De effectiviteit van de PGV wordt getoetst door te kijken naar in hoeverre zij uitvoering geeft aan haar doelstelling. Het bereiken van deze doelstelling, die bestaat uit het de schuld- eiser zoveel mogelijk in de positie te brengen waarin hij zonder de gewraakte gedraging zou hebben verkeerd, wordt vergeleken met de uitgangspositie onder de Insolventieverordening. Dit is immers de situatie die werd veronderstelt voor het arrest inzake Rosbeek/Fortis en is ook de situatie waarvan ik in Hoofdstuk 5 betoog dat deze moet worden hersteld.
Ter beoordeling van in hoeverre de effectiviteit van de vordering daadwerkelijk veran- dert ten opzichte van de uitgangspositie, wordt een van de meest invloedrijke rechtseco- nomische theorie rondom het faillissementsrecht gehanteerd: de zogenaamde Creditors’ Bargain Theory. Deze theorie is ontwikkeld door de Amerikaanse rechtswetenschappers Thomas Jackson en Douglas Baird in de tachtiger jaren en beoogt een toetsingskader aan te dragen voor het bestaan en de noodzaak van het insolventieprocedures en de inbreuk die het faillissementsrecht op de individuele verhaalsrechten van crediteuren maakt.108
104Adams, MvO 2017/3. 105
Schoordijk 1984, p. 538; Verstijlen 1993, p. 221.
106
Galen, van 1997, p. 53 e.v.
107
Franken, TvI 2018/16.
108
De theorie gebruikt een gedachte-experiment waarbij het bekijkt of schuldeisers ex ante, dus zonder op de hoogte te zijn van hun toekomstige positie in een eventueel faillissement, een regeling of systeem zouden afspreken in deze hypothetische situatie, die overeenkomt met de regels van het insolventierecht, wanneer zij hierover hadden kunnen onderhandelen. Deze onderhandelde regelingen zouden immers ook in de markt zijn ontstaan en worden daarmee het meest effectief en efficiënt geacht.109 De vraag die moet worden gesteld is dan ook of de schuldeisers zouden besluiten tot een collectieve PGV. Als de schuldeisers namelijk zonder tussenkomst van de curator een hogere opbrengst kunnen generen, zal de PGV niet in ‘ten behoeve van’ of in hun belang zijn en dus niet effectief.
Hoewel de theorie misschien niet op alle facetten van de beoordeling van de effectiviteit van de PGV toepasbaar is, biedt deze bruikbare inzichten in hoe het belang van schuldeisers moet worden geconcretiseerd.110 Waar de schuldeisers naast de PGV nog daadwerkelijk de mogelijkheid hebben om tot een individuele actie te besluiten, is de parallel tussen de Creditors’ Bargain en de PGV is duidelijk zichtbaar. De PGV acht ik dan ook alleen effectief indien de schuldeisers inzien dat deze collectieve actie beter tegemoet komt aan hun behoefte tot voldoening en zich zodoende zullen onthouden van een individuele actie. Hieronder volgt een nadere uitwerking van de gedachtegang achter de theorie en een nadere concretisering van hoe deze ex ante besluitvorming is opgezet.
3.3.1 De Creditors’ Bargain Theory: de drie beginselen
De onderliggende gedachtegang van de Creditors’ Bargain Theory begint bij de notie dat faillissement een common pool probleem is. Doordat alle schuldeisers ten tijde van insol- ventie tegelijkertijd volledig willen worden voldaan, ontstaat zonder regelgeving een strijd tussen deze schuldeisers onderling.111 Deze strijd leidt tot meer kosten, inefficiëntie en uiteindelijke waardevernietiging: de zogenoemde ‘tragedy of the commons’.112 Er wordt immers geen extra opbrengst gegeneerd door de onderlinge strijd, maar de bestaande op- brengst wordt enkel verdeeld en dit leidt in economische zin tot kosten.113
Volgens de Creditors’ Bargain Theorie moet een insolventierechtelijke regeling dan ook dwingend worden opgelegd indien de schuldeisers deze in het hypothetische geval zouden overeenkomen, opdat deze kan zorgen voor een ordelijke bescherming van het totaal van
109
Tuil, NTBR 2011/37.
