmatige daad. Deze bevoegdheid ontleent de curator aan de hem in artikel 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot het beheer en vereffening van de failliete boedel en bestaat ongeacht of deze ook aan de failliet zelf toekwam.29 Hoewel de vordering geen onderdeel uit maakt van de boedel, behoren de opbrengsten wel tot de boedel en moeten zij daaraan ook worden afgedragen. Ook de individuele schuldeisers blijven bevoegd om een eigen individuele onrechtmatige-daadsvordering in te stellen naast deze vordering van de curator.30
2.2.1 De geschonden zorgvuldigheid bij de benadeling van de
gezamen-lijke schuldeisers
Uit een analyse van de sinds 2001 gepubliceerde rechtspraak op rechtspraak.nl blijkt dat de PGV wordt ingesteld in grofweg de volgende drie categorieën van onrechtmatige gedragin-gen: feitelijke handelingen die bestaan uit noodzakelijke dienstverlening aan benadelende transacties, zoals het verlenen van notariële of bancaire diensten in opdracht van de failliet of zijn wederpartij bij de totstandkoming deze transacties; feitelijke- en rechtshandelingen in de sfeer van bestuurders- en aandeelhoudersaansprakelijkheid; en rechtshandelingen die tevens worden bestreden met de Actio Pauliana uit artikel 42 e.v. Fw.
De PGV wordt in het laatste geval voornamelijk ingesteld als subsidiaire restvordering met de ruime open norm van onrechtmatigheid als vangnet.31 Hierbij moet in het oog wor-den gehouwor-den worwor-den dat indien een succesvolle PGV zal leiwor-den tot schadevergoeding en een geslaagde Actio Pauliana tot vernietiging van de eraan ten grondslag liggende rechts-handeling. De toegevoegde waarde van de PGV zit hem dan ook vooral in die gevallen die overeenkomsten vertonen met paulianeuze transacties, maar die vanwege het ontbreken van een rechtshandeling tussen de gefailleerde en de derde niet op die grond reeds aantastbaar zijn.32 Dit speelde bijvoorbeeld in de casus van Rosbeek/Fortis.
Door de open norm van de onrechtmatigheid beslaat de PGV enerzijds een ruimere kring van mogelijke verweerders en is zij in meer situaties mogelijk van toepassing dan de Actio Pauliana.33 Voor betrokkenheid is namelijk reeds voldoende dat de derde de bena-deling had kunnen voorkomen, maar in plaats daarvan toch zijn, eventueel noodzakelijke, medewerking heeft verleend.34
Anderzijds is de PGV echter beperkt ten opzichte van de Actio Pauliana in de zin dat de Paulianeuze bewijsvermoedens niet van toepassing zijn en de geschonden zorgvuldigheids-norm enkel mag strekken tot bescherming van de gezamenlijke schuldeisers tegen generieke
29
HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ 1983/597 (Peeters q.q./Gatzen); HR 16 september 2005, NJ 2006/311 (De Bont/Bannenberg q.q.).
30
HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD2684, NJ 2005/95, (Lunderstädt/De Kok).
31
Vroom & Kerstens 2015; Gangelen, van & Gispen 2015.
32Spinath, TOP 2016/280. 33
HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1590, NJ 1996/628 (Notarissen THB II).
schade.35 Benadeling van een bepaalde groep schuldeisers voldoet zodoende niet.36
2.2.2 Een separate vordering of de optelsom van individuele schades
Dit collectieve belang achter de bevoegdheid van de curator, wettigt dan ook het feit dat de derde niet alle mogelijke verweren kan inzetten die tegenover individuele schuldeisers wel zouden bestaan.37 Dit verschil tussen de vorderingen heeft aanleiding gegeven tot de discussie over de vraag of de PGV een separate vordering van de curator behelst of moet worden gezien als een optelsom van de individuele vorderingen van de schuldeisers. Een discussie die tevens relevant lijkt voor de lokalisering van de plaats van de directe schade in het kader van Brussel I en Rome II. Bij een separate vordering kan immers sneller de schade op één plaats worden gelokaliseerd.
De conclusie dat het een separate vordering betreft, vindt daarbij steun in het verschil in mogelijke verweren tussen de vorderingen; de gezamenlijke zorgvuldigheidsnorm die moet zijn geschonden; en het feit dat de individuele schuldeisers geen aanspraak maken op volledige vergoeding van de schade door middel van de PGV.38 Zo wordt bijvoorbeeld de rente-aanspraak van de schuldeisers op de boedel, die ontstaat na het moment van faillietverklaring hen ontnomen.39
Het betoog dat het om een optelsom van individuele onrechtmatige-daadsvorderingen gaat is gestoeld op het subsidiaire karakter van de schades van de individuele schuldeisers ten opzichte van de gezamenlijke schade.40 Janssen en Boeve stellen daartoe dat de aard van de schade van de individuele schuldeiser meebrengt dat de afwikkeling van de vordering van de curator en het faillissement wordt afgewacht. De exacte schade van een individuele vordering is namelijk niet eerder te berekenen. Deze schade betreft namelijk het onvoldaan blijvende gedeelte van de vordering van de schuldeisers na uitbetaling van de opbrengsten van de PGV. Hierbij worden wel de algemene faillissementskosten in aftrek gebracht. Ook de Hoge Raad lijkt deze rekensom te hanteren.41
Bovendien is de PGV niet voor overdracht vatbaar zonder toestemming van de ach-terliggende schuldeisers.42 Vroom en Kerstens bespreken bijvoorbeeld, in de context van
de schikkingsbevoegdheid van de curator, dat de rechter een individuele crediteur niet aan een schikking van de curator zal en mag houden. De wet biedt namelijk geen grondslag
35
Janssen & Boeve, TFZI 2009/4.
