Het Kunstmestarrest

In het Kunstmestarrest blijft de Hoge Raad de lijn uit het Cacaobonenarrest volgen, maar worden nadere regels gegeven voor situaties waarbij door het afsluiten van een hedge een ongerealiseerde winst de belastingplichtige vrijwel niet meer kan ontgaan.

Casus

Het meest recente arrest dat de Hoge Raad heeft gewezen met betrekking tot samenhangende waardering is het Kunstmestarrest.¹⁵⁷ De belanghebbende in deze zaak heeft op 21 april 2008 twee deelnemingen verkocht voor een totaalbedrag van USD 193 miljoen. De koper is de twee koopsommen schuldig gebleven, waarna de te betalen koopsommen zijn omgezet in twee rentedragende leningen van respectievelijk USD 23.340.000 en USD 169.660.000. Deze eerste lening heeft een looptijd van één jaar en dient te worden afgelost op 21 april 2009. De tweede lening dient in drie termijnen te worden afgelost, waarbij de termijnen vervallen na het tweede, derde en vierde jaar na verkoop van de deelnemingen. De vorderingen zijn op de fiscale balans van belanghebbende gewaardeerd tegen de historische dollarkoers, in totaal afgerond EUR 121 miljoen.

Op 30 mei 2008 heeft belanghebbende ter afdekking van het valutarisico op de

dollarvorderingen een valutatermijncontract afgesloten. Op basis van de wisselkoers op dat moment waren de vorderingen EUR 124 miljoen waard. Op 3 december 2008, de einddatum van het valutatermijncontract, is de waarde van de vorderingen verder gestegen tot EUR 150 miljoen. Belanghebbende betaalt ter afwikkeling van het valutatermijncontract een bedrag van EUR 26 miljoen en brengt dit bedrag in aftrek in de aangifte van 2008. Tevens sluit

156 De totale waarde van de putopties bestaat uit een intrinsieke waarde van 10 en een verwachtingswaarde van 10.

belanghebbende op die datum een tweede valutatermijncontract met als einddatum 21 april 2009, de aflossingsdatum van de eerste vordering van USD 23.340.000.

In cassatie is in geschil of belanghebbende in 2008 het verlies van EUR 26 miljoen ten aanzien van de afwikkeling van het eerste termijncontract in aanmerking mag nemen. Veder is in geschil of de belanghebbende de (ongerealiseerde) valutawinst die hij maakt in de periode 21 april 2008 tot 30 mei 2008 met betrekking tot de eerste vordering van USD 23.340.000 in 2008 in aanmerking moet nemen. Het Hof ¹⁵⁸ was namelijk van oordeel dat door het afsluiten van het tweede termijncontract, op de eerste vordering effectief vanaf 30 mei 2008 geen valutarisico meer werd gelopen en de ongerealiseerde waardestijging op de vordering tot dat moment in aanmerking moest worden genomen.

Oordeel Hoge Raad

Met betrekking tot het verlies op het eerste termijncontract oordeelt de Hoge Raad met verwijzing naar rechtsoverweging 3.5.3. van het Marketmaker-arrest, dat het verlies niet in aanmerking mag worden genomen, omdat tegenover het verlies een ongerealiseerde valutawinst op de vordering staat, ongeacht of deze valutawinst tegen een discount kan worden gerealiseerd vanwege het feit dat de vordering moeilijk verhandelbaar is (zoals belanghebbende had gesteld).¹⁵⁹

Met betrekking tot de valutawinst over de periode 21 april 2008 tot 30 mei 2008 oordeelt de Hoge Raad als volgt:¹⁶⁰

“Indien op enig moment een zeer effectieve hedge tot stand wordt gebracht en als gevolg daarvan vaststaat of zo goed als zeker is dat een voordien opgetreden waardeontwikkeling van een nadien in samenhang te waarderen vermogensbestanddeel zal worden gerealiseerd, dient op dat moment het resultaat ter zake van die waardeontwikkeling in aanmerking te worden genomen. Verantwoording van dit resultaat op een later tijdstip zou niet stroken met het aan goed koopmansgebruik ten grondslag liggende realiteitsbeginsel.”

Analyse

De Hoge Raad verwijst in het Kunstmestarrest naar het Marketmaker-arrest en geeft in rechtsoverweging 3.1.4. een samenvatting van hetgeen de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.5.3 van het Marketmaker-arrest heeft overwogen, namelijk dat een verlies met betrekking tot een verkoop van een vermogensbestanddeel, dat tot de verkoop samenhangend moest worden gewaardeerd, niet mag worden genomen indien tegen dit verlies een ten minste even grote (latente) winst staat ten aanzien van het andere vermogensbestanddeel dat in samenhang werd gewaardeerd.

