H 5. Wat is een pre-pack?
5.3 Wettelijke basis
De stille bewindvoerder zoals die hierboven uiteen is gezet, heeft op dit moment nog geen wettelijke basis. De rol van de beoogd curator en diens invulling daarvan kan dan ook, zo heb ik hierboven omgeschreven, verschillen. Het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I, dat zeer waarschijnlijk wet zal worden156, beoogt echter door middel van de toevoeging van een vijftal artikelen in de nieuw in te voeren titel IV aan de faillissementswet de
bevoegdheden van de beoogd curator nader te regelen.157 Een beoogd curator kan worden benoemd indien de schuldenaar een onderneming drijft en aannemelijk maakt dat met de
aanwijzing het belang van zijn gezamenlijke schuldeisers is gediend of belangen van maatschappelijke aard, zoals de openbare orde en veiligheid, continuïteit van de door de schuldenaar gedreven onderneming en het behouden van werkgelegenheid voor de in die onderneming aanwezige werknemers, gebaat is of zijn bij de aanwijzing.158
Dan de vraag wat zijn rol volgens het wetsvoorstel is. In de memorie van toelichting wordt met name gesteld wat hij niet is. Hij is:
"… geen adviseur van de onderneming, heeft geen betrekking of bevoegdheden binnen de
onderneming en heeft aan de onderneming geen enkele verplichting, met uitzondering van de verplichting tot geheimhouding. Hij treedt ook niet op als toezichthouder. De beoogd curator heeft louter tot taak om mee te kijken, zich te (laten) informeren en zich een oordeel te vormen over de gang van zaken binnen de onderneming."159
De curator van Neckermann formuleerde zijn taak precies zo. Toch leken alle curatoren zich in meer of mindere mate te bemoeien met de voorbereiding van de doorstart. Van louter ‘meekijken en een oordeel vormen’ was mijns inziens in de besproken voorbeelden dan ook geen sprake.
156 Het wetvoorstel is op 18 februari 2014 met steun van VVD, PvdA, D66, CDA, Groenlinks, CU, Bontes en de SGP aangenomen in de
Tweede Kamer aangenomen. Zie: Van Der Ham 2014, noot 5.
157 Verstijlen 2014, p. 3. 158 Voorgesteld art. 363, lid 1 FW.
159 Het concept van de memorie van toelichting, p. 4.
37
Het lijkt erop dat de wetgever dit zelf ook ziet, en geeft de beoogd curator in het
wetsvoorstel een aantal bevoegdheden. Zijn taken en bevoegdheden zijn geformuleerd in het voorgestelde art. 365 Fw:
1. De beoogd curator of de beoogd bewindvoerder neemt bij zijn handelen steeds de taak van respectievelijk de curator dan wel de bewindvoerder als uitgangspunt. Hij is noch gehouden tot opvolging van instructies van de schuldenaar noch van een of meerdere van diens schuldeisers.
2. De beoogd curator of de beoogd bewindvoerder kan, indien de schuldenaar daarom vraagt, onder meer verklaren:
a. dat redelijkerwijs verwacht mag worden dat de rechtshandelingen die de schuldenaar voornemens is te verrichten in het kader van de normale bedrijfsvoering of ter aflossing van de schulden, na een eventuele faillietverklaring door de curator niet vernietigd zullen worden op grond van de artikelen 42 tot en met 47;
b. onder welke voorwaarden redelijkerwijs verwacht mag worden dat de curator na een eventuele faillietverklaring goederen zal vervreemden op basis van artikel 101, eerste lid, en c. welke voorbereidingen zouden kunnen worden getroffen om de afwikkeling van een eventueel faillissement te bespoedigen.