36HR 19 februari 1988, ECLI:NL:HR:1988:AG5761, NJ 1988/487 (Albada Jelgersma II);
HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4499, NJ 2005/96 (Sobi/Hurks II).
37
Voorbeelden hiervan zijn een beroep op eigen schuld of verrekening.
38
Concl. A-G P. Vlas, ECLI:NL:PHR:2017:427, bij HR 8 september 2017, NJ 2017/351 (Rosbeek q.q./Fortis).
39Concl. A-G J.L.R.A. Huydecoper, ECLI:NL:PHR:2001:AD2684, bij HR 21 december 2001, NJ 2005/95
(Lunderstädt/De Kok I); Vroom & Kerstens 2015, p.118.
40Janssen & Boeve, FIP 2009/4. 41
HR 16 september 2005, NJ 2006/311 (De Bont/Bannenberg q.q.), rov. 3.6.
42
om individuele schuldeisers de beschikking over hun vordering te ontnemen en deze is wel vereist onder artikel 1 van het Eerste Protocol EVRM.43 Dit duidt erop dat de individuele schuldeisers elk een aandeel hebben in de PGV en deze dus niet als een separate vordering van de curator kan gelden.
Opmerking verdient dat het bij het beantwoorden van deze vraag ook uit lijkt te maken hoeveel schuldeisers het betreft. In de situatie waarin de PGV opkomt ten behoeve van vele duizenden schuldeisers met individueel te kleine vorderen, rechtvaardigt het collectieve en proces-economisch belang het feit dat een deel van de vordering, bestaande uit het niet kunnen innen van de rente en de aftrek van faillissementskosten, afwijkt van de individuele vordering. Echter, wanneer er slechts één enkele benadeelde schuldeiser is zonder relevante informatieachterstand ten opzichte van de curator, lijkt de vordering van curator door het verschil in mogelijke verweren, het gebrek aan rente-aanspraak en de faillissementskosten, meer te duiden op een separate vordering.44
De vraag of de PGV een bundeling van individuele vordering betreft en dus een bun-deling van verschillende schades of gezien moet worden als een separate vordering met één schade, is hierdoor dus geenszins duidelijk. Dit maakt de lokalisering van deze zuivere vermogensschade die in de volgende paragraaf aan bod zal komen dan ook niet zonder meer eenduidig.
2.3
Het bepalen van de rechtsmacht en het toepasselijk recht
op een vordering uit onrechtmatige daad aan de hand van
Brussel I en Rome II
Op basis van bovenstaande uiteenzetting over de belangrijkste kenmerken van de PGV is een classificatie te maken van het toepasselijk IPR op deze vordering. Deze paragraaf behandelt allereerst hoe de rechtsmacht ten aanzien van deze vordering moet worden be-paald en gaat vervolgens in op welk toepasselijk recht de aangewezen rechter zal moeten hanteren. Dit gebeurt aan de hand van het opstellen van een algemeen kader uit de juris-prudentie van het Hof van Justitie. Waar de woonplaats van de verweerder en de plaats waar de schadebrengende handeling is verricht veelal zullen leiden naar andere lidstaten, wordt hierbij voornamelijk ingegaan op de lokalisering van de plek waar de initiële zui-vere vermogensschade plaatsvindt, en of dit Erfolgsort zich in Nederland bevindt. Dit valt grotendeels samen met de bepaling van het toepasselijk recht.
43
Vroom & Kerstens 2015, p. 118.
2.3.1 De verschillende bevoegdheidsgronden uit Brussel I
Brussel I heeft als uitgangspunt dat de rechtsmacht toekomt aan de gerechten van het land waar de verweerder woonplaats heeft (forum rei ).45 Op deze manier is het meest voorzien-baar voor de verweerder waar hij in rechte zal worden betrokken. Onder omstandigheden kan daarnaast sprake zijn van ‘alternatieve’ bevoegdheid van andere gerechten. De Eu-ropese wetgever heeft hiervoor gekozen, omdat indien een geschil een nauwere band heeft met een andere lidstaat dan het forum rei, de gerechten van die betreffende lidstaat beter in staat zijn om het geschil te beslechten.46 Zo bevat Brussel I onder meer alternatieve bevoegdheidsregels voor verbintenissen uit onrechtmatige daad. Artikel 7 sub 2 Brussel I bepaalt ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad, dat tevens rechtsmacht toekomt aan de gerechten van de lidstaat waar “het schadebrengende feit zich heeft voor-gedaan of zich kan voordoen”.
