H 5. Wat is een pre-pack?
5.2 Rol van de beoogd curator
Een belangrijk verschil tussen de pre-pack en de gewone doorstart is de beoogd curator, die bij een gewone doorstart ontbreekt. In deze paragraaf wil ik stil staan bij de rol die de
beoogd curator speelt. Ik merk daarbij op dat de beoogd curator voor alsnog geen wettelijke basis heeft, hoewel een wetsvoorstel daartoe wel inmiddels door de Tweede Kamer is goedgekeurd (zie nader paragraaf 5.3). Ik zal daarom in eerste instantie kijken naar
voorbeelden uit de praktijk en de rol die de beoogd curator daarin heeft gespeeld om deze vervolgens te vergelijken met de rol van de beoogd curator zoals voorzien in het
124 Tollenaar 2011, p. 1. 125 Verstijlen 2014, p. 2.
126 O. Tacoma & C. Weebers-Vrenken 2013, p.171 127 Jongepier 2014, p. 2.
31
wetsvoorstel. Ik kies daarvoor de recente faillissementen van drie grote bedrijven, die via de pre-pack zijn afgewikkeld. Dat zijn Estro128, Schoenenreus129 en Neckermann.130
Kinderdagverblijf Estro, een bedrijf met 370 locaties in Nederland dat opvang bood aan ongeveer 30.000 kinderen, werd op vijf juli 2014 failliet verklaard.131 Reeds in november 2013 concludeerde het bestuur van Estro dat het bedrijf, wanneer de activiteiten op dezelfde voet zouden worden voortgezet, in de zomer van 2014 niet langer aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen.132 Een onderzochte informele reorganisatie werd niet haalbaar geacht. Daarom werd al in die novemberperiode de mogelijkheden van een doorstart na faillissement onderzocht. De bedoeling was om 243 van de 370 locaties voort te zetten, waarbij 2500 van de in totaal 3600 medewerkers hun baan konden behouden.133 Op vijf juni 2014, werd op verzoek van Estro bij de rechtbank, een stille bewindvoerder aangewezen.134 De stille bewindvoerder, Jongepier, schrijft in zijn verantwoordingsverslag dat zijn opdracht tweeledig was: hij diende het naderende faillissement van Estro voor te bereiden en kennis te nemen van de reeds voorbereide doorstart.135
Volgens Jongepier was de benoeming van een stille bewindvoerder een verstandige keuze. Naar eigen zeggen zou namelijk, indien geen stille bewindvoerder zou zijn aangewezen, een lastige situatie zijn ontstaan. Omdat Estro op het moment dat het faillissement zou worden uitgesproken niet meer over liquide middelen zou beschikken, zouden de diensten bij de vele vestigingen van het kinderdagverblijf onmiddellijk gestaakt moeten worden, hetgeen zou leiden tot maatschappelijke onrust. Ouders zouden immers niet van de een op de andere dag een nieuw kinderdagverblijf kunnen vinden. Het was daarom volgens Jongepier van belang dat de onderneming van Estro via een doorstart zoveel mogelijk zou worden voortgezet. Een doorstart zou volgens hem echter een zorgvuldige voorbereiding vergen, die zijn tijd nodig heeft. Het was daarom volgens Jongepier wijs dat een stille bewindvoerder deze mogelijke doorstart voorafgaand het faillissement voorbereidde. Tijdens die
128 Zie voor het faillissementsverslag: http://www.boekel.com/nl/data/artikelen/nieuws/openbaar-verslag-inzake-estro. 129 Zie voor het faillissementsverslag: http://www.faillissementsverslag.nl/schoenenreus-bv
130 Zie voor het faillissementsverslag: http://www.faillissementsverslag.nl/neckermann-bv 131 Jongepier 2014, p. 2. 132 Jongepier 2014, P. 5. 133 Jongepier 2014, p. 5. 134 Jongepier 2014, p. 2. 135 Jongepier 2014, p 4. 32
voorbereiding konden de activiteiten worden voortgezet en kon na faillissement direct een doorstart worden gerealiseerd, zodat de verschillende locaties bij een andere onderneming open konden blijven. Jongepier durft dan ook te stellen dat “indien geen stille
bewindvoerder was aangewezen, het risico derhalve zeer reëel was dat het faillissement van Estro onbeheersbaar zou zijn geworden.”136
Jongepier benadrukt dat de primaire voorbereiding van de doorstart door het bestuur van het bedrijf in kwestie zelf wordt gedaan.137 Jongepier trof na zijn benoeming als stille
bewindvoerder een situatie aan waar geen enkele partij, behalve Smallsteps, bereid was om een bod te doen op Estro. Smallsteps was een voor de gelegenheid opgerichte
