Zelfstandige verwerking van een IRS

5.2.1 Inleiding

Een IRS is een overeenkomst waarbij een onderneming een variabele rente ruilt voor een vaste rente (zie ook paragraaf 2.3.4). Deze ruilovereenkomst wordt in de regel afgesloten met een bank. De IRS zal doorgaans in combinatie met een lening met variabele rente worden afgesloten om er voor te zorgen dat effectief sprake is van een lening met een vaste rente. Omdat de belastingplichtige het risico op veranderende toekomstige rentebetalingen afdekt, is er sprake van een cash flow hedge. Eventueel kan een IRS ook worden gebruikt om van een vastrentende lening effectief een lening met een variabele rente te maken. In dat geval is er echter geen sprake van een cash flow hedge, maar van een fair value hedge. Tot slot kan een IRS ook zelfstandig worden afgesloten vanuit een speculatief motief.

5.2.2 Waardering IRS

De IRS heeft op het moment van afsluiten van de overeenkomst nog geen intrinsieke waarde, aangezien de variabele rente en de afgesproken vaste rente gelijk zijn aan de marktrente voor variabele en vastrentende leningen. Er wordt daarom ook geen vergoeding betaald bij het afsluiten van de IRS. Gedurende de looptijd kan de IRS echter wel waarde verkrijgen, zowel positief als negatief. Aan het einde van de looptijd is de waarde van de IRS weer nihil, aangezien er geen toekomstige rentestromen meer worden uitgewisseld.¹⁶³

Over de manier waarop de waarde van de IRS moet worden berekend, bestaat in de literatuur geen overeenstemming. Asma en Storm van ‘s Gravesande stellen dat de IRS (negatieve) waarde krijgt als de variabele rente daalt. Volgens hen ontstaat er dan een verplichting aan de bank, omdat de ondernemer de lagere variabele rente ontvangt, maar de gelijk gebleven vaste rente moet betalen. Deze verplichting wordt berekend door het verschil tussen de vaste en variabele rente gedurende de resterende looptijd contant te maken tegen de markrente.¹⁶⁴ Volgens Bruins Slot en Gerrits wordt de waarde van een IRS op een andere manier berekend. Zij stellen dat de waarde van de IRS wordt bepaald door de contante waarde van de te

ontvangen variabele rente gedurende de resterende looptijd, bepaald op basis van de actuele rentecurve of yield curve, te verminderen met de contante waarde van de te betalen vaste rente gedurende de resterende looptijd.¹⁶⁵ Beide rentestromen moeten contant worden gemaakt op basis van de huidige rentecurve. De rentecurve geeft op een grafische manier de relatie tussen de hoogte van de (variabele) rente en de looptijd van een lening weer. Op de horizontale as wordt de looptijd weergeven en op de verticale as de hoogte van de

rentevergoeding. Stel dat de IRS nog een looptijd van 5 jaar heeft, dan moet voor het contant maken van beide rentestromen de rente worden gebruikt die op dat moment geldt voor een lening met een looptijd van 5 jaar op basis van de huidige rentecurve. Op die manier houdt men rekening met de meest actuele verwachting met betrekking tot de ontwikkeling van de variabele rente gedurende de looptijd.¹⁶⁶ Indien men dit niet zou doen, gaat men ervan uit dat de rente gedurende de resterende looptijd niet meer zal wijzigen, hetgeen in de praktijk niet het geval zal zijn. Hoewel de berekening ingewikkeld lijkt, wordt volgens Bruins Slot en Gerrits dezelfde uitkomst gevonden door het vergelijken van de contante waarde van de vaste rentestroom gedurende de resterende looptijd van de afsloten IRS met de contante waarde van de vaste rentestroom van een markconforme lening die op dit moment kan worden afgesloten met een gelijke looptijd als de resterende looptijd van de IRS.¹⁶⁷

De berekeningswijze die Asma en Storm van ‘s Gravesande voorschrijven, strookt volgens Bruins Slot en Gerrits niet met het feit dat de IRS op het moment van afsluiten geen waarde vertegenwoordigt. Op dat moment zal er naar alle waarschijnlijkheid ook al een verschil bestaan tussen de vaste rente en de variabele rente, zodat de IRS ook op dat moment al een waarde zou moeten vertegenwoordigen als de berekeningswijze van Asma en Storm van ‘s

163

J.H. Asma en L.H. Storm van ‘s Gravesande, ‘De Interest Rate Swap in drie fiscale sferen’, WFR 2015/15, par. 2.

