Om tot de beoordeling van de effectiviteit van de grensoverschrijdende PGV te komen, moet worden bezien of de schuldeisers in een ex ante hypothetische onderhandeling een- zelfde vorderingsrecht zouden overeenkomen als de huidige PGV of dat zij een andere vormgeving zouden verkiezen. Hierbij wordt steeds de vergelijking gemaakt met de si- tuatie onder de Insolventieverordening waar de Nederlandse rechter bevoegd zou zijn om onder toepassing van Nederlands recht over de vordering te oordelen. Dit schrijven be- toogt namelijk dat de IPR-gevolgen van HvJ EU Rosbeek/Fortis ervoor hebben gezorgd dat de grensoverschrijdende PGV niet langer kwalificeert als een effectief instrument van de curator. Deze ineffectiviteit zal ertoe kunnen leiden dat de schuldeisers zich niet langer onthouden van hun eigen vordering en zodoende common pool problemen veroorzaken.
De hypothetical bargain die de schuldeisers in het gedachte-experiment van de Creditors’ Bargain Theory sluiten, is vormgegeven aan de hand van drie beginselen die hierboven reeds zijn besproken en getoetst. Bij gebrek aan duidelijke kwantitatieve conclusies, komt het hier echter niet tot een eensluidend antwoord. Niettemin zijn in deze bijdrage de contouren van de verschillende argumenten aangebracht, die in deze hypothetische onderhandeling een rol zouden spelen. Dit is dan ook geheel in lijn met de theorie zelf.160 De schuldeisers moeten immers zonder hun positie te kennen een regeling overeenkomen die hen, er in het algemeen van weerhoudt zelfstandig actie te ondernemen en het over te laten aan de curator. In deze onderhandeling kunnen zij dan ook geen verschil maken tussen een PGV ingesteld tegen een Franse verweerder, waar geen griffierecht wordt geheven, of een Duitse verweerder waar het hoogste griffierecht in Europa wordt geheven. Zij zullen in algemene zin moeten besluiten of zij de PGV tegen een buitenlandse verweerder steeds willen laten vallen onder de Insolventieverordening of onder Brussel I en Rome II. Deze beslissing kan immers niet per geschil opnieuw worden genomen en is de maatstaf die de PGV onder de Creditors’ Bargain Theory laat kwalificeren als effectief of ineffectief.
Hoewel er echter PGV’s denkbaar zijn waarin procederen onder toepassing van bui- tenlands recht bij een rechter in een andere lidstaat leidt tot een betere uitkomst voor de schuldeisers, is het onduidelijk en onzeker of de grensoverschrijdene PGV onder Brussel I en Rome II per definitie van toegevoegde waarde is. Deze ontstane onduidelijkheid re- sulteert in het feit dat de gezamenlijke schuldeisers ex ante niet in staat zijn te bepalen of de vordering van de curator het meeste zal bijdragen aan de maximale opbrengst in
159
Kemp 2015, p. 503 e.v.
160
vergelijking met hun eigen acties. Dit betekent volgens de Creditors’ Bargain Theory dat de schuldeisers niet zullen besluiten om een dergelijke vordering overeen te komen, waar zij hun eigen recht niet zullen willen bargainen, indien zij hiervoor geen compensatie ont- vangen. Indien zij namelijk in het specifieke geval zien dat de PGV niet voordelig voor hen uitpakt, zullen zij prikkels voelen om een eigen actie in te stellen. De conclusie die hieruit volgt, is dat er voor de grensoverschrijdende PGV onder toepassing van Brussel I en Rome II geen inherente economische rechtvaardiging bestaat, waar deze dus ineffectief is ten opzichte van de situatie onder de Insolventieverordening.161
Hiermee onderschrijf ik Spinath’s belangrijkste aarzeling tegen de PGV. Waar de PGV namelijk een toepassing beoogt te zijn van de taak van de curator tot beheer en de veref- fening van de boedel en de curator optreedt als belangenbehartiging van de schuldeisers, moet deze vordering de curator ook daadwerkelijk in staat stellen zijn taak beter uit te voeren. De PGV vindt immers zijn rechtvaardiging in de gedachte dat de curator beter in staat is de vordering zo effectief mogelijk uit te oefenen.162 De curator beschikt name- lijk veelal over een betere bewijspositie en zal ook beter in staat zijn om te beoordelen of bepaalde schuldeisers benadeeld zijn en uit dien hoofde een vordering hebben.163 Nu de rechtspraak zich echter in zoveel bochten moet wringen om deze bevoegdheid vorm te geven en de opbrengsten niet noodzakelijk bij de schuldeisers terecht komen, verliest de vordering zijn toegevoegde waarde.164 Anders dan Spinath betoogt, betekent bovenstaande conclu- sie echter niet dat de PGV terughoudend moet worden toegepast. De toegevoegde waarde kan namelijk eenvoudig worden vergroot door de ontstane knelpunten te verhelpen. Hier wreekt zich dan ook het verschil tussen de dogmatische juridische en de meer op efficiëntie en effectiviteit gerichte economische benadering van het recht.
