H 7. Rechtspositie van het personeel bij een pre-pack
7.3 Overgang van onderneming
“Tenzij de regels van overgang van onderneming van toepassing zijn”, schreef ik aan het slot van de vorige paragraaf. Mogelijk ligt daar nog een oplossing voor het ontslagen personeel. Wanneer een bedrijf (buiten faillissement) een ander bedrijf overneemt, dan stelt art 7:662 BW e.v. dat het personeel van de oude onderneming met al hun rechten en plichten mee over moet gaan naar de nieuwe onderneming. Het is zelfs verboden voor een onderneming om personeel te ontslaan, wanneer het wordt overgenomen door een andere onderneming (art. 7:670 lid 8 BW). In hoofdstuk 3.4 heb ik reeds gesteld dat deze regels niet gelden bij faillissement (art. 7:666 BW). Bij een doorstart kan het personeel zodoende na faillissement eenvoudig door de curator worden ontslagen. Het personeel waar nog wel belangstelling voor is door de overnemende partij, krijgt een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden met nieuwe rechten en plichten.
Bij een pre-pack is eveneens sprake van een vorm van doorstart. Die doorstart wordt uitgevoerd na faillissement. Alleen om die reden is het verdedigbaar om te zeggen dat ook bij een pre-pack de regels van overgang van onderneming niet van toepassing zijn. Dat bepaalt immers art 7:666 BW.
Toch ligt het mijns inziens genuanceerder. Allereerst wil ik wel stellen dat art. 13a FW waarschijnlijk niet de oplossing gaat bieden. In de literatuur wordt aangenomen dat het hoogst onzeker is of de regels van overgang van onderneming vallen onder art 13a FW.229 Zo merkt Loesberg230 op dat de regels inzake overgang van onderneming geen regels van ontslagrecht zijn, maar andere rechtsbeschermende regels, waar het arbeidsrecht vol van staat. Omdat art. 13a FW nadrukkelijk naar regels van ontslagrecht verwijst, zou art 13a niet de regels van overgang van onderneming doen herleven bij vernietiging van het
faillissement.231
Dat de regels van overgang van onderneming desondanks bij de pre-pack toch van toepassing zijn, in tegenstelling tot een ‘gewone’ doorstart, zou kunnen blijken uit het
229 Biesheuvel 2010, p. 115, verwijzend naar E. Loesberg,
230 Loesberg is Universitair Docent Burgerlijk Recht aan de KU Nijmegen en rechter-plaatsvervanger bij de
Rechtbank Arnhem.
231 Loesberg 2002, p. 56
58
Abels-arrest van het Hof van Justitie.232 In dat arrest is bepaald dat de regels inzake overgang van onderneming niet van toepassing zijn bij een insolventieprocedure gericht op liquidatie, ofwel ontbinding van de rechtspersoon en uitwinning van de activa ervan. Art 7:666 BW is dan ook de codificatie van dit arrest in het Nederlandse recht.233 De duidelijke verwijzing naar een insolventieprocedure gericht op liquidatie blijkt uit rechtsoverweging 23 (het vetgedrukte stuk is het meest relevante):
"Men kan dus niet concluderen dat richtlijn nr. 77/187 [De richtlijn die de overgang van onderneming regelt - SLH] de Lid-Staten verplicht haar voorschriften ook toe te passen bij overgang van
ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, die plaatsvinden in het kader van een
faillissement, dat gericht is op de vereffening van het vermogen van de vervreemder onder toezicht
van de bevoegde rechterlijke instantie."
Bij een 'gewone' doorstart wordt het faillissement uitgesproken, waarna de curator probeert een doorstart te realiseren. In die situatie is het verdedigbaar dat het faillissement inderdaad gericht is op liquidatie, en een doorstart daarbij slechts een gelukkige bijkomstigheid is, waarbij nog enkele bedrijfsonderdelen gered kunnen worden en de faillissementsboedel zo nog enige waarde verkrijgt.
De vraag is of deze redenering bij een pre-pack analoog toepasbaar is. Zoals bleek uit het faillissementsverslag van Estro, besefte het bestuur al een jaar voor de
faillissementsuitspraak dat Estro insolvabel dreigde te worden. Juist met het oog daarop zijn er plannen gemaakt om Estro in gewijzigde en afgeslankte vorm voort te zetten. Juist
daarom is er een beoogd curator verzocht en aangesteld. Zodoende kan men stellen dat bij een pre-pack het faillissement niet gericht is op liquidatie, maar juist op voortzetting van de onderneming. In die lezing zou het Abels-arrest bij een pre-pack geen toepassing vinden en zouden de regels van overgang van onderneming weldegelijk van toepassing zijn. Gevolg is dat de ontslagen werknemers in dienst moeten worden genomen bij de overnemende partij. Beltzer234 meent uit jurisprudentie van de Hoge Raad235 op te maken dat ons hoogste
rechtscollege van mening is dat het doel van het faillissement (vereffening of voortzetting) van invloed is op de regels van overgang van onderneming.
