minder effectief
4.2.1 Beginsel 1: Maximale opbrengst tegen minimale kosten
In het algemeen is te stellen dat gebrek aan kennis van en onduidelijkheid over divergerende rechtssystemen leidt tot onzekerheid over de voordelen van grensoverschrijdende procedu-
res. Deze juridische onzekerheid kan leiden tot vertraging van de procedure en verhoging van de informatiekosten gerelateerd aan het inwinnen van informatie over de verschillende juridische regimes en de procedures daarbinnen.128 Het is moeilijk procesrechtelijke sys- temen met elkaar te vergelijken. Procedures hebben niet steeds betrekking op dezelfde vordering en dezelfde schade en kunnen in hun uitwerking sterk verschillen.129 Waar het ius agendi van de curator, het materiële recht van de schuldeisers en het toepasselijk recht op de PGV zullen verschillen per lidstaat, is dan ook een minder effectieve vordering ont- staan dan onder de Insolventieverordening, omdat het in algemene zin meer moeite zal kosten om reeds in de begin stadia te onderzoeken of de PGV kan worden ingesteld, kans van slagen heeft en efficiënt kan worden uitgewonnen. De curator is immers in de regel enkel expert op het gebied van het Nederlandse recht en zal zodoende onderzoek moeten doen en informatie moeten winnen over de mogelijke procedure in een andere lidstaat.130
Dit vooronderzoek speelt een belangrijke rol in de beslissing van de curator omtrent het entameren van de PGV en het verzoeken van een procesmachtiging hiervoor aan de rechter- commissaris. De curator zal immers de hoogte van de vordering; de achterliggende feiten; de te verwachten verweren; de kans van slagen; de verhaalsmogelijkheden; en de kosten van de procedure in overweging nemen en deze moeten toelichten in zijn verzoekschrift naar de rechter-commissaris.131 De rechter-commissaris zal op basis van een voorlopige inschatting van de kansen van de curator een machtiging ex artikel 68 lid 2 FW verlenen.132 Alleen indien de curator daadwerkelijk besluit tot het instellen van zijn vordering en hiervoor ook toestemming verkrijgt van de rechter-commissaris, kan de PGV effectief zijn. Zonder vordering zal er immers geen opbrengst voor de schuldeisers zijn.
Hoewel curatoren de benodigde procesmachtiging in de praktijk vrijwel altijd weten te verkrijgen, is de beslissing van de curator moeilijker in te schatten. Dulack namelijk merkt op dat de houding en werkwijze van verschillende curatoren rondom het procederen in faillissement sterk kan verschillen. Hij onderscheidt hierin bijvoorbeeld de op afwikke- ling en efficiëntie gerichte curator en de advocaat-curator die gericht op het winnen. Dit verschil in houding kan een belangrijke invloed hebben op de uiteindelijke opbrengst van de vordering.133 De eerste curator zal namelijk proberen eerder opbrengst te generen en ingewikkelde buitenlandse procedures achterwegen laten, waar de tweede curator wellicht meer opbrengst zal generen voor de boedel maar tegen meer risico, hogere kosten en na een langere tijd en zich niet zal schuwen voor een gecompliceerde PGV in bijvoorbeeld België.134
128Wagner 2005, p. 51; Vernadaki JCER 2013/2 nr. 9. 129
Nylund & Krans 2016
130
El Houzi & Peters, FIP 2017/446.
131Melissen 2010, p. 31-41; Kortmann & Faber 1994, II, p. 4. 132
HR 7 september 1990, NJ 1991/52 (Den Toom/De Kreek q.q.).
