5.3.1 Bouwen op het Voorontwerp Insolventiewet
De reeds in Hoofdstuk 3 aangehaalde Commissie Kortmann heeft ook een dergelijk voorstel tot codificatie van de PGV gedaan in het door haar gecreëerde Voorontwerp Insolventiewet. Deze vordering uit artikel 3.2.8 van het Voorontwerp neem ik als ik uitgangspunt voor de vormgeving van de te codificeren Actio Petriana, maar zal verder worden aangepast en aangevuld om de effectiviteit verder te bevorderen en tegemoet te komen aan de eisen die het Rosbeek/Fortis-arrest lijkt te stellen.
Artikel 3.2.8 Voorontwerp Insolventiewet luidt als volgt:
“In het geval van benadeling van de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden door de schuldenaar kan de curator herstel van de boedel vorderen van een derde die op een wijze die volgens artikel 162 van Boek 6 van het Burgerlijk
173HvJ 10 september 2009, ECLI:EU:C:2009:544 (GermanGraphics); HvJ 4 september 2014,
Wetboek onrechtmatig jegens de schuldeisers is, bij die benadeling betrokken was.”
Kijkende naar deze bepaling, zijn er echter twee punten die aanvulling of verduidelijking behoeven. De bepaling regelt namelijk niet dat deze vordering exclusief aan de curator toe- komt en dat de schuldeisers zodoende hun individuele vordering niet kunnen uitoefenen. Deze exclusiviteit werd in het Voorontwerp namelijk geregeld in artikel 3.2.9 en zal dus als bijvoorbeeld als tweede lid aan de Actio Petriana moeten worden toegevoegd. Deze wette- lijke verankering van de exclusiviteit kan dan ook dienen als grondslag voor het ontzeggen van de individuele vordering van de schuldeiser of afhankelijk maken van de vraag of de curator zijn vordering instelt, zoals is vereist in de zin van artikel 1 Protocol I EVRM.174
Daarnaast moet ook voorzichtigheid worden betracht met verwijzing naar artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek. Het feit dat de PGV zijn grondslag had in regels van burgerlijk- en handelsrecht, heeft het Hof van Justitie er namelijk toe bewogen de vor- dering niet onder de Insolventieverordening te scharen. Een directe verwijzing kan dan ook discussie doen ontstaan over de vraag hoe zich dit verhoudt tot het arrest. Het is daarom aan te bevelen de verwijzing naar het artikel uit de Actio Petriana te verwijderen en in de MvT toe te lichten dat de open norm van onrechtmatigheid jegens de schuldeisers kan worden ingevuld met jurisprudentie omtrent artikel 6:162 BW.
5.3.2 Introductie van Paulianeuze bewijsvermoedens
De vordering uit het Voorontwerp aangepast op de beschreven punten bevordert de effec- tiviteit van de Actio Petriana ingesteld tegen een verweerder uit een andere EU-lidstaat door het wederom van toepassing zijn van de Insolventieverordening. Hierdoor komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe onder toepassing van het Nederlandse recht. Daar- naast bewerkstelligt deze codificatie van de vordering ook dat de ruime kring van mogelijke aansprakelijke personen wordt gehandhaafd door te refereren naar ‘bij de benadeling be- trokken’ en laat het de vordering in de boedel vallen, waardoor de curator ook daadwerkelijk kan beschikken over de vordering en deze zo nodig kan overdragen of schikken.175 Dit ver- goot de efficiëntie en bruikbaarheid van de vordering aanzienlijk, waar het nu ook als beter pressiemiddel kan worden gebruikt, zonder dat een proces hoeft te worden ingesteld.176 De vordering kan nu immers ook worden gecedeerd of geschikt.
Toch kan de effectiviteit en bruikbaarbaarheid van de Actio Petriana mijns inziens verder worden vergroot door inspiratie te ontlenen aan de Actio Pauliana ex artikel 42 e.v. Fw. Zoals reeds besproken in paragraaf 2.2 kent de PGV een ruimere open norm en een grotere kring van personen die kan worden aangesproken, maar is zij minder effectief waar
174
Hooghoudt & Sisseren-Roessingh, van, MvV 2018/2.
175
Louwerier, JutD 2009/15.
176
het ontbreekt aan de Paulianeuze bewijsvermoedens. Deze versterken de positie van de curator namelijk significant in gevallen van misbruik of fraude.177 Mijn voorstel is dan ook dergelijke bewijsvermoedens tevens te introduceren voor de Actio Petriana.
Een versterkte positie van de curator kan er zo, in lijn met het wetgevingsprogramma Herijkings Faillissementswet, toe leiden dat mogelijke fraude en misbruik bij faillissemen- ten eerder kan worden gesignaleerd en bestreden. Het ligt namelijk voor de hand de bewijspositie van de curator bij de PGV te gebruiken in het kader van de aanpak van faillissementsfraude, zeker als de schuldeisers hierdoor beter zullen worden voldaan. Zo sluit het enerzijds aan bij de verruiming van de nevendoelstellingen binnen het Nederlands faillissementsrecht en draagt het bij aan het voldoeningsbelang van de schuldeisers in lijn met de Creditors’ Bargain Theory. Uit een experiment van de Minister is bovendien geble- ken dat het toekennen van een rol in de bestrijding van faillissementsfraude aan de curator kan rekenen op steun van de stakeholders.178 Tevens is door de JBZ-Raad geconcludeerd dat onderzoek moet worden gepleegd naar mechanismen die voorkomen dat bedrijven in het zicht van een faillissement toevlucht zoeken naar andere EU-lidstaten om delen van de afwikkeling van de insolventie onder een voor hen gunstiger regime te brengen.179 Dit raakt de kern van mijn betoog omtrent de grensoverschrijdende PGV.
Naarmate de reikwijdte van de PGV wordt verruimd, neemt echter het toezicht van de rechter-commissaris aan belang toe. Dit volgt uit HR Den Toom/De Kreek, waarin wordt gesteld dat moet worden gewaakt voor een te ruime inzet van bevoegdheden door de curator.180 Het eigen financieel belang van de curator, indien bijvoorbeeld sprake is van een lege boedel, ligt namelijk op de loer. Uiteindelijk hangt de wenselijkheid van dergelijke verruimingen van de reikwijdte van de PGV af van de opvatting over de wenselijke omvang van de functie van de curator en de doelstelling van het faillissement.181 De wetgever zal dus een politieke keuze moeten maken omtrent de wenselijkheid van deze omvang. In het licht van het programma Herijking Faillissementswet doet het vermoeden dat de wetgever zal kiezen voor verruiming. Ook het ontbreken van boedelactief om het salaris van de curator te voldoen is namelijk een bekend probleem.182