232 HvJ, 7 februari 1985, NJ 1985, 900 233 Beltzer 1999, p. 6.
234 Beltzer is advocaat Arbeidsrecht en docent aan de Universiteit van Amsterdam 235 Zie onder andere HR 12 mei 1989, NJ 1990, 130 en HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472.
59
Hij schrijft:
"Indien immers ons hoogste rechtscollege aangeeft dat de faillissementsprocedure wel degelijk tevens op andere belangen ziet dan die van de schuldeisers, zoals het behoud van continuïteit van de
onderneming, dan is het een kleine en logische stap om hetgeen hiervoor “middel” werd genoemd (mede) tot formeel doel te maken. Het gevolg hiervan is dat onder omstandigheden werknemers er aanspraak op zouden kunnen maken dat zij bij de verkrijger van de failliete onderneming in dienst zijn getreden."236
Beltzer merkt wel op dat de Hoge Raad niet klip en klaar heeft gesteld dat het Abels-arrest moet worden gelezen zoals hierboven uiteen is gezet. Er zijn volgens hem dan ook in de literatuur diverse stromingen te ontwaren over de manier waarop de Hoge Raad moet worden geïnterpreteerd.237 De ene stroming, die hij de 'schuldeisersbenadering' noemt, vindt dat de curator niet is uitgerust om verschillende maatschappelijke belangen te dienen en stelt dat de regels van de overgang van onderneming niet van toepassing zijn bij een faillissement, ongeacht het doel van de aanvraag van dat faillissement. De andere stroming, die Beltzer de 'forumbenadering' noemt, vindt dat een faillissement een forum dient te scheppen waarin alle belangen moeten worden gediend. Uit het wegen van die belangen kan dan blijken of een onderneming moet worden geliquideerd of dat deze kan worden voortgezet, waarbij de toepasselijke regels verschillen.238
Ik reken mij tot de tegenstanders van het principe dat de regels van overgang van
onderneming van toepassing behoren te zijn als het faillissement aangevraagd is met het oog op voortzetting (zoals bij de pre pack), in plaats van vereffening. Ik hecht bij mijn opvatting speciale waarde aan een andere overweging van het HvJ in het Abels-arrest. Het bijzondere is namelijk dat richtlijn 77/187, die de overgang van onderneming regelt en waarop art. 7:662 e.v. gebaseerd is, zelf niets bepaalt over faillissementssituaties. In het Abels arrest ging het dan ook over de vraag wat de rol is van die richtlijn die de overgang van onderneming bepaalt in het licht van een faillissement. Het HvJ heeft de richtlijn bij
faillissementen buiten toepassing verklaard, omdat toepassing van de regels inzake overgang
236 Beltzer 1999, p. 13. 237 Beltzer 1999, p. 13. 238 Beltzer 1999, p. 13
60
bij onderneming in geval van een faillissement in strijd zou zijn met het doelstelling van die richtlijn:
"Uit de considerans blijkt dat de richtlijn in verband met de „economische ontwikkeling" de bescherming van de werknemers bij de overgang van ondernemingen wil verzekeren met het oog op de in artikel 177 EEG-Verdrag genoemde noodzaak om verbetering van de
levensstandaard en van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers te bevorderen, zodat de onderlinge aanpassing daarvan op de weg van de vooruitgang wordt mogelijk gemaakt.De richtlijn beoogt te voorkomen, dat de herstructurering binnen de gemeenschappelijke markt ten koste gaat van de werknemers van de betrokken ondernemingen." 239
"Een dergelijke uitbreiding van de werkingssfeer van de richtlijn [bij faillissement] zou (...) een potentiële verkrijger ervan kunnen weerhouden de onderneming op voor de boedel aanvaardbare voorwaarden over te nemen hetgeen ertoe zou kunnen leiden dat de activa van de onderneming afzonderlijk worden verkocht. Daardoor zouden alle arbeidsplaatsen in de onderneming verloren gaan zodat afbreuk werd gedaan aan het nuttig effect van de richtlijn. (...) Er bestaat bij de huidige stand van de economische ontwikkeling veel