Bruins Slot begrijpt echter niet dat de Hoge Raad bij het samenvatten van rechtsoverweging 3.5.3. van het Market-makerarrest een belangrijke zinsnede van deze rechtsoverweging achterwege laat in het Kunstmestarrest. Deze zinssnede luidt: “Indien een belastingplichtige, zoals in het onderhavige geval, bij voortduring ernaar streeft met betrekking tot een groep effecten door middel van hedging het koersrisico te minimaliseren, is het niet in

overeenstemming met goed koopmansgebruik ...”. Uit het achterwege laten van een

158 Hof ’s-Hertogenbosch 20 april 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:1765.

159 HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:199, BNB 2019/58, m.nt. A.O. Lubbers, r.o. 3.1.4.

soortgelijke zinsnede in het Kunstmestarrest wordt niet geheel duidelijk of de Hoge Raad de voorwaarde dat de belastingplichtige bij voortduring ernaar streeft om het risico te hedgen, bewust achterwege heeft gelaten of dat de Hoge Raad aanneemt dat dit het geval zal zijn voor de belastingplichtige in het Kunstmestarrest, omdat na afloop van het eerste

valutatermijncontract een tweede valutatermijncontract wordt gesloten. Bruins Slot is van mening dat uit het afsluiten van de tweede termijntransactie moeilijk kan worden

geconcludeerd dat de belastingplichtige bij voortduring ernaar streeft om het dollarrisico te minimaliseren.¹⁶¹ Naar mijn mening blijkt uit het Kunstmestarrest dat de Hoge Raad voor samenhangende waardering niet als voorwaarde stelt dat de belastingplichtige een bepaalde hedging-strategie moet hebben, waarbij risico’s voortdurend worden gehedged. Dit blijkt ook niet uit het Valutahedge- en Optiehedge-arrest.

Met verwijzing naar rechtsoverweging 5.5.1. van het Cacaobonenarrest, geeft de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.2.2. nogmaals aan dat de waarde van een vermogensbestanddeel zoals een vordering in vreemde valuta van vele factoren afhankelijk kan zijn, namelijk de

wisselkoers, debiteurenrisico of het verloop van de marktrente. Volgens de Hoge Raad kunnen de risico’s die met deze factoren samenhangen afzonderlijk worden afgedekt en daarom zal voor de beantwoording van de vraag of er samenhangende waardering vereist is tussen twee vermogensbestanddelen, deze beoordeling per risico moeten worden gemaakt. Met rechtsoverweging 3.2.3 voegt de Hoge Raad een nieuw element toe aan het leerstuk van samenhangende waardering. Tot het Kunstmestarrest was het gevolg van samenhangende waardering dat een (on)gerealiseerd verlies niet in aanmerking mocht worden genomen. In het Kunstmestarrest gaat de Hoge Raad voor het eerst in op het in aanmerking nemen van

ongerealiseerde winsten. De Hoge Raad is van oordeel dat een ongerealiseerde winst die door het sluiten van een zeer effectieve hedge zo goed als zeker wordt “vastgeklikt” of “ingelockt”, op dat moment in aanmerking moet worden genomen, omdat latere winstneming in strijd is met het realiteitsbeginsel. De Hoge Raad bevestigd hiermee dus ook de mening van De Vries, die in zijn annotatie van het Valutahedge-arrest al tot het oordeel kwam dat een

belastingplichtige ongerealiseerde winst in aanmerking moet nemen op moment dat deze door het afsluiten van een hedge definitief wordt.

Bruins Slot vindt dat de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.2.3 te kort door de bocht gaat. De Hoge Raad gaat ervan uit dat de opgetreden waardeontwikkeling van het nadien in

samenhang te waarderen vermogensbestanddeel zo goed als zeker vaststaat, zonder daarbij oog te hebben op een eventueel debiteurenrisico. Bruins Slot geeft aan dat als de

belanghebbende niet het volledige bedrag (in USD) ontvangt van de debiteur, belanghebbende USD zal moeten bijkopen tegen de op dat moment geldende koers om de verplichting aan de bank volledig te voldoen en op die manier zal de belanghebbende alsnog valutarisico kunnen lopen.¹⁶² Naar mijn mening zou je kunnen stellen dat het valutarisico dat de belanghebbende op die manier alsnog kan gaan lopen, zich op het moment van het afsluiten van de hedge nog niet heeft gemanifesteerd en dit eigenlijk onderdeel is van het debiteurenrisico dat

belanghebbende ten aanzien van de vordering loopt. Het lijkt mij dat de belastingplichtige op het moment van het afsluiten van de hedge dit debiteurenrisico nog steeds afzonderlijk mag beoordelen en eventueel een verlies ten aanzien van dit debiteurenrisico in aanmerking mag nemen. Dit is alleen anders als de belanghebbende het debiteurenrisico ook heeft gehedged, waardoor met betrekking tot dit debiteurenrisico samenhangende waardering is vereist.