133Dulack 2015 134
Het inschatten van de kans van slagen van de vordering zal bovendien voor beide cura- toren en de rechter-commissaris minder eenvoudig in te schatten zijn indien zij onbekend zijn met het buitenlandse rechtstelsel. Hierdoor is de beslissing tot het instellen van de PGV in het buitenland dan ook veel vatbaarder voor bepaalde biases van de curator. In- dien de curator namelijk kampt met een lege boedel, waaruit zelfs zijn gehele salaris niet kan worden voldaan, bestaat de mogelijkheid dat hij eerder geneigd is meer risico te nemen om betaald te worden en hierdoor zijn kansen overschat. Gedragseconomisch onderzoek van Babcock en Loewenstein toont namelijk aan dat wanneer een persoon wordt gecon- fronteerd met het interpreteren van bepaalde feiten in een schadevergoedingszaak, deze persoon afhankelijk van zijn gegeven positie de risico’s en opbrengsten substantieel anders inschat door zijn self-serving bias.135 Gebrek aan expertise of onzekerheid over de eigen kennis op een bepaald gebied, vergroot deze bias.
Maximale opbrengst
Waar de omvang van het geleden nadeel voor de schuldeisers in iedere lidstaat hetzelfde zal zijn, kan het per toepasselijk recht verschillen welke schade en proceskosten precies voor vergoeding in aanmerking komen. Hoewel de omvang van het feitelijk nadeel namelijk in alle Europese landen wordt vastgesteld op basis van een vermogensvergelijking met de situatie zonder gewraakte handeling, verschillen de rechtstelsels in de wijze waarop zij de vergoeding begroten. De regels omtrent de wijze van de waardering en het bewijzen van onderdelen van het nadeel en de omvang van de schade kunnen namelijk substantieel afwijken.136 Deze verschillen uiten zich het meest tussen landen als Nederland en Frankrijk die algemene schaderegelgeving hebben voor de verschillende soorten aansprakelijkheid en landen zoals Duitsland en Engeland die voor iedere grondslag andere schadeposten voor vergoeding in aanmerking nemen. Met name zuivere vermogensschade komt in vele lidstaten maar beperkt voor vergoeding in aanmerking.137
Ten aanzien van de zuivere vermogensschade van de PGV lijkt daarbij vanwege de zuivere vermogenschade van belang te zijn, of de vordering een onrechtmatig handelen of een onrechtmatig nalaten betreft. Zo blijft de basis van de vordering in Rosbeek/Fortis EUR 550.000, maar zal het afhangen van het Belgisch recht welk onderdeel daarvan voor vergoeding in aanmerking komt.
Deze verwachte opbrengst op basis van de aldaar geldende schadebegroting moet ver- volgens worden verdisconteerd voor het risico dat procederen in het buitenland met zich meebrengt. Dit volgt uit het uitgangspunt in de economische wetenschap dat mensen risico-avers zijn en willen worden gecompenseerd voor deze onzekerheid in beslissing. Zo
135
Backcock & Loewenstein, JoEP 1997/11, p. 109-116.
136Tjong Tjin Tai, NTBR 35/1, p. 31-36. 137
zal een schuldeiser tijdens de hypothetische onderhandeling een zeker bedrag prefereren boven een hoger onzeker bedrag.138 Door de grotere mate van onzekerheid in een buiten- landse procedure zal de verwachte waarde met een hogere voet worden verdisconteerd in vergelijking met de deze voet voor een Nederlandse procedure.139
De verhaalsmogelijkheden daarentegen zullen niet verschillen tussen de huidige situatie en die onder de Insolventieverordening. Het verhaal op het vermogen van de verweerder en de executie zal immers moeten geschieden op de plaats waar de vermogensbestanddelen van de verweerder zich bevinden. Dit zal afhankelijk van verweerder in Nederland dan wel een andere EU-lidstaat betreffen, maar voornamelijk in de woonplaats van de verweerder geconcentreerd zijn.140 De Rosbeek/Fortis uitspraak heeft echter geen verandering teweeg- gebracht voor dit aspect van de vordering. Erkenning en tenuitvoerlegging van Europese vonnissen wordt namelijk zowel door Brussel I alsook de Insolventieverordening geregeld.141
Minimale kosten