onzekerheid over de vraag, welke invloed de overgang van een onderneming bij insolventie van de werkgever op de arbeidsmarkt heeft en welke de juiste maatregelen zijn om de belangen van de werknemers zo veel mogelijk veilig te stellen. Een ernstig risico van een tegen de sociale doelstellingen van het Verdrag ingaande algemene verslechtering van de levens- en de arbeidsomstandigheden van de werknemers valt derhalve niet uit te sluiten."240
Het HvJ ziet mijns inziens als belangrijk argument dat het risico bestaat dat bedrijven weigeren een noodlijdende onderneming te kopen, wanneer zij gebonden zijn om alle werknemers met al hun rechten en plichten over te nemen. Bij Estro bleek het animo om de onderneming over te nemen al minimaal; alleen Smallsteps wilde een bod doen.241 Ik acht het verdedigbaar dat de kaarten anders geschud zouden zijn, als Smallsteps daarbij
automatisch 1000 man extra personeel zou moeten overnemen. Het is denkbaar dat zij dan
239 ro. 18 240 r.o. 21 -23
241 Weliswaar deden andere bedrijven wel een bod op een klein aantal locaties, maar daar werd niet op ingegaan omdat er een serieus
overnameplan lag Smallsteps, voor een veel groter aantal locaties.
61
geen, of een veel soberder bod zouden hebben uitgebracht. Bij Neckermann was het zelfs overduidelijk: er is weliswaar een kleine doorstart bereikt van de webshop, maar alleen als er geen personeel hoefde te worden overgenomen. Al het personeel van Neckermann werd dan ook ontslag aangezegd. Juist omdat het HvJ waarde hecht aan het nuttige effect van de richtlijn, acht ik het denkbaar dat het HvJ ook in geval van een pre-pack de regels van overgang van onderneming uitsluit, ongeacht of Smallsteps ondernemingsrechtelijk verbonden is met Estro of niet.
Wat dan te denken van de opmerking van het HvJ, dat de rechtlijn niet van toepassing is op een faillissement, gericht op liquidatie? Waarom die toevoeging? Eerlijk gezegd weet ik het niet. Ik kan mij niet voorstellen dat het HvJ daar specifiek mee wilde zeggen dat de richtlijn niet van toepassing is alleen op die type faillissementen die gericht zijn op liquidatie. Ten eerste omdat het HvJ zichzelf dan mijns inziens tegenspreekt. Immers, hoewel de richtlijn zelf niets regelt over toepassing van de richtlijn bij faillissement, heeft het HvJ daar zelf regels voor geschapen, juist omdat het Hof vermoedt dat het personeel slechter af zou zijn als de regels van overgang van onderneming van toepassing verklaard zou worden, omdat er dan waarschijnlijk geen, of in ieder geval minder, doorstarts meer zouden kunnen
plaatsvinden. Zoals betoogd, zie ik niet waarom dit bij de pre-pack anders is. Ik zie niet in waarom een bedrijf, dat van plan is (delen van) een onderneming over te nemen dat in financieel zwaar weer verkeert, niet het personeel wil overnemen als het bedrijf al failliet is (zoals bij een gewone doorstart), maar dit wel wil doen als het bedrijf nog niet failliet is, maar waarbij dat faillissement wel dreigend is (zoals bij een pre-pack).
Bovendien stamt het arrest uit 1985. Voor zover de pre-pack toen al bestond, werd deze zeer minimaal toegepast.242 Het lijkt me dan ook onwaarschijnlijk dat het HvJ, zonder dit verder nader te verklaren, met hun opmerking over faillissementen gericht op liquidatie, vooruit hebben willen lopen op mogelijke andere faillissementstructuren, waarbij
beargumenteerd kan worden dat het faillissement misschien primair op iets anders dan liquidatie gericht is. Ik acht het dan ook verdedigbaar dat het beruchte zinnetje meer een taalkundige verduidelijking is van het toen primair geldende begrip faillissement, in plaats van een juridisch relevante duiding. De conclusie dat de regels van overgang van
242 De pre-pack begon pas in 2002 frequent te worden toegepast in Engeland, toen de ondernemingswet aldaar werd gewijzigd. Zie
Tollenaar 2011, p. 13
62
onderneming van toepassing zouden zijn bij een pre-pack, gebaseerd op dat ene zinnetje, vind ik in het licht van het overig besprokene dan ook te mager.