3. De schuldenaar verschaft de beoogd curator of de beoogd bewindvoerder alle inlichtingen die nodig zijn voor het doen van de in het vorige lid bedoelde verklaringen. Met toestemming van de schuldenaar kan de beoogd curator of de beoogd bewindvoerder bij het verkrijgen van inlichtingen derden bevragen of een deskundige vragen onderzoek te verrichten
Met name de bepaling onder lid 2 sub a is voor de rol van de beoogd curator interessant. De beoogd curator kan in zijn hoedanigheid aangeven welke rechtshandelingen hij paulianeus acht en welke niet. Wanneer de ondernemer hiernaar luistert zouden er in principe geen paulianeuze handelingen door de ondernemer worden uitgevoerd. In die situatie lijkt de actio pauliana van weinig belang voor de schuldeisers te worden, omdat de beoogd curator heeft aangegeven dat hij als curator na faillissement tegen deze handelingen geen pauliana zal instellen.
Volgens Verstijlen160 is dit een belangrijk aspect. 161 Het gevaar voor een paulina-vordering
160 Verstijlen is hoogleraar privaatrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen.
38
bij een activatransactie die is voorbereid voorafgaand het faillissement, ligt immers op de loer. Wanneer er bijvoorbeeld een noodkrediet wordt verstrekt door een bank tegen het verschaffen van een pandrecht en deze rechtshandeling wordt vernietigd op grond van art. 42 FW (bijvoorbeeld omdat het verstrekken van het pandrecht niet opweegt tegen de waarde van de lening en de schuldeisers zodoende door de verstrekking van dat pandrecht benadeeld zijn), dan is de bank na vernietiging van de rechtshandeling die het pandrecht deed vestigen, zijn zekerheid kwijt en heeft hij een eenvoudige, concurrente vordering op de boedel om zijn geld als onverschuldigd betaald terug te vorderen. De kans dat hij dat geld terug ziet is niet bijster groot. Van Hees stelt dan ook dat een verklaring van de beoogd curator met de strekking dat de rechtshandeling niet vernietigd kan worden op grond van de actio pauliana er dan ook toe zullen leiden dat de waarde van de onderneming zoveel
mogelijk zal worden behouden. Er is immers geen angst dat de transactie vernietigd zal worden.162
Voor een nadere bespreking van de pauliana bij een pre-pack verwijs ik naar paragraaf 6.3. Verstijlen merkt op dat het instrumentarium van de beoogd curator in het wetsvoorstel wat hem betreft wel wat te kort schiet. Liever heeft hij dat de beoogd curator wat 'steviger' wordt neergezet.163 Volgens het wetsvoorstel kan de beoogd curator vooral uitspraken doen over eventuele paulianeuze transacties. Als de ondernemer een rechtshandeling in strijd met de belangen van de schuldeisers wil verrichten, dan kan de beoogd curator daar op dat moment niets tegen doen. Het wordt op die manier wel moeilijk voor de beoogd curator om goed de belangen van de schuldeisers te blijven behartigen. Verstijlen stelt daarom voor in de wet te verankeren dat de beoogd curator zelf het faillissement moet kunnen aanvragen, een bevel van de rechter-commissaris moet kunnen vragen of aangifte moet kunnen doen van een strafbaar feit.164 Ik ben het daar mee eens. In de huidige praktijk lijkt de beoogd curator al veel actiever dan de passieve rol die hij in het wetsvoorstel krijgt toebedeeld; hij treedt in nauw overleg met de huisbankiers en bemoeit zich met de
doorstartonderhandelingen. Het lijkt mij goed als de wetgever die actievere rol erkent en hem de bevoegdheid geeft het heft in eigen hand te nemen als hij daar aanleiding toe ziet.
161 Verstijlen 2014, p. 3. 162 Van Hees 2014, p. 9. 163 Verstijlen 2014, p. 6. 164 Verstijlen 2014, p. 6-7. 39
5. 4. Vermeende voor- en nadelen van de pre-pack.