De verwachte opbrengst moet vervolgens worden gecorrigeerd voor de met de procedure gemoeide kosten. De verschillen in kosten tussen de huidige situatie en de situatie onder de Insolventieverordening kunnen daarbij in grote mate uiteenlopen. Allereerst brengt de complexiteit van het procederen in het buitenland en het extra onderzoek dat verricht moet worden ten behoeve hiervan meer kosten met zich mee. Zo speelt het salaris van de curator een belangrijke rol hierin. De curator mag volgens de Recofa richtlijnen van de rechtbank een uurloon ten laste van de boedel brengen, dat is opgebouwd op basis van de volgende factoren. Het te hanteren tarief van een curator en zijn of haar medewerkers is het product van het basistarief van EUR 219 per uur en een ervaringsfactor van maximaal 1,6 indien een curator meer dan 11 jaar ervaring heeft als advocaat.142 Het maximale uurtarief op basis van de wegingsfactoren bedraagt daarmee 350 euro per uur. Zo zal dus voor elk extra uur dat de curator aan de procedure zal besteden vanwege de complexiteit van het procederen in het buitenland de opbrengst van de PGV met EUR 350 verminderen. Op basis van artikel 6.4 sub c in de Recofa-richtlijn kan er zelfs een uitzondering gemaakt worden bij ‘bijzondere gevallen’, waardoor het uurtarief kan oplopen tot bedragen rond de EUR 450 per uur.143 Dit is bijvoorbeeld het geval in het faillissement van Imtech.144
Daarnaast blijkt uit onderzoek van Van Dijk, dat er bij 70% van de faillissementen onvoldoende actief aanwezig was om het salaris van de curator volledig te kunnen vol-
138
Prelec & Loewenstein, Management Science 1991/37.
139Pardo 2010 140
Jolowicz & Van Rhee 1999
141
Strikwerda 2015, p. 375 e.v.
142
https://www.advocatenorde.nl/nieuws/uurtarief-curatoren-en-bewindvoerders-verhoogd
143
Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling 2019
doen.145 Hierdoor kunnen er vraagtekens worden gezet bij hoeveel van de opbrengsten van de PGV uiteindelijk bij de schuldeisers terecht komen en in hoeverre hier alleen het salaris van de curator mee wordt betaald. Zeker als veel extra kosten zijn gemoeid met het grensoverschrijdend karakter, lijkt dit de positie van de schuldeisers te verslechteren.
Zeker indien onduidelijkheid blijft bestaan over de rechtsmacht en het recht dat van toepassing moet zijn, kan dit als brandstof dienen voor langere en kostbaardere procedures over enkel en alleen het toepasselijk internationaal privaatrecht. Zo is in Rosbeek/Fortis het vonnis in eerste aanleg reeds gewezen in september 2014 en bestaat vijf jaar na dato nog steeds geen duidelijkheid over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om de PGV in kwestie te beslechten. Het gerechtshof zal na terugverwijzing door de Hoge Raad namelijk nog moeten onderzoeken of het rechtsmacht toekomt op basis van het Erfolgsort.146
Bovendien is in een buitenlandse procedure de curator niet meer zelf in staat het proces te voeren en zal hij een lokale advocaat in de armen moeten nemen. Hoewel ook in Neder- land de curator veelal ondersteuning verkrijgt van een kantoorgenoot of andere advocaat, zijn deze kosten in bijvoorbeeld Angelsaksische landen substantieel hoger.147 Toch zal de hoogte van deze kosten ook voordeliger kunnen zijn in enkele lidstaten. Feit blijft echter dat de curator bijstand buiten zijn eigen kantoor zal moeten zoeken.
Ook de rest van de procedurele kosten, waaronder griffierechten, kunnen de kosten aanzienlijk doen oplopen. Deze verschillen sterk per EU-lidstaat waarin wordt geproce- deerd. Waar de griffierechten in Nederland en Duitsland148 EUR 1100,-, respectievelijk
EUR 1368,- bedragen, wordt er in Frankrijk, Oostenrijk en Luxemburg geen griffierecht geheven. Een overzicht van een onderzoek naar de verschillen tussen griffierechten in de EU is opgenomen in Tabel 6.1 van de Appendix. De hoeveelheden stammen uit eind 2005 en zijn gebaseerd op een onrechtmatige-daadsvordering ter hoogte van EUR 50,000.149 De hoogte vergelijken op basis van deze absolute getallen brengt enig risico met zich, waar het bedrag dat moet worden betaald sterk afhangt van het procedureel kader en de rest van de kosten van juridische dienstverlening in die lidstaat. De uiteenlopende verschillen duiden echter op het feit dat het voor de schuldeisers ex ante moeilijk zal zijn een concrete afweging te maken of een procedure in Nederlands steeds in hun voordeel is. Wel geldt dat indien de kosten in het buitenland hoger zijn, dit leidt tot een minder ineffectieve situatie.