dochteronderneming van de belangrijkste financier en aandeelhouder van Estro zelf, een soort zusteronderneming dus. Het bod dat Smallsteps deed, was volgens Jongepier erg teleurstellend. Het bod was amper hoger dan de executiewaarde van de afzonderlijke roerende zaken van Estro.138 Jongepier besloot na overleg met de stille rechter-commissaris dit bod niet te accepteren en zodoende het faillissement niet via de methode van de pre- pack uit te voeren. Het zou dan aankomen op een ‘gewoon’ faillissement, waarbij dus geen voorbereide doorstart zou worden uitgevoerd. Bij nader inzien verbeterde Smallsteps het bod tot een niveau dat het volgens Jongepier ‘verdedigbaar’ was.139 Er kwam daarop een overnameovereenkomst tot stand, waarbij 250 locaties zouden worden overgenomen en waarbij 2600 (van de 3600) medewerkers hun baan konden behouden. Samenhangend met deze overeenkomst zouden belangrijke schulden van Estro daarmee beperkt blijven: zo zou het UWV nu nog maar 2.4 miljoen te vorderen hebben, in plaats van 7.1 miljoen zonder voortzetting, blijven 250 verhuurders van de kinderdagverblijflocaties ‘in business’ waardoor zij geen huurpenningen mislopen en blijft het aantal ouders met kinderen die niet langer kunnen rekenen op de diensten van hun kinderdagverblijf beperkt. Immers, 120 van de 370 locaties werden uiteindelijk gesloten.140
Dan de casus Schoenenreus. Schoenenreus was één van Nederlands grootste
detailhandelsbedrijven in de schoenenbranche met ruim 200 filialen in Nederland en België en ca. 1.500 werknemers en een omzet van 80.000.000 euro in 2010 en 2011, aldus curator
136 Jongepier 2014, P. 3-4 137 Jongepier 2014, p. 7 138 Jongepier 2014 P. 9. 139 Jongepier 2014 P. 9. 140 Jongepier 2014 P. 11. 33
Te Biesebeek.141 In 2012 kreeg Schoenenreus echter last van de eurocrisis en concurrentie van webwinkels, waardoor het bestuur, “vooruitlopend op een surseance van betaling of een faillissement, een stille bewindvoerder aanvroeg.”142 Op 3 januari 2013 werd Te Biesbeek als zodanig benoemd.143
Volgens Te Biesbeek was het faillissement van Schoenenreus gezien “de huidige
economische omstandigheden onvermijdelijk en kon Schoenenreus alleen in afgeslankte vorm een gezonde bedrijfsvoering mogelijk maken”.144 Te Biesbeek onderzocht direct de mogelijkheden op een doorstart en besloot na overleg met huisbankier ING van
Schoenenreus om de winkels open te houden, om een voortzetting van de onderneming te vergemakkelijken.145 Volgens Te Biesbeek “was snel duidelijk dat één partij, gesteund door de ING Bank, serieuze plannen had om een kansrijke doorstart van Schoenenreus te
realiseren. Deze onderhandelingen hebben uiteindelijk geresulteerd in een doorstart waarbij voor ca. 1.000 werknemers werkgelegenheid behouden is en ca. 2/3 van de filialen open blijven”.146
Te Biesbeek benadrukt net als Jongepier het voordeel van de stille bewindvoerder, die zo meer tijd heeft om (eventueel) een doorstart mogelijk te maken in het belang van (onder meer) het personeel en de crediteuren.147 Hij stelt zelfs dat “een doorstart in geval van een faillissement – zeker met het oog op de werkgelegenheid – het minst slechte resultaat is, zo ook bij dit faillissement. Het resultaat [van de doorstart, SLH] was moeilijker, zo niet, niet te realiseren geweest indien er geen periode van stille bewindvoering was ingesteld. Deze “stille” periode van voorbereiding was – naar de curator meent – in casu noodzakelijk om een eventuele doorstart voor te bereiden en uiteindelijk te realiseren.”148
Bij Postorderbedrijf Neckerman ging het als volgt. Neckermann had in 2010 een omzet van bijna 183 miljoen euro. Na een aantal omstandigheden, waaronder het faillissement van de Duitse moeder van Neckermann, naderde in 2013 het faillissement. Op dat moment had
141 Te Biesbeek 2014, p. 3. 142 Te Biesbeek 2014, p. 4. 143 Te Biesbeek 2014, p. 4 144 Te Biesbeek 2014, p. 21 145 Te Biesbeek 2014, p. 5 146 Te Biesbeek 2014, p. 5 147 Te Biesbeek 2014, p. 4. 148 Te Biesbeek 2014, p. 21 en 22. 34
Neckerman in totaal 244 werknemers.149 Volgens curatoren Van Leeuwen en De Waard heeft de directie, “gezien de complexiteit van het faillissement en de wens om een doorstart te onderzoeken, besloten de rechtbank te verzoeken een zogenaamde pre-pack toe te staan.”150 Op 18 juni 2014 gebeurde dat ook.