164 J.H. Asma en L.H. Storm van ‘s Gravesande, ‘De Interest Rate Swap in drie fiscale sferen’, WFR 2015/15, par. 2.

165

W. Bruins Slot en E.D.M. Gerrits, ‘Een andere behandeling van de interest rate swaps in de winstsfeer’, WFR 2015/359, par. 2.

166 W. Bruins Slot en E.D.M. Gerrits, ‘Een andere behandeling van de interest rate swaps in de winstsfeer’, WFR 2015/359, voetnoot 5.

167 W. Bruins Slot en E.D.M. Gerrits, ‘Een andere behandeling van de interest rate swaps in de winstsfeer’, WFR 2015/359, par. 2.

Gravesande consistent wordt gehanteerd.¹⁶⁸ Ik sluit me aan bij de berekeningswijze die Bruins Slot en Gerrits voorschrijven. De waarde van de IRS is niet afhankelijk van een wijziging in de variabele rente, maar van een wijziging van de rentecurve.

5.2.3 Fiscale verwerking negatieve waarde IRS

Volgens Asma en Storm van ‘s Gravesande is een IRS met een negatieve waarde geen schuld, maar hooguit een voorwaardelijke verplichting. Zij komen tot de conclusie dat voor deze voorwaardelijke verplichting geen voorziening kan worden gevormd, omdat niet voldaan wordt aan de voorwaarden van het welbekende Baksteenarrest.¹⁶⁹ Er zou niet worden voldaan aan het criterium dat de toekomstige uitgaven aan het huidige boekjaar zijn toe te rekenen en het criterium dat er een redelijke mate van zekerheid bestaat dat de toekomstige uitgaven zich zullen voordoen. De IRS zou daarom op kostprijs moeten worden gewaardeerd.¹⁷⁰

Bruins Slot en Gerrits zijn het niet eens met deze visie van Asma en Storm van ‘s Gravesande. Volgens hen is er geen sprake van een voorwaardelijke verplichting, maar is de verplichting om de rentestromen te ruilen keihard. Alleen de omvang van de verplichting kan in de toekomst wijzigen. De voorwaarden van het Baksteenarrest ten aanzien van het vormen van een voorziening zijn dan ook niet van toepassing.¹⁷¹ Volgens de auteurs is deze situatie goed te vergelijken met een schuld in vreemde valuta. Deze schuld mag ook tegen de hogere actuele wisselkoers worden gewaardeerd, terwijl het niet zeker is tegen welke wisselkoers de schuld uiteindelijk wordt afgelost.¹⁷² Ik sluit me aan bij deze zienswijze van Bruins Slot en Gerrits.

Vervolgens is de vraag of de verplichting uit hoofde van de IRS ten laste van de fiscale winst mag worden gevormd. Voor de beantwoording van deze vraag valt volgens Bruins Slot en Gerrits een parallel te trekken met jurisprudentie ten aanzien van het waarderen van vastrentende vorderingen.¹⁷³ Indien een vordering tot het einde van de looptijd wordt

aangehouden, zal bij aflossing de nominale waarde worden ontvangen. Indien een vordering is afgewaardeerd vanwege een rentewijziging, wordt dit verlies dus uiterlijk op het moment van aflossen weer teruggenomen. Volgens de Hoge Raad is het in strijd met goed

koopmansgebruik om een vastrentende vordering, waarvan het de intentie is om deze tot de aflossingsdatum aan te houden, af te waarderen vanwege een dalende marktrente. Een

dergelijke afwaardering zou namelijk tot gevolg hebben dat rentelasten in aanmerking worden genomen die betrekking hebben op latere jaren.¹⁷⁴ Een dergelijke benadering kan ook op een schuld worden toegepast. Het is dan niet mogelijk om een vastrentende schuld hoger te waarderen vanwege een daling van de marktrente als de schuld tot de aflossingsdatum wordt

168 W. Bruins Slot en E.D.M. Gerrits, ‘Een andere behandeling van de interest rate swaps in de winstsfeer’, WFR 2015/359, voetnoot 4.