Uit vaste jurisprudentie van het Hof blijkt dat de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan wordt gelokaliseerd op de plaats waar de onrechtmatige daad is gepleegd ("Handlungsort") en de plaats waar als gevolg van dit handelen de directe schade zich voordoet ("Erfolgsort").47 Indien het Handlungsort en het Erfolgsort beide in een andere lidstaat zijn gelegen, komt aan de gerechten van beide lidstaten rechtsmacht toe, waardoor de eiser kan kiezen voor welk gerecht hij de verweerder zal oproepen.48 Dit beoogt ervoor te zorgen dat “rechter in de naaste nabijheid van de oorzaak der schade” de rechtsmacht heeft om het geschil te beslechten.49 De bewijsvoering is in dit opzicht namelijk vergemakkelijkt, waar de afstand tussen de rechter en de schade geringer is. Ook blijft dit enigzins voorzienbaar voor de verweerder.50
Het Handlungsort is veelal feitelijk te duiden. Zo vindt het vermeend onrechtmatig niet ingrijpen in Rosbeek/Fortis duidelijk plaats in België. Het Erfolgsort omvat de plaats van de directe initiële schade en wordt beperkt uitgelegd. De schade van een indirect slachtoffer is bijvoorbeeld geen onderdeel van het Erfolgsort onder Brussel I.51 Daarnaast geldt dat ingeval van een meervoudige locus de bevoegdheid van het gerecht waar de schade intreedt beperkt is tot de in dat land geleden schade en niet tot de schade die is geleden in de andere lidstaten, de zogeheten ‘Mosaikbetrachtung’.52 De verdere lokalisering van de
directe zuivere vermogensschade is nader uiteengezet in paragraaf 2.3.3.
45Dit volgt uit artikel 4 Brussel I. 46
Preambule Brussel I onder 16.
47HvJ 30 november 1976, ECLI:EU:C:1976:166, NJ 1977/494 (Kalimijnen), rov. 11; HvJ 11 januari 1990,
ECLI:EU:C:1990:8, NJ 1991, 573 (Dumez), rov. 17.
48
HvJ 30 november 1976, ECLI:EU:C:1976:166, NJ 1977/494 (Kalimijnen).
49
HvJ 30 november 1976, ECLI:EU:C:1976:166, NJ 1977/494 (Kalimijnen).
50
HvJ 16 juli 2009, ECLI:EU:C:2009:475, NJ 2011/349 (Zuid-Chemie).
51HvJ 11 januari 1990, ECLI:EU:C:1990:8, NJ 1991/573 (Dumez). 52
2.3.2 De conflictregels uit Rome II
Waar de Insolventieverordening tevens niet van toepassing lijkt te zijn ten aanzien van het toepasselijk recht, zal de aangewezen rechter ook moeten onderzoeken welk recht van toepassing is op de PGV in kwestie.53 Dit onderzoek geschiedt aan de hand van de Rome II-verordening ("Rome II"), die ziet op het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen, zoals de onrechtmatige daad.54 De hoofdregel uit artikel 4 van Rome II bepaalt het volgende:
“Tenzij in deze verordening anders bepaald, is het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorge-daan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen.”
en verwijst daarmee voor het toepasselijk recht tevens naar het met Brussel I vergelijkbare Erfolgsort. Deze lokalisering wordt tevens verder uitgewerkt in paragraaf 2.3.3. Ook hier geldt de Mosaikbetrachtung.55
Slechts wanneer uit alle omstandigheden van het geval blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijke nauwere band heeft met een andere lidstaat, mag er worden afgeweken van deze hoofdregel uit artikel 4 sub 1 en is het recht van dat andere land van toepassing.56 De rechter kan zodoende in concrete gevallen het recht toepassen van het land waar in het onderhavige geval het zwaartepunt van de zaak ligt. Een dergelijke band bestaat vooral indien er reeds een eerder bestaande, sterk met de onrechtmatige daad samenhangende verhouding tussen de partijen bestond, zoals bijvoorbeeld een contractuele relatie.57
2.3.3 De lokalisering van de plaats van de directe schade
Zoals vermeldt verwijzen Brussel I en Rome II beiden naar de plaats waar de directe schade zich heeft voorgedaan. Waar een zekere samenhang tussen Brussel I enerzijds en Rome II anderzijds gewenst wordt geacht, is voor de formulering van artikel 4 sub 1 Rome II dan ook aansluiting gezocht bij de rechtspraak van het Hof met betrekking tot artikel 7 sub 2 Brussel I.58 Deze jurisprudentie kan dan ook tevens worden gebruikt ter identificatie van de plaats waar de directe schade zich voordoet onder Rome II.59
53
Kok, JIN 2019/41.
54
Kok & Thuijs, TOP 2015/204.
55GS Onrechtmatige daad, art. 4 Rome II, aant. 1. 56
Preambule Rome II onder 18.
57Haentjes & Verheij, Bb 2016/85. 58
De jurisprudentie zal voornamelijk verwijzen naar artikel 5 sub 3 Brussel I. Dit betreft echter de gelijk-luidende bepaling uit de voorgaande verordening. Voor eenduidigheid binnen dit schrijven zal ik echter telkens verwijzen naar de bepaling uit de meest recente verordening.
59
Opmerking verdient wel, dat de doelstellingen achter de bepalingen van Brussel I ener-zijds en Rome II anderener-zijds in belangrijke mate verschillen. De samenhang tussen deze verordeningen mag er echter niet toe strekken dat aan een bepaling van Unierecht een uit-leg wordt gegeven die niet strookt met het stelsel en de doelstellingen van de verordening waarin die bepaling is opgenomen.60 Bij Brussel I staat namelijk een goede rechtsbedeling, het nut van bewijslevering en rechtszekerheid in de vorm van voorzienbaarheid centraal en dient artikel 7 sub 2 nadrukkelijk als uitzondering op de hoofdregel slechts als er een bij-zonder nauwe band bestaat. Bij Rome II daarentegen spelen deze overwegingen nauwelijks een rol en is de plaats van de initiële schade het primaire aanknopingspunt en fungeert als hoofdregel.61 Aanknoping bij de lidstaat waarin de directe schade zich heeft voorgedaan, zorgt namelijk voor een billijk evenwicht tussen de belangen van de verweerder en de be-nadeelde.62 Door dit verschil in doelstelling lijkt Rome II een ruimere uitleg van de plaats waar de directe schade zich voordoet toe te staan dan Brussel I.