Gaan we slechts uit van de faillissementsverslagen van Estro, Schoenenreus en Neckermann, dan kunnen we niet anders concluderen dan dat de pre-pack een goede methode is van faillissementsafwikkeling. Volgens Jongepier “beoogt een stille bewindvoerder een
gestructureerde en doelmatige afwikkeling van een faillissement te bevorderen en daarmee de schade voor (...) werknemers en schuldeisers zoveel mogelijk te beperken.”165 Dat is volgens hem bij Estro ook gelukt. Hij concludeert dat “de betrokkenheid van de curator bij de onderneming [als stille bewindvoerder] de curator in staat heeft gesteld om zich voor te bereiden op de onvermijdelijke negatieve gevolgen van het faillissement. (…) De
activatransactie is geschied op aanvaardbare voorwaarden. De curator meent dat de
voordelen van de transactie met Smallsteps evident zijn. De curator hecht daarbij bijzondere waarden aan het behoud van werkgelegenheid voor circa 2600 medewerkers en een
ongestoorde voortgang van de dienstverlening voor zoveel mogelijk kinderen door het hele land.”166 Hetzelfde geldt bij Schoenenreus, waar volgens Te Biesbeek het behaalde resultaat niet zonder de pre-pack zou kunnen worden gerealiseerd.167
Ook volgens Tollenaar zijn de voordelen van een prepack ‘evident’.168 In plaats van de
geboden haast bij een doorstart die wordt voorbereid ná de faillissementsaanvraag, heeft de curator ruim de tijd om in stilte, zonder breuk van het vertrouwen bij de schuldeisers, een koper te vinden voor goedlopende bedrijfsonderdelen en andere activa. Hij heeft dan ook een sterkere onderhandelingspositie om een goede prijs te bedingen. Een en ander leidt tot waardebehoud en beperking van de negatieve gevolgen van het faillissement.169 Dat ligt in de lijn met de bevindingen van Jongepier.
Desondanks is de maatschappelijke kritiek op de pre-pack groot.170 Zo heeft Van Andel171 in het NRC verklaard tegen de pre-pack te zijn, te meer omdat dit volgens hem nadelig uitpakt voor het personeel. Hij schat dat het verkleinen van het personeelsbestand bij een groot aantal faillissementen een belangrijke rol heeft gespeeld om een faillissement aan te vragen,
165 Jongepier 2014, p 2. 166 Jongepier 2014, P 13. 167 Te Biesbeek 2014, p. 4 168 Tollenaar 2011, p. 12 169 Van Hees 2014, p. 5.
170 Zie de probleemschets van deze scriptie voor een nadere uiteenzetting. 171 Van Andel is curator.
40
waarbij via een voorbereide doorstart de onderneming zelf wordt voortgezet.172 Hij lijkt hiermee te doelen dat de pre-pack, vanwege het daaraan verbonden faillissement, wordt gebruikt (of misbruikt) om eenvoudig personeel te ontslaan. Ook de bezwaren van de vakbonden en de aangespannen rechtszaken tegen Estro en Schoenenreus gaan over de vermeende nadelige personele consequenties van de pre-pack. Zie daarover in detail Hoofdstuk 7.
Voorts wordt in de literatuur melding gemaakt van andere bezwaren tegen de pre-pack. Weliswaar hebben schuldeisers dezelfde middelen in hun gereedschapskist tot hun beschikking als bij een ‘gewone’ doorstart173, maar het probleem zou zijn dat schuldeisers deze middelen onvoldoende kunnen aanwenden. De voorbereiding van de doorstart bij een pre-pack geschiedt immers in het geheim. Vanwege de stille voorbereiding van de
activatransactie is er zodoende geen enkele transparantie voor de schuldeisers174 en is de prijsvorming van de overgedragen activa hoogst onzeker.175 Het is dan sterk de vraag of schuldeisers hun belangen voldoende kunnen verdedigen.
172 NRC, 'Dit is niet het laatste boekhoudschandaal', 4/5 januari 2014. 173 Zie hoofdstuk 3 voor een andere analyse)
174 Van Hees 2014 p. 5. 175 Tollenaar 2011, p. 9.
41