145
Dijk, van e.a., TvI 2008/33.
146Rb. Limburg 10 september 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:7819; Hof ’s-Hertogenbosch 7 april 2015,
ECLI:NL:GHSHE:2015:1274.
147Europese Commissie, Study on the Transparency of Costs of Civil Judicial Proceedings in the European
Union 2007
148
Gebaseerd op Wet griffierechten burgerlijke zaken. Het griffierecht anno 2019 voor niet-natuurlijke personen in zaken met een beloop tot EUR 100.000,- is zelfs EUR 1.992,- .
149
Duur van de procedure
Daar komt bij dat ook de duur van de procedure ernstig wordt beïnvloed door het niet meer van toepassing zijn van de Insolventieverordening. Enerzijds leidt de onduidelijkheid omtrent het van toepassing zijnde internationaal privaatrecht tot langere procedures over de vraag of de rechter wel bevoegd is en of hij wel juiste recht toepast. Volgens onderzoek van de Europese Commissie zijn procedures met een grensoverschrijdend element daar- naast vaak inefficiënt en complex, waardoor een gemiddelde grensoverschrijdende faillisse- mentsvordering in gemiddeld drie jaar wordt beslecht. Een strikt binnenlandse vordering daarentegen duurt gemiddeld twee jaar.150 Deze verlenging in duur heeft voornamelijk te maken met het feit dat de aangezochte rechter niet noodzakelijkerwijs over zijn eigen recht rechtspreekt, complexiteit van de zaken toeneemt met grensoverschrijdendheid en bewijs- vergaring in verschillende lidstaten op verschillende problemen kan stuiten.151 Zo kan het voor een aangezochte rechter complex zijn een puur Nederlandse vordering, zoals de PGV te vertalen naar zijn eigen rechtstelsel.152
Anderzijds verschilt ook de gemiddelde duur van een proces in een bepaalde lidstaat aanzienlijk. Vernadaki constateert bijvoorbeeld dat de duur van een civiele procedure in eerste aanleg in Italië kan oplopen tot 3.3 jaar, waar deze in Nederland gemiddeld in 133 dagen in eerste aanleg wordt beslecht. Tweederde van het aantal civiele zaken in Nederland wordt zelfs binnen twee jaar in hoger beroep beslecht.153 Onderzoek van de Wereldbank naar de verschillen tussen insolventieprocedures binnen de EU ondersteunt dit zeer uiteenlopende beeld.154 Zo zijn insolventieprocedures in Finland gemiddeld het meest effectief, met een gemiddelde duur van 0.9 jaar, kosten van gemiddeld 3.5% van de boedel en een gemiddelde recovery rate van 90.3% voor gezekerde crediteuren. Insolventieprocedures in Malta doen zijn gemiddeld het minst effectief, met een gemiddelde duur van 3 jaar, gemiddelde kosten van 10% van de boedel en een gemiddelde recovery rate van 40.7%. Nederland kent de op vijf na effectiefste insolventieprocedure van de Europese Unie en doet het het best op de gemiddelde kosten van de procedure van 3.5% van de boedel. Dit duidt op de beslissing voor de Insolventieverordening, opdat Nederland rechtsmacht heeft. Een overzicht van dit onderzoek is opgenomen in Tabel 6.2 in de Appendix.