Zuivere vermogensschade
In het algemeen geldt dat als de vermogensschade kan worden toegerekend aan een spe-cifiek vermogensbestanddeel, de plaats waar dit bestanddeel zich wordt geacht zich te bevinden kwalificeert als de plaats is waar de schade zich voordoet.63 Gezien het, zoals reeds besproken in paragraaf 2.2.2, bij de PGV louter financiële schade oftewel zuivere vermogensschade betreft, zal ik hier enkel ingaan op hoe deze variant van directe schade moet worden gelokaliseerd.
Ook bij zuivere vermogensschade wordt aansluiting gezocht bij de plaats waar het di-rect getroffen vermogensbestanddeel moet worden gelokaliseerd op het moment van de schadeveroorzakende gebeurtenis.64 Deze plaats kwalificeert echter niet vanzelfsprekend als de plaats waar de directe schade zich voordoet in de zin van de verordeningen. Het Hof heeft namelijk geoordeeld dat de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorge-daan niet zo ruim kan worden uitgelegd, dat het iedere plaats betreft waar de schadelijke gevolgen voelbaar zijn van een feit dat reeds elders daadwerkelijk ingetreden schade heeft veroorzaakt.65 Zo moet concreet worden onderzocht waar de beweerde schade zich heeft voorgedaan.66 Het Hof heeft in enkele arresten feitelijk geduid waar deze locus zich bevond.
60
HvJ 16 januari 2014, ECLI:EU:C:2014:7, NJ 2014/365 (Kainz/Pantherwerke), rov. 20; HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1054 (Dahabshiil).
61
HvJ 16 januari 2014, ECLI:EU:C:2014:7, NIPR 2014/51 (Kainz/Pantherwerke); HvJ 25 oktober 2012, ECLI:EU:C:2012:664, NJ 2013/80 (Folien Fisher).
62
Preambule Rome II onder 15 en 16.
63Preambule Rome II onder 17. 64
Asser/Kramer & Verhagen 2015/998.
65
HvJ 19 september 1995, ECLI:EU:C:1995:289, NJ 1997/52 (Marinari); HvJ 10 juni 2004, ECLI:EU:C:2004:364, NJ 2006/335 (Kronhofer/Maier); HvJ 16 juni 2016, ECLI:EU:C:2016:449, NJ 2018/38 (Universal Music).
In Kronhofer/Maier werd benadrukt dat terughoudend moet worden gehandeld met het lokaliseren van de vermogensschade in het land waar de benadeelde partij woonplaats of het centrum van zijn vermogen heeft, op de enkele grond dat hij daar het financiële verlies leidt.67 De Oostenrijkse Kronhofer had op initiatief van Duitse beleggingsmaat-schappij via de telefoon geïnvesteerd in call opties, maar was hierbij niet gewezen op de financiële risico’s. Nadat het via een Duitse beleggingsrekening geïnvesteerde vermogen in Londen verloren was gegaan, entameerde Kronhofer een onrechtmatige-daadsvordering in Oostenrijk als Erfolgsort, maar was hierin niet ontvankelijk. Het Hof oordeelde namelijk dat het Erfolgsort was gelegen in Duitsland aangezien daar het geld door Kronhofer op de beleggingsrekening was gestort. Een ander oordeel zou namelijk leiden tot de conclusie dat deze plaats standaard samenvalt met het forum actoris, hetgeen in strijd is met het algemeen criterium van de woonplaats van verweerder.
Ook het Universal Music-arrest benadrukte dat hiervoor meer aanknopingspunten in de woonplaats van de benadeelde waren vereist.68 Het Hof overwoog daartoe dat bij gebreke van andere aanknopingspunten, als ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ niet de lidstaat kwalificeert waar de schade is ingetreden, wanneer die schade uitsluitend bestaat in een financieel verlies dat rechtstreeks intreedt op de bankrekening van de verzoeker en het rechtstreekse gevolg is van een onrechtmatige gedraging, die zich heeft voorgedaan in een andere lidstaat.
Deze rechtsregel werd bevestigd in Löber, maar leed wel tot een andere uitkomst.69 In de
onderhavige zaak bleek namelijk wel dat de specifieke omstandigheden van het hoofdgeding tezamen bijdroegen tot toekenning van bevoegdheid aan de Oostenrijkse rechter. Naast dat Oostenrijk haar woonplaats was, had zij alle betalingen betreffende de beleggingstransactie via een Oostenrijkse bankrekening verricht voor certificaten die zij op de Oostenrijkse secundaire markt verkreeg. Zelfs de informatie die haar had bewogen deze transacties te verrichten had zij verkregen in haar woonplaats, waardoor het Erfolgsort voorspelbaar was voor de verweerder onder Brussel I.