110De Creditors’ Bargain Theory gaat er namelijk vanuit dat indien de schuldeisers besluiten tot een col-
lectieve actie zij ook hun individuele vorderingsrecht zullen prijsgeven. Dit is nog niet het geval bij de PGV. Deze exclusiviteit van de vordering zal ik echter wel betogen in Hoofdstuk 5.
111
Baird & Rasmussen, Yale Law Journal 2009/119, p. 648.
112
De tragedy of the commons is een begrip uit de rechtseconomie en de speltheorie waarin het streven van de individuen naar een maximale opbrengst niet leidt tot maximale welvaart. Zonder regelgeving bevechten de individuen elkaar voor meer opbrengst in hun eigen belang waarbij de opbrengst ten goede komt van een individu, maar de kosten gedragen worden door het collectief.
113
belangen.114 Hiermee vormt de faillissementswetgeving een hypothetical bargain. Deze hypothetische overeenkomst wordt geconstrueerd aan de hand van drie beginselen.115
Beginsel 1: Maximale opbrengst tegen minimale kosten
Het eerste beginsel behelst de gerichtheid van en het instaat zijn van een regeling tot het genereren van maximale opbrengst voor the investors as a group en betreft de vraag in hoe- verre de procedure beter in staat is dit te bewerkstelligen dan de individuele schuldeisers. Om dit te beantwoorden, bekijkt de theorie hoe de sole owner opbrengstmaximalisatie zou bewerkstelligen. Wanneer er namelijk maar één schuldeiser is, zal deze enkel beslissingen nemen die de maximalisatie van de totale opbrengst bevorderen. Deze opbrengst komt alleen hem ten goede, waardoor het eigen en gezamenlijk belang hier overeenkomen.116
De afweging tussen het vermeerderen van de opbrengst en de daar tegenoverstaande kosten wordt beoordeeld aan de hand van het Kaldor-Hicks-criterium voor efficiëntie. Vol- gens dit criterium is een bepaalde actie efficiënt indien de welvaart zodanig toeneemt dat de welvaartsafname van anderen wordt gecompenseerd.117 Het gaat hierbij dus om nettowel-
vaartseffecten en wordt er gekeken wat over blijft onder de streep. Efficiëntie betekent in deze zin dus dat waardemaximalisatie van het totaal van de vermogensbestanddelen van de boedel plaatsvindt, met inachtneming van de kosten die met de afwikkeling zijn gemoeid. Waardemaximalisatie heeft tot gevolg dat de maximale hoeveelheid geld voor the investors as a group wordt gerealiseerd en hun vorderingen zoveel mogelijk worden voldaan.
De verwachte opbrengst van de PGV gecorrigeerd voor de kosten die worden gemaakt in het kader van deze vordering, moet dan ook groter zijn dan de som van de verwachte opbrengsten van de individuele vorderingen én groter zijn dan de verwachte opbrengst onder toepassing van de Insolventieverordening. Deze verwachte opbrengst van de PGV wordt bekeken aan de hand van de kans van slagen van de vordering en de verhaalsmogelijkheden om daadwerkelijk de vordering te incasseren.118 In deze verwachte opbrengst speelt onder meer de kans dat de vordering niet wordt, kan of mag worden ingesteld door de curator. De schuldeisers zullen namelijk alleen besluiten tot een dergelijke procedure indien zij verwachten dat de vordering daadwerkelijk zal worden ingesteld.119 Voor de uiteenzetting hieromtrent verwijs ik naar paragraaf 2.5.
Vervolgens komen de kosten aan de orde. Hierbij wordt een vergelijking gemaakt aan de hand van het salaris van de curator; de procedurele kosten, waaronder het griffierecht, advocaatkosten, de kosten indien de vordering niet wordt toegewezen; en de executiekos-
114Boot & Ligterink 2000. 115
Jackson & Baird, Yale Law Review 1982, p. 857-907.