4.2.2 Beginsel 2: Compensatie voor de wijzing van materiële rechten
Het tweede beginsel ziet op de verandering van de materiële rechten van de schuldeisers gedurende faillissement. De theorie stelt dat voor een dergelijke verandering van rechten immer in het teken moet staan van de maximalisering van de opbrengst voor de investors
150CEPEJ Report on the Evaluation of European Judicial Systems 2012 151
Rijnhout 2012
152De Coninck-Smolders & Heuvel, van den, TvCU 2019/2. 153
Vernadaki, JCER 2013/2, nr. 9.
154
as a group. Waar de schuldeisers door een wijziging van zijn rechten een andere positie krijgt dan hij zou hebben buiten faillissement, ontstaat een prikkel om het eigen belang na te streven. Daarom moet een situatie worden nagestreefd die zoveel mogelijk vergelijkbaar is met de situatie buiten faillissement. Aangezien de schuldeisers hun individuele vordering naast de PGV nog gewoon kunnen instellen, lijkt dit in eerste instantie geen bezwaar op te leveren voor zowel de toepassing onder Brussel I en Rome II enerzijds en de Insolven- tieverordening anderzijds. Echter, bestaat de kans dat indien, zoals in het voorbeeld uit paragraaf 2.5, de Belgische rechter bevoegd is om over de PGV te oordelen onder toepas- sing van het Belgische recht, deze rechter het oordeel zal vellen dat de PGV beoordeeld naar Belgisch recht exclusief aan de curator toekomt, en het individuele materiële recht van de individuele schuldeisers vervalt. Wanneer hiervoor geen compensatie bestaat, zoals een bepaald bedrag aan vertragingskosten en een zekere (proces)risicopremie,155 moet dit bijdragen aan de conclusie dat de toepassing van Brussel I en Rome II op de grensover- schrijdende PGV leidt tot een minder effectieve vordering.156 Het eerder besproken verval van rente-aanspraken gedurende faillissement geldt daarentegen zowel voor de Nederlandse en de grensoverschrijdende situatie en leidt zodoende niet tot een minder ineffectieve vor- dering, tenzij het verband houdt met een langere duur van de procedure.
4.2.3 Beginsel 3: Enkel gericht op het schuldeisersbelang
Het derde beginsel vereist dat een insolventieprocedure enkel in het belang van the hol- ders of property rights wordt gevoerd. Waar de PGV ‘ten behoeve van’ de gezamenlijke schuldeisers moet worden ingesteld, lijkt hieraan te worden voldaan. Hoewel reeds aan de orde is gekomen, dat de curator ook andere belangen in zijn overweging zal betrekken, zoals fraudebestrijding en zijn eigen financiële belang, zal de PGV alleen als minder ef- fectief kwalificeren als overwegingen waaronder grensoverschrijdende fraudebestrijding of het eigen belang van de curator, een grotere rol gaan spelen in het entameren van deze grensoverschrijdende vordering. Deze belangen spelen namelijk zelfs bij een puur nationale PGV.157 De vraag of deze belangen echter een grotere rol vervullen, is niet eenvoudig te
kwantificeren. Eerder aangehaald onderzoek van Van Dijk en Dulack bieden enig inzicht in deze problematiek, maar laten na concrete handvatten ter beoordeling te bieden.158 Voor deze inzichten verwijs ik naar de uiteenzetting onder het eerste beginsel. Er moet dus wor- den bezien hoeveel dit toeneemt, wanneer de procedure grensoverschrijdend blijkt te zijn. Indringender toezicht op de curator door de rechter-commissaris, zou dit moeten voorko- men. Opmerking verdient, dat in de literatuur enkele oproepen luiden om deze belangen
155Vgl. Hoekstra & Verstijlen, NJB 2009/229. Deze auteurs bespreken de compensatie van schuldeisers in
het kader van de positie van de separatist in het Voorontwerp Insolventiewet.
156Jackson 1986, p. 188 e.v. 157
Van Galen 1997, p. 53.
158
een voornamere positie toe te kennen in de beslissing van de curator en zorgen wellicht dus in de toekomst voor minder effectiviteit in de zin van de Creditors’ Bargain Theory.159