2.4
De rechtsmacht en het toepasselijk recht op de PGV
2.4.1 Het gerecht waar de grensoverschrijdende PGV moet worden
in-gesteld
Wanneer de zojuist besproken bevoegdheidsregels van Brussel I worden toegepast op de PGV, leidt dit tot de volgende fora. Als uitgangspunt is de rechter bevoegd van de woon-plaats van de verweerder op basis van artikel 4. Gezien ik in dit schrijven enkel de PGV
67
HvJ 10 juni 2004, ECLI:EU:C:2004:364, NJ 2006/335 (Kronhofer/Maier).
68HvJ 16 juni 2016, ECLI:EU:C:2016:449, NJ 2018/38 (Universal Music). 69
bekijk die is ingesteld tegen een buitenlandse verweerder, zal dit dus altijd leiden tot rechts-macht buiten Nederland. Ook de alternatieve bevoegdheidsgrond van het Handlungsort zal door de feitelijke bepaalbaarheid niet vanzelfsprekend leiden tot bevoegdheid van de Nederlandse rechter.70 Zo heeft Fortis in Rosbeek/Fortis naast haar vestigingsplaats ook in België in strijd met de aldaar geldende wet- en regelgeving, nagelaten om de opname van het geld te stoppen.
Voorts is het Erfolgsort echter moeilijker te bepalen, zoals is gebleken in de vorige paragraaf. Het mag immers enkel de plaats van de directe schade betreffen ongeacht de indirecte gevolgen die daaruit voortvloeien. Het is dus ook ten aanzien van de PGV maar de vraag waar deze directe schade zich bevindt. Zoals alle begrippen binnen Brussel I en Rome II, moet ook de plaats waar de schade is ingetreden autonoom worden bepaald en kan niet worden aangesloten bij de Nederlandse jurisprudentie.71 Drie mogelijkheden doen zich hierbij voor.
Het eerste mogelijke Erfolgsort bevindt zich in de plaats waar het voor verhaal vat-bare maar verdwenen vermogensbestanddeel van de failliet zicht bevindt.72 Dit zou in Rosbeek/Fortis bijvoorbeeld de plaats betreffen van de bankrekening waarvan de contante opnames zijn geschiedt.
De tweede mogelijkheid wordt geopperd door Van den Braak en sluit aan bij de plaats waar het faillissement is uitgesproken en waar dus de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsvermogen zich manifesteert.73 Dit zou het Erfolgsort in
Ros-beek/Fortis en voor iedere andere PGV steeds in Nederland plaatsen. Dit voorstel wordt ook gedaan door Stein, die daartoe stelt dat de schade weliswaar wordt geleden in de ver-mogens van de individuele schuldeisers, maar erin bestaat dat zij bij het nemen van verhaal op diens vermogen minder voldaan krijgen dan zonder de onrechtmatige daad het geval zou zijn geweest.74 Beide auteurs nemen hierbij de wenselijkheid van het in Nederland
procederen voor de curator in overweging. In het licht van de uitspraken van het Hof van Jusitie inzake Dumez en Kronhofer/Maier vraag ik mij echter af of dit wel als de directe schade kwalificeert en niet als een gevolg. Dit zou namelijk betekenen dat het Erfolgsort standaard samenvalt met het forum actoris en niet met het uitgangspunt van het forum rei. Hetgeen onwenselijk wordt geacht.
Bovendien zou bovenstaande benadering betekenen dat indien een schuldeiser niet in Nederland is gevestigd, het Erfolgsort van de PGV afwijkt van het Erfolgsort van de individuele onrechtmatige-daadsvordering. Hierdoor kan een situatie ontstaan waarin de verweerder zich voor gerechten in verschillende lidstaten zal moeten verweren. Reeds voor
70
Braak, van den, TvI 2019/18.
71
Strikwerda 2015, p. 14.
72Braak, van den, TvI 2019/18; Kok, JIN 2019/41. 73
Braak, van den, TvI 2019/18.
de uitspraak inzake Rosbeek/Fortis constateert Welling-Steffens dat dit niet de bedoeling van de Europese wetgever kan zijn.75 Deze observatie lijkt ook te volgen uit HvJ EU Rosbeek/Fortis zelf. Het arrest doet vermoeden dat het Hof het onwenselijk acht dat de vorderingen van een individuele schuldeiser en de door de curator ingestelde PGV voor IPR-doeleinden anders worden behandeld, terwijl het (deels) dezelfde vordering betreft.76 Stein doet voorts de suggestie dat voor het Erfolgsort van de individuele schuldeiser tevens kan worden aangesloten bij de boedel. Hij ziet in het licht van het arrest namelijk geen ruimte om deze individuele vorderingen anders te behandelen dan de PGV.77Het lijkt mij echter onwaarschijnlijk dat het Hof hier in mee zal gaan. Met het oog op de voorzien-baarheid en de goede rechtsbedeling, is het meer juist om de plaats waar het boedeltekort is ontstaan niet aan te aanmerken als de plaats waar de directe schade van de individuele vorderingen, noch de schade van de PGV is ontstaan. Bij een gebrek aan aanknopings-punten zoals vereist door de arresten inzake Universal Music en Löber, kan namelijk niet standaard worden aangesloten bij het centrum van het vermogen van de benadeelde. Een andersluidende uitspraak door een aangezochte rechter zou bovendien aanleiding geven aan de verweerder in een zaak om bevoegdheidsincidenten in te stellen of door te procederen in hoger beroep en cassatie met de bijbehorende financiële consequenties.