116
Hummelen 2015, p. 29.
117
Hicks, Economic Journal 1939/196; Kaldor, Economic Journal 1939/195; Posner 2007.
118
Vgl. Dutta 1992
ten.120 Als laatste speelt ook de duur van de procedure een rol bij het bepalen van het optimum. Des te langer de procedure namelijk duurt, des te langer moeten de schuldeisers wachten op hun uitbetaling.121 Hierbij gaan hun rente-aanspraken tijdens faillissement verloren.122 De time value van de opbrengst weegt zodoende mee. De gemiddelde duur van een (buitenlandse) procedure biedt een indicatie voor het verschil in duur en voor de tijdscorrectie die moet worden aangebracht.
Aangezien de feitelijke constellatie per zaak erg verschillend kan zijn, worden boven- staande factoren voornamelijk bekeken aan de hand van gemiddelden en indicaties uit verschillende rapporten. Deze methode is in lijn met de theorie, waar de schuldeisers na- melijk hypothetisch en ex ante onderhandelen en dus niet per zaak, per procedure of per lidstaat een apart besluit kunnen nemen of opnieuw kunnen onderhandelen.123
Beginsel 2: Compensatie voor de wijziging van materiële rechten
Het tweede beginsel ziet op de veronderstelling dat de materiële rechten van individuele schuldeisers slechts mogen wijzigen tijdens faillissement indien dat ertoe leidt dat de waarde voor the investors as a group behouden blijft. De individuele schuldeiser moet hierbij wel compensatie verkrijgen voor de inbreuk op zijn recht.124 De schuldeiser kan namelijk door een wijziging in zijn materiële rechten worden geprikkeld tot het nastreven van zijn eigen belang. Om die reden moet er volgens de theorie dan ook worden gezocht naar een situatie die zo veel mogelijk lijkt op de situatie buiten faillissement.125 Dit beginsel
wordt dan ook bekeken door middel van het onderzoeken van de wijzigingen die optreden in de onrechtmatige-daadsvorderingen van de individuele schuldeisers na het intreden van faillissement, zoals de wijziging in de ontvankelijkheid van de schuldeiser in zijn vordering.
Beginsel 3: Enkel gericht op schuldeisersbelang
Het derde beginsel stelt dat een faillissementsregeling enkel in het belang van de houders van property rights mag dienen en dus enkel ‘ten behoeve van’ de schuldeisers mag zijn. Andere belangen zoals het maatschappelijke belangen en fraudebestrijding, zoals die naar voren komen in het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementswet, moeten volgens de theorie in beginsel buiten het faillissementsrecht om worden geregeld.126 Hoewel dit begin- sel niet volledig overeenkomt met de hedendaagse opvattingen omtrent de faillissementswet
120Deze factoren zijn ontleend aan de kostensoorten uit verschillende rechtvergelijkende onderzoeken. Vgl.
Hodges, Vogenauer & Tulibacka 2009; Loos, EJOCL 2010/14.3.
121Vgl. Block-Lieb 1994, p. 1989-2019, met betrekking tot de ongezekerde onrechtmatige-daadsschuldeiser. 122
Voor een uitgebreide uiteenzetting over de verdisconteringsvoeten die in faillissement gebruikt kunnen worden zie: Pardo 2010.
123
Jackson & Baird, Yale Law Review 1982, p. 857-907.
124 Tuil, NTBR 2011/37. 125 Hoekstra, ONDR 2006/55. 126 Hummelen, TvI 2010/26.
in Nederland zoals besproken in paragraaf 3.2, beoogt de wetgever de subsidiaire doelstel- lingen bij te laten dragen de voldoening van schuldeisers. Dit beginsel wordt onderzocht aan de hand van de verschillende overwegingen die een rol kunnen spelen bij het instellen van een PGV door de curator, zoals zijn eigen financiële belang in het doorprocederen en de overwegingen omtrent het tegengaan van misbruik en fraude.127 Deze overwegingen zullen er namelijk voor zorgen dat de beslissingen van de curator kunnen afwijken van de beslissingen die de sole owner zou nemen.