4.4
Conclusie
In dit hoofdstuk is aan de hand van de drie beginselen achter de Creditors’ Bargain The- orie de effectiviteit onderzocht van de grensoverschrijdende PGV in het huidig juridisch landschap ten opzichte van de positie onder de Insolventieverordening. Hieruit blijkt dat de Faillissementswet op een aantal punten aangepast dient te worden om de effectiviteit te verhogen. De bijkomende moeilijkheden, onduidelijkheid en hogere kosten voor de cu- rator om de vordering in het buitenland uit te winnen, zullen er namelijk voor zorgen dat individuele crediteuren eerder het recht in eigen hand nemen en hypothetisch gezien een dergelijke vordering niet meer overeenkomen. Hiermee wordt het belang van de investors as a group doorkruist, datgene de PGV nou juist beoogt te voorkomen.
161
Vgl. in de context van de effectiviteit van voorrechten in faillissement: Tuil, NTBR 2011/37.
162
Spinath, TOP 2016/280.
163
Janssen & Boeve, FIP 2009/4.
164
Hoofdstuk 5
Tijd voor Actio Petriana
5.1
Inleiding
In Hoofdstuk 4 is duidelijk geworden dat de gevolgen van HvJ EU Rosbeek/Fortis leiden tot een minder effectieve PGV ingesteld tegen een verweerder uit een andere EU-lidstaat. Waar deze situatie niet opportuun is, ligt het voor handen om te zoeken naar een oplossing voor de ontstane onduidelijkheid en ineffectiviteit. Vanuit praktisch oogpunt geniet het dan ook de voorkeur om de PGV als insolventievordering te kwalificeren en zodoende weer de rechtsmacht en het toepasselijk recht in Nederland te lokaliseren. De gezochte oplossing is dan ook eenvoudig voor handen en ligt besloten in hetzelfde arrest dat voor de ineffectiviteit heeft gezorgd in de eerste plaats. De eenvoudigste oplossing die volgt uit het arrest lijkt namelijk codificatie in de Faillissementswet. Ook in de nationale context is namelijk al opgeroepen tot codificatie, waar de PGV doorvlochten is van meerdere onduidelijkheden. Advocaat-Generaal Verkade heeft in een van zijn conclusies dan ook voorgesteld om de Peeters/Gatzen-vordering te codificeren als de PGV of in verband met haar gelijkenis met de Pauliana, als de “Actio Petriana”.165 Indien Actiones Petrianae
ingesteld tegen verweerders uit een andere EU-lidstaat namelijk bij de Nederlandse rechter kunnen worden aangebracht en daarop Nederlands recht van toepassing zal zijn, wordt deze vordering ook in internationaal verband een geducht instrument in handen van Nederlandse curatoren.166 In dit Hoofdstuk betoog ik dan ook codificatie van de Actio Petriana en zal ik verder onderzoeken hoe deze moet worden vormgegeven om verdere effectiviteit te bevorderen. Ook komen enkele bezwaren uit de literatuur aanbod, die mijns inziens echter niet kunnen leiden tot een andere conclusie of oplossing.