161 W. Bruins Slot, ‘Het in samenhang waarderen: vragen blijven’, NTFR-B 2019/16, par. 3.2.1.

4.5 Conclusie

Het fundament van goedkoopmansgebruik wordt gevormd door een vijftal beginselen, te weten: het realisatiebeginsel, het matchingsbeginsel, het voorzichtigheidsbeginsel, het realiteitsbeginsel en het eenvoudsbeginsel. Een echte rangorde is door de Hoge Raad niet aangegeven, maar naar mijn mening wordt het realiteitsbeginsel steeds belangrijker. De hoofdregel bij derivaten aan de activazijde van de balans is dat deze op basis van goed koopmansgebruik mogen worden gewaardeerd op basis van het Niederstwertprinzip of minimumwaarderingsregel (kostprijs of lagere marktwaarde). Derivaten aan de passivazijde van de balans worden op basis van goedkoopmansgebruik in principe gewaardeerd op basis van het omgekeerde Niederstwertprinzip of de maximumwaarderingsregel (kostprijs of hogere marktwaarde). Hieruit volgt de asymmetrie van goedkoopmansgebruik: winsten worden in beginsel pas in aanmerking genomen bij realisatie en ongerealiseerde verliezen mogen op basis van het voorzichtigheidsbeginsel direct worden genomen. Beursgenoteerde derivaten zouden eventueel ook mogen worden gewaardeerd op beurskoers, maar dit is niet verplicht.

Volgens jurisprudentie van de Hoge Raad moet een belastingplichtige onder bepaalde voorwaarden een derivaat verplicht in samenhang waarderen met de posities die met het derivaat worden afgedekt. De Hoge Raad heeft hiertoe voorschriften gegeven in het

Valutahedge-arrest, het Optiehedge-arrest, het Cacaobonenarrest, het Marketmaker-arrest en het Kunstmestarrest. Uit het Valutahedge-arrest volgt dat een vordering en schuld in dezelfde vreemde valuta samenhangend moeten worden gewaardeerd, zodat een ongerealiseerd verlies op de schuld niet in aanmerking mag worden genomen, omdat tegenover dit verlies een ongerealiseerde winst op de vordering staat. In het Optiehedge-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat aandelen in samenhang moeten worden gewaardeerd met geschreven callopties. In het Cacaobonenarrest geeft de Hoge Raad voor het eerst aan dat er geen sprake hoeft te zijn van een “full” hedge waarbij het volledige risico (bijvoorbeeld valutarisico) is afgedekt, maar dat de correlatie tussen de vermogensbestanddelen zich hoogstwaarschijnlijk moet bevinden binnen een bandbreedte van 80 tot 125 percent. De Hoge Raad noemt dit een zeer effectieve hedge. Bovendien dient er samenhang te bestaan tussen de vermogensbestanddelen. De Hoge Raad maakt niet precies duidelijk wat met deze samenhang wordt bedoelt en in de literatuur bestaat hierover discussie. Naar mijn mening doelt de Hoge Raad met samenhang op een economisch verband. Het Marketmaker-arrest maakt duidelijk dat een marketmaker al zijn posities die betrekking hebben op aandelen van een bepaald fonds (zij vormen in de woorden van Bruins Slot een “mandje”) in samenhang moet waarderen, zonder dat daarbij naar de bandbreedte van 80 tot 125 percent moet worden gekeken. Voor posities die betrekking hebben op verschillende fondsen, zal wel moeten worden gekeken naar de twee voorwaarden van het Cacaobonen-arrest. Verder maakt de Hoge Raad in het Marketmaker-arrest duidelijk dat bij verbreking van de hedge een gerealiseerd verlies niet in aanmerking kan worden genomen als dit wordt geneutraliseerd door een ongerealiseerde winst op de overgebleven posities. In het Kunstmest-arrest spreekt de Hoge Raad zich voor het eerst uit over het in aanmerking nemen van ongerealiseerde winsten. De Hoge Raad bepaalt in dit arrest dat bij het afsluiten van een zeer effectieve hedge, waardoor een ongerealiseerde winst de

belastingplichtige nagenoeg niet meer kan ontgaan, het realiteitsbeginsel voorschrijft dat deze ongerealiseerde winst in aanmerking moet worden genomen.

De jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van samenhangende waardering heeft tot nu toe uitsluitend betrekking gehad op fair value hedge-accounting, dan wel

kostprijshedge-accounting. In het volgende hoofdstuk zal ik onderzoeken hoe fiscaal moet worden omgegaan met cash flow hedge-accounting en met hedging van een netto investering in een buitenlandse deelneming.

Hoofdstuk 5: Fiscale behandeling van cash flow hedges en hedging van