3.4
Conclusie
In dit hoofdstuk is een toetsingskader voor de effectiviteit van de grensoverschrijdende PGV opgesteld. Hiertoe is allereerst de doelstelling van het faillissementsrecht in het al- gemeen bepaald. Uit deze doelstelling, die bestaat uit het voldoen van de vorderingen van de schuldeisers op de failliet, is vervolgens de doelstelling van de PGV afgeleid. De PGV poogt uitvoering te geven aan deze doelstelling en moet ‘ten behoeve van’ de gezamenlijke schuldeisers worden ingesteld. In hoeverre de PGV hierin slaagt wordt vergeleken met deze vordering onder toepassing van de Insolventieverordening aan de hand van het gedachte- experiment achter de Creditors’ Bargain Theory. Deze algemeen erkende theorie omtrent het faillissementsrecht bekijkt namelijk of schuldeisers in een ex ante onderhandeling een- zelfde procedure overeen zouden komen. Komen zij hypothetisch namelijk niet tot deze bargain, dan zijn zij eerder geneigd tot het zelfstandig instellen van acties. Hetgeen leidt tot common pool problemen. De hypothetische bargain die schuldeisers in het experiment maken wordt bekeken aan de hand van drie beginselen: (i) het beter in staat zijn van de vordering tot het bereiken van opbrengstmaximalisatie; (ii) het voorkomen van een wijzi- ging in de materiële rechten van de schuldeisers, en; (iii) de gerichtheid op het belang van de schuldeisers. Een faillissementsregeling die niet aan deze beginselen voldoet, bevordert dat vóór of tijdens de insolventieprocedure inefficiënte en ineffectieve beslissingen worden genomen. Enkel als de schuldeisers verwachten dat de PGV bovenstaande beginselen con- cretiseert, zullen zij zich onthouden van het starten van individuele procedures en laten zij het over aan de curator. Dit vormt dan ook de maatstaf voor de beoordeling van de effectiviteit van de grensoverschrijdende PGV.
127
Hoofdstuk 4
De ineffectiviteit van de grensoverschrijdende
PGV
4.1
Inleiding
Dit hoofdstuk betoogt dat de grensoverschrijdende PGV, de PGV ingesteld tegen een verweerder uit een andere EU-lidstaat, ineffectief is geworden door de gevolgen van HvJ EU Rosbeek/Fortis. Waar in Hoofdstuk 2 is geconcludeerd dat deze vordering niet van- zelfsprekend meer bij de Nederlandse rechter kan worden ingesteld onder toepassing van Nederlands recht, zet ik aan de hand van het toetsingskader uit Hoofdstuk 3 uiteen waarom deze onduidelijkheid en de mogelijke complicaties van een buitenlandse procedure leiden tot een minder effectieve PGV. Aan de hand van de beginselen achter de Creditors’ Bargain Theory bekijk ik de effectiviteit van de PGV in vergelijking tot de situatie zoals deze zich voordeed en zou voordoen onder de Insolventieverordening. De vraag die hierbij centraal staat, bekijkt of schuldeisers ex ante in een hypothetische onderhandeling overeenkomen tot het instellen van een dergelijke faillissementsregeling en daarbij hun eigen vorderingsrecht prijsgeven. Hiertoe wordt achtereenvolgens getoetst (i) of de regeling beter in staat is de opbrengst te maximaliseren voor de schuldeisers; (ii) in hoeverre de materiële rechten van individuele schuldeisers worden gewijzigd door de PGV zonder dat daarvoor compensatie wordt geboden; en (iii) of de vordering zich enkel richt op de belangen van de schuldeisers. Concluderend dat de huidige juridische vormgeving van de PGV leidt tot een ineffectieve en onwenselijke toepassing van Brussel I en Rome II, doet dit hoofdstuk een voorzet voor de oproep in Hoofdstuk 5 tot codificatie van de PGV in de faillissementswet.