Als derde mogelijkheid is te betogen dat voor de rechtsmacht kan worden aangesloten bij de plaatsen van de schade van de verschillende schuldeisers en niet bij de plaats waar de boedel zich bevindt. In paragraaf 2.2.2 is namelijk reeds geconstateerd dat het onduidelijk is of de PGV moet worden gekwalificeerd als een separate vordering van de curator of als een bundeling van de verschillende vorderingen. Indien dit laatste standpunt wordt aan-gehangen, kan niet meer vanzelfsprekend worden aangesloten bij de plaats waar de boedel zich bevindt. Bij een Nederlandse failliet met één schuldeiser in België, één schuldeiser in Luxemburg en één schuldeiser in Duitsland, lijken verschillende Erfolgsorten mogelijk en moet op basis van de Mosaiekbetrachtung de vordering voor ipr-doeleinden wordt opge-knipt.78 Het ligt in deze situatie echter niet voor de hand dat de curator zijn vordering zal entameren voor gerechten in meerdere lidstaten. Hij is dan immers eenvoudiger af door te procederen in het forum rei of het Handlungsort.
Bovendien geldt in alle drie de bovenstaande situaties dat voor het lokaliseren van het Erfolgsort tevens andere bijzondere omstandigheden van de zaak er eveneens aan bij moeten dragen dat de bevoegdheid komt te liggen bij het gerecht van de plaats waar zuiver financiële schade is ingetreden.79 De vraag is dan ook welke bijzondere aanknopingspunten kunnen worden gevonden om de plaats van de directe schade in Nederland te lokaliseren.
75
Welling-Steffens, JOR 2018/164.
76
Vgl. HvJ 6 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:96 (Rosbeek/Fortis), rov. 35.
77Stein, JBPR 2019/12. 78
Stein, JBPR 2018/39.
Een vraag die sterk afhankelijk is van de feitelijke constellatie. De locatie van de boedel zou een dergelijke factor kunnen zijn, maar lijkt op zichzelf niet voldoende. Het Hof heeft immers bewust ervoor gekozen om de rechtsmacht daar niet standaard bij de laten aansluiten. Volgens de preambule van Brussel I is het namelijk alleen gerechtvaardigd om af te wijken van de hoofdregel, indien daarmee de procesinrichting en bewijsvergaring wordt vergemakkelijkt.80
Per feitencomplex van de PGV moet zodoende worden onderzocht of zich genoeg aan-knopingspunten met Nederland voordoen om de Nederlandse rechter bevoegdheid toe te kennen. Dit lijkt niet vanzelfsprekend het geval, hetgeen zal beteken dat de curator in het buitenland zal moeten procederen.
2.4.2 Het toepasselijk recht dat de grensoverschrijdende PGV beheerst
Waar bij het bepalen van de rechtsmacht de curator de keuze heeft tussen verschillende bevoegdheidsgronden en het Erfolgsort slechts een van deze gronden betreft, kent Rome II hoofdzakelijk maar een conflictregel die bepaalt wat het toepasselijk recht op de PGV moet zijn. Deze conflictregel volgt uit artikel 4 van de verordening en sluit tevens aan bij het Erfolgsort, zoals reeds besproken in de vorige paragraaf. De mogelijkheden met betrekking tot het Erfolgsort van de PGV zal ik hier dan ook niet herhalen. Echter, een opmerking is wel op zijn plek. Het verschil in doelstelling tussen Brussel I en Rome II kan er namelijk voor zorgen dat het Erfolgsort onder Rome II minder terughoudend behoeft te worden ingevuld. Onder Rome II draait het namelijk om een billijk evenwicht tussen de belangen van de benadeelde en de verweerder.81 De vraag blijft echter of dit ervoor kan zorgen dat het Erfolgsort eerder in Nederland kan worden gelokaliseerd. Waarschijnlijk acht ik het niet, waar dit ervoor kan zorgen dat een ander recht van toepassing is op de individuele vordering dan het recht dat van toepassing is op de vordering van de curator. Een afwijking die kan resulteren in de veroordeling van de verweerder ten aanzien van de ene vordering en geen veroordeling ten aanzien van de ander.82
2.5
De mogelijke implicaties van de toepassing van
buiten-lands recht op de ontvankelijkheid van de curator en de
schuldeisers
Indien daadwerkelijk de conclusie volgt dat geen rechtsmacht aan de Nederlandse rechter toekomt en ook het Nederlandse recht niet van toepassing is op de vordering, kan dit allerhande complicaties met zich mee brengen. Gelet op het bijzondere karakter van de
80COM (2003) 427 def., p. 11-13. 81
Preambule Rome II onder 15-17.