De curatoren benadrukken dat hun doel weliswaar was het “realiseren van de hoogst mogelijke opbrengt van de activa bij verkoop van de activa in een faillissement en het minimaliseren van het afbreukrisico van een faillissement,” maar dat “de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris geen wettelijke bevoegdheid of taak hebben en zich daarom op de achtergrond houden. Daar waar aan de orde kan de beoogd curator een advies geven, maar treedt hij nadrukkelijk niet als adviseur op.”151
De curatoren hebben al gauw vastgesteld dat het onmogelijk was om Neckermann voort te zetten. Er was geen enkele financiële ruimte meer om rekeningen te betalen en huisbankier Rabobank wilde niet tot verdere financiering komen.152
Nadat de curatoren naar eigen zeggen met name een hoop informatie hebben ingewonnen over de stand van zaken bij het bedrijf, is in nauw overleg met Rabobank besloten om Rabobank haar zekerheden te laten uitwinnen en daarbij de inventaris van Neckermann via een online veiling te verkopen. Voorts is men tot de mogelijkheid gekomen een zeer
beperkte doorstart te realiseren met betrekking tot de exploitatie van de webshop van Neckermann, waarbij geen personeel werd overgenomen.153 Al het personeel werd dan ook ontslag aangezegd.154, 155
Als ik deze drie voorbeelden met elkaar vergelijk, vallen mij een aantal zaken op. Bij Estro en Neckermann geven de (beoogde) curatoren nadrukkelijk aan een passieve rol te hebben. Bij het lezen van hun faillissementsverslag, krijg ik echter de indruk dat zij een meer actieve rol hebben aangenomen. In beide gevallen hebben zij immers actief gesprekken gevoerd met de huisbankiers en onderzocht wat de mogelijkheden van een doorstart waren. Bij Estro heeft de curator zich zelfs ook actief bemoeid met de onderhandelingen inzake de
149 Van Leeuwen en De Waard 2014, p. 4 150 Van Leeuwen en De Waard 2014, p. 4 151 Van Leeuwen en De Waard 2014, p. 8 152 Van Leeuwen en De Waard 2014, p. 7 153 Van Leeuwen en De Waard 2014, p. 9 154 Van Leeuwen en De Waard 2014, p. 7
155 Meer informatie is op het moment van schrijven, 19 november 2014, nog niet voorhanden.
35
activatransactie. De rol die de curator bij Neckermann heeft ingenomen inzake de doorstart van de exploitatie van de webshop blijft onduidelijk. Wel geeft hij aan ‘nauw overleg’ te hebben gevoerd met de huisbankier. De curator van Schoenenreus geeft overigens wel aan actief op zoek te zijn geweest naar een doorstart en heeft zich ook bemoeid met de
onderhandelingen.
Ook valt op dat alle curators lovend spreken over de figuur van de beoogd curator. Bij Estro en Schoenenreus stelt men zelfs dat het uiteindelijke resultaat zonder de benoeming van de beoogd curator onmogelijk was geweest. Allemaal gaan ze ervan uit dat de pre-pack het beste is voor de crediteuren en het personeel.
Tot slot valt op dat de beoogd curator zich in alle situaties afhankelijk opstelt ten opzichte van de huisbankier. Bij Schoenenreus was het immers de huisbank die toestemming gaf de winkels open te houden, om op die manier een voortzetting van de onderneming te realiseren. Bij Neckermann wilde de bank er echter niet aan beginnen. Bij Estro was het de financier die zelf, via een speciaal daarvoor op te richten dochter, een bod deed op de activa.
Concluderend zie ik dat de rol van de beoogd curator in de praktijk verschillend wordt ingevuld. Waar de één zich in eerste instantie passief opstelt en informatie inwint, gaat de ander direct actief op zoek naar doorstartkansen. Alle drie zijn uiteindelijk in meer of
mindere mate tot een doorstart gekomen, afhankelijk van de financiële mogelijkheden en de opstelling van de huisfinancier. Wat mij betreft kan dan ook niet gesteld worden dat de beoogd curator louter dient als ‘iemand die advies kan geven’, zoals men het bij
Neckermann stelde, maar toch een meer actievere rol op zich heeft genomen dan die woorden doen vermoeden.