169 HR 26 augustus 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2555, BNB 1998/409, m.nt. R.J. de Vries.

170

J.H. Asma en L.H. Storm van ‘s Gravesande, ‘De Interest Rate Swap in drie fiscale sferen’, WFR 2015/15, par. 4.2.

171 W. Bruins Slot en E.D.M. Gerrits, ‘Een andere behandeling van de interest rate swaps in de winstsfeer’, WFR 2015/359, par. 6.1.

172

W. Bruins Slot en E.D.M. Gerrits, ‘Een andere behandeling van de interest rate swaps in de winstsfeer’, WFR 2015/359, voetnoot 13.

173 W. Bruins Slot en E.D.M. Gerrits, ‘Een andere behandeling van de interest rate swaps in de winstsfeer’, WFR 2015/359, par. 6.1.

174 HR 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AI0416, BNB 2004/163, m.nt.P.H.J. Essers en nogmaals bevestigd in HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ5176, BNB 2010/242, m.nt. A.O. Lubbers.

aangehouden, omdat dit verlies ongedaan wordt gemaakt bij aflossing van de schuld. Volgens Bruins Slot en Gerrits is het verleidelijk om deze redenering ook op een IRS toe te passen. Er is volgens hen echter wel een belangrijk verschil. Bij waardering van een lening zou eerst een verlies in aanmerking worden genomen, die later weer wordt teruggenomen door

opwaardering naar aflossingswaarde. Indien een IRS vanwege een dalende marktrente een negatieve waarde krijgt, ontstaat een verplichting die op de einddatum van de IRS is verdwenen, maar deze verplichting verdwijnt niet vanwege het feit dat het in aanmerking genomen verlies weer wordt teruggenomen, maar omdat het daadwerkelijk geleden

renteverlies op de verplichting wordt afgeboekt. De conclusie van Bruins Slot en Gerrits is dan ook dat het vormen van een passiefpost ten aanzien van een zelfstandig te waarderen IRS is toegestaan op grond van het realiteitsbeginsel.¹⁷⁵ Asma en Storm van ’s Gravesande zien in het naar voren halen van dit mogelijke renteverlies juist een aanwijzing dat dit geen juiste fiscale winstbepaling is.¹⁷⁶

Met Bruins Slot en Gerrits ben ik van mening dat een IRS met een negatieve waarde die zelfstandig wordt aangehouden en dus geen onderdeel uitmaakt van een hedge-relatie, fiscaal op marktwaarde mag worden gewaardeerd en een verlies in aanmerking mag worden

genomen. Dit volgt ook uit de uitspraak van 8 maart 2018 van Hof ’s-Hertogenbosch, waarin het Hof heeft geoordeeld dat het in aanmerking nemen van een negatieve waarde van een IRS die louter een speculatieve functie vervult, niet in strijd is met goed koopmansgebruik.¹⁷⁷ Ook A-G Wattel komt tot dit oordeel in zijn conclusie van 23 augustus 2018.¹⁷⁸ Deze verwerking van een zelfstandige IRS sluit bovendien ook aan bij de verplichting van IFRS 9 om derivaten op actuele waarde te waarderen en de keuze om op basis van RJ 290 derivaten die geen onderdeel uitmaken van een hedge-relatie en geen beursgenoteerde aandelen als

onderliggende waarde hebben, te waarderen tegen reële waarde (zie paragraaf 3.2.3). Bij een positieve waarde van de IRS betekent waardering op reële waarde in de commerciële

jaarrekening overigens wel dat er winst in aanmerking moet worden genomen. Op basis van goed koopmansgebruik wordt de belastingplichtige echter niet verplicht om deze

ongerealiseerde winst ten aanzien van een zelfstandig te waarderen IRS met positieve waarde in aanmerking te nemen. Dit volgt uit de asymmetrie van goed koopmansgebruik.