PGV moet namelijk worden bekeken of het buitenlandse recht een dergelijke vordering erkent, toestaat of dat in het toepasselijk recht een vergelijkbare rechtsfiguur bestaat.83 Is dit namelijk niet het geval, dan treedt de situatie op dat het onzeker is of de vordering onder dat recht kan worden beslecht en kan dit leiden tot niet-ontvankelijkheid van de curator in zijn PGV.84
In de conclusie bij het Rosbeek/Fortis-arrest maakt advocaat-generaal Spier een on-derscheidt tussen het ius agendi van de curator om de PGV te entameren en het materiële recht van de schuldeisers om naast deze vordering een eigen vordering te adiëren.85 Het toepasselijk recht dat het vorderingsrecht van de curator niet erkent of toestaat, leidt enkel tot niet ontvankelijkheid van de curator en betekent niet automatisch dat het materiële recht van de schuldeisers ook wordt aangepast.86 Dit betekent echter dat de PGV niet meer kan worden ingesteld en dat de schuldeisers zelf zullen moeten procederen.87
Daarnaast kan het zo zijn dat de vergelijkbare rechtsfiguur onder het buitenlands recht andere complicaties tot gevolg heeft. Indien de vergelijkbare rechtsfiguur namelijk tot de exclusieve bevoegdheid van de curator behoort, zal het materiële recht van de schuldeisers vervallen en zullen zij niet meer in staat zijn om hun individuele vordering in te stellen.88 Dit is bijvoorbeeld het geval onder toepassing van het Duitse recht. Het Duitse recht erkent een collectieve vordering ingesteld door de curator, maar staat niet toe dat de schuldeisers ook individuele vorderingen instellen.89 Dit geldt tevens voor het Belgische recht, dat het waarschijnlijke Erfolgsort in Rosbeek/Fortis zal zijn.90 Hierdoor vervalt in beginsel dus het
materiële recht van de individuele schuldeiser en komt enkel de curator nog zijn vordering toe. Op andere mogelijke complicaties voor het materiële recht van de PGV wordt verder ingegaan in paragraaf 4.2.1. Deze gevolgen voor het materiële recht zien namelijk op de inhoudelijke beoordeling van de vordering en niet op de ontvankelijkheid van de curator, dan wel de schuldeisers.
Verder doet zich ook een mogelijke complicatie voor indien de PGV wordt gecombi-neerd met de andere instrumenten van de curator, zoals de Actio Pauliana en een 2:248 BW-vordering. Het is namelijk gebruikelijk in de praktijk dat de PGV dient als subsidiaire vordering ten aanzien van het hetzelfde feitencomplex. Waar de Insolventieverordening op
83
Kok, JIN 2019/41.
84
Braak, van den, TvI 2019/18.
85Concl. A-G Spier, bij HvJ 6 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:96. 86
Coninck-Smolders, de & Heuvel, van den, TvCu 2019/2.
87Het ontbreken van de mogelijkheid voor de curator om zijn vordering in het buitenland in te stellen, zou
kunnen betekenen dat de Nederlandse rechter toch bevoegdheid aanneemt als forum necessitatis. Dit volgt uit artikel 9 Rv, waarin is geregeld dat indien een rechtsingang in het buitenland ontbreekt of het niet gevergd kan worden van de eiser om een procedure in het buitenland te beginnen, de Nederlandse rechter toch bevoegdheid kan aannemen. Deze bepaling dient echter zeer restrictief uitgelegd te worden. Vgl. Kramer, NIPR 2002, p. 283; Ibili, diss. 2006, p. 120 e.v.
88
Andel, van 2006, p. 66 e.v.
89Balz & Landfermann, aantekening 1 bij 92 InsolvenzOrdnung; Braun 2004, aantekening 1 bij § 92 InsO. 90
deze instrumenten juist wel van toepassing is, kan de situatie ontstaan dat ten aanzien van de PGV de buitenlandse rechter bevoegd is en ten aanzien van de Actio Pauliana de Nederlandse rechter. Hierdoor zal de curator bij verschillende gerechten moeten procede-ren.91 Waar dit tevens onwenselijk werd geacht door de Europese wetgever, biedt artikel 6 lid 2 Insolventieverordening de mogelijkheid tot objectieve cumulatie, inhoudende dat beide acties ingesteld kunnen worden bij het forum rei.92 Dit zorgt er echter niet voor dat de Nederlandse rechter bevoegdheid verkrijgt ten aanzien van de PGV en kan bovendien overbodig zijn indien de curator ook in de buitenlandse procedure niet-ontvankelijk blijkt.
2.6
Conclusie
In dit hoofdstuk is de juridische vormgeving van de PGV uiteengezet. Hierbij is ge-keken naar de verschillende vormen van onrechtmatig handelen die deze onrechtmatige-daadsvordering van de curator kan bestrijden en is gekeken naar de mogelijke samenloop met andere instrumenten van de curator daarbij. Tevens is onderzocht of deze vordering ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers kwalificeert als een bundeling van individuele vorderingen of als een eigen separate vordering van de curator. De conclusie dat het een bundeling van individuele vorderingen zou betreffen, doet namelijk vermoeden dat het ook om een bundeling van individuele schades moet gaan. Dit lijkt van belang voor de toetsing van het toepasselijk internationaal privaatrecht.
Deze toetsing is uitgevoerd in het tweede onderdeel van dit hoofdstuk. Op basis van de bevoegdheids- en conflictregels uit Brussel I en Rome II is namelijk onderzocht welke rechter rechtsmacht toekomt ten aanzien van de PGV en onder welk toepasselijk recht hij deze moet beslechten. Hierbij is gekeken of deze bevoegdheids- en conflictsregel kunnen leiden tot bevoegdheid van de Nederlandse rechter en toepassing van Nederlands recht. Aangezien de hoofdregel van het forum rei en de alternatieve bevoegdheidsgrond van het Handlungsort in de meeste gevallen niet zullen leiden tot rechtsmacht in Nederland, is hoofdzakelijk onderzocht of het Erfolgsort rechtsmacht in Nederland kan bewerkstelligen. Dit Erfolgsort is tevens ook de plaats waar Rome II het toepasselijk recht op baseert. Hoewel de literatuur drie mogelijke Erfolgsorten onderscheidt, lijkt het onwaarschijnlijk dat het Erfolgsort automatisch in Nederland kan worden geplaatst. Dit zou namelijk standaard samenvallen met het forum actoris en daarmee afwijken van de hoofdregel. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het zeer waarschijnlijk is dat de PGV bij een gerecht in een andere lidstaat moet worden aangebracht en ook onder buitenlands recht zal worden beslecht. Een conclusie die de nodige implicaties kan hebben voor de ontvankelijkheid van de curator in zijn vordering en het materiële recht van de schuldeisers.
91
Stein, JBPR 2019/12.
92
Hoofdstuk 3
De effectieve PGV: het rechtseconomisch
toet-singskader
3.1
Inleiding
In dit hoofdstuk staat de tweede deelvraag centraal. Deze deelvraag beoogt een toet-singskader te scheppen voor de beoordeling van de effectiviteit van de PGV die wordt geëntameerd tegen een verweerder uit een andere EU-lidstaat. Dit hoofdstuk is als volgt ingericht. Allereerst wordt in paragraaf 3.2 het doel van de PGV geformuleerd. Hiertoe wordt eerst onderzocht hoe de voornaamste doelstelling van het faillissement, bestaande uit de voldoening van de gezamenlijke schuldeisers, zich verhoudt tot de in de loop der jaren ontstane nevendoelstellingen, zoals reorganisatie en fraudebestrijding. Waar de PGV namelijk een parlementaire totstandkomingsgeschiedenis en een daarin helder omschreven doelstelling ontbreekt, moet de deze doelstelling worden afgeleid uit de doelstellingen van het faillissement in het algemeen en de overwegingen van de Hoge Raad omtrent de vor-dering zelf. In paragraaf 3.3 wordt vervolgens toegelicht wat moet worden verstaan onder een effectieve PGV aan de hand van Creditors’ Bargain Theory en op welke wijze dit moet worden getoetst. Het gerezen effectiviteitsvraagstuk kan immers enkel mét inachtneming van rechtseconomische inzichten worden beoordeeld. De PGV poogt te bewerkstelligen dat de gezamenlijke schuldeisers zoveel mogelijk worden voldaan in hun vorderingen op de failliet door middel van opbrengstmaximalisatie. Een onderwerp dat de kern raakt van de economische wetenschap. De subparagrafen 3.3.1 en 3.3.2 bevatten een verdere uitwerking van deze theorie een nadere invulling van het toetsingskader door middel van enkele kwan-titatieve en kwalitatieve maatstaven. Aan de hand van de criteria die in dit hoofdstuk worden gepresenteerd, volgt in Hoofdstuk 4 de uiteindelijke toetsing. Paragraaf 3.4 sluit af met enkele concluderende opmerkingen.
3.2
De doelstelling van het faillissement als uitgangspunt
3.2.1 Voldoening van de gezamenlijke schuldeisers
De huidige Faillissementswet en de daarin opgenomen faillissementsprocedure dateren uit het einde van de negentiende eeuw en zijn sindsdien vrijwel ongewijzigd gebleven. Het initiële doel van de Nederlandse faillissementsprocedure is het beschermen van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Deze doelstelling werd bij de totstandkoming in 1896 door de wetgever als volgt onder woorden gebracht:93
“De instelling van het faillissement beoogt niets anders dan, bij staking van betaling door de schuldenaar, diens vermogen op een billijke wijze onder al zijne schuldeischers, met eerbiediging van ieders recht te verdelen, en het gehele samenstel der bepalingen, welke in eene faillietenwet worden gevonden, heeft geen ander doel dan die billijke verdeeling voor te bereiden, te waarborgen en te bewerkstelligen.”
De curator, die op grond van artikel 68 Fw, is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel, zal zich bij de vervulling van zijn taak en het inzetten van zijn instrumenten dan ook naar dat doel moeten richten.94 De curator moet zich bij zijn handelen zodoende laten leiden door het belang van de gezamenlijke crediteuren dat bestaat voldoening van hun vordering. Voor de belangen van andere betrokkenen zoals de failliet zelf of de werknemers is in de eerste plaats geen ruimte zolang er geen vordering op de failliet aan ten grondslag ligt.95 Toch lijkt deze opvatting in de loop van de tijd te zijn uitgebreid.96 Dit doet de vraag rijzen of het doel dat de wetgever in 1896 met de faillissementswet voor ogen stond nog steeds als enige geldt, of dat er inmiddels vanuit moet worden gegaan dat het faillissement ook andere doelstellingen heeft.97
3.2.2 De ontwikkeling van de doelstellingen van het faillissement
Deze vraag kwam ook veelvuldig aan de orde bij de verschillende commissies en werk-groepen ingesteld ter evaluatie of aanpassing van het faillissementsrecht. Zo constateert de MWD98-werkgroep herziening faillissementsrecht reeds in 2001 dat met het oog op het vereiste vertrouwen in het maatschappelijk verkeer de centrale doelstelling van het Neder-landse insolventierecht nog steeds primair dient te blijven gericht op voldoening van de schuldeisers, maar dat ruimte is ontstaan voor nevendoelstellingen. Zij overweegt dat een
93
Kortmann & Faber 1994, p. 27.
94Van Hees, TvI 2004/45; Artikel 68 Fw is tevens de grondslag van de PGV. 95
Hufman 2015.
96
Zaal 2014, par. 6.5.4.
97
Van Hees, TvI 2004/45.
98
