Zoals is gebleken, is de pre-pack nog niet breed geaccepteerd. Het personeel zou slechter af zijn en schuldeisers zouden niet weten waar ze aan toe zijn. In beginsel denk ik dat dit alles wel meevalt. Tollenaar zegt mijns inziens dan ook terecht dat het met name de media zijn die de pre-pack in een kwaad daglicht stellen.243 Om te beginnen zijn veel van de problemen gelieerd aan het principe van de doorstart en niet aan de pre-pack in het bijzonder.244 De doorstart is een constructie die al jaren bestaat en waarbij de onduidelijkheid voor de schuldeisers en de verzwakte positie van het personeel een feit is.
Er zijn echter wel degelijk redenen om risico’s te vrezen bij de pre-pack, met name voor de concurrente schuldeisers, die geen versterkte rechtspositie hebben bij een faillissement. Op het moment is er nog geen wettelijke basis voor de beoogd curator, waardoor deze,
weliswaar binnen de grenzen van de rechtspraak (met name op het gebied van
aansprakelijkheid), zijn taak kan uitvoeren op de manier waarop hem dat goeddunkt. Maar ook met de komende uitbreiding van de faillissementswet, waarin de beoogd curator een wettelijke grondslag krijgt, zijn er mijns inziens onvoldoende garanties dat de schuldeisers in dezelfde mate de hun toekomende rechtsmiddelen kunnen blijven benutten, als was het een ‘gewoon’ faillissement. Er is nu geen enkele garantie dat de schuldeisers, uiterlijk op het moment dat het faillissement daadwerkelijk wordt uitgesproken, direct toegang hebben tot uitgebreide informatie over hetgeen zich tijdens het moment dat er een beoogd curator was benoemd, heeft afgespeeld. Die informatie is echter wel cruciaal. Anders kunnen
schuldeisers niet inschatten of zij het bestuur of de beoogd curator aansprakelijk kunnen stellen en zou de beroepstermijn uit art 69 en 67 FW van vijf dagen veel te kort zijn. De wetgever moet de tijdige toegang tot deze informatie voor de schuldeisers regelen. Het regelt weliswaar dàt er 'onverwijld' een verslag moet worden gemaakt (art 364, lid 3), maar ik vind dat onvoldoende. Het begrip onverwijld wordt ingevuld op basis van de
omstandigheden van het geval. Dat levert wat mij betreft te veel onzekerheid op voor de schuldeisers. Wat mij betreft dient dit verslag gepubliceerd te worden op het moment van
243 Tollenaar 2011, p. 11 244 Van Hees 2014. p. 6.
64
faillissementsaansvraag, of de beroepstermijn uit 67 en 69 Fw moet worden verlengd. Ook is nu nog onduidelijk of de verklaring van de beoogd curator inzake de ‘paulianeusheid’ van rechtshandelingen bindend zijn of niet. Met het oog op de rechtszekerheid lijkt het mij niet verstandig dat de wetgever dit aan de rechtspraak overlaat. Naar mijn mening dient de wetgever de verklaring van de curator als bindend aan te merken. Een terloopse opmerking daaromtrent in de memorie van toelichting vind ik niet passend bij zo'n verstrekkende wetsbepaling.
Buiten deze vooralsnog ontbrekende waarborgen zie ik niet in hoe de rechtspositie van de schuldeiser nu echt is verslechterd ten opzichte van een ‘gewone’ doorstart, zoals de media plegen te beweren.245 Uiteraard is een faillissement erg ingrijpend en hebben in ieder geval de concurrente schuldeisers in de meeste gevallen het nakijken. Zoals ik eerder stelde is het totale aantal onbetaald gebleven schulden bij faillissementen in 2010 begroot op 4.6 miljard euro.246 Dat is een flink bedrag en het is terecht dat de media aandacht besteden aan de maatschappelijke consequenties van faillissementen. De methode van de pre-pack zorgt er echter wat mij betreft niet voor, behoudens genoemde ontbrekende waarborgen, dat de concurrente schuldeiser er nog slechter van af is dan dat hij al was. Sterker nog, de Estro- casus toont aan dat er dankzij de pre-pack een beter resultaat kan worden bereikt dan zonder de pre-pack.
Wat betreft de verslechterde rechtspositie van het personeel het volgende. De wetgever heeft er kennelijk voor gekozen om de belangen van de boedel zwaarder te laten wegen dan die van het personeel. Vandaar dat het personeel zonder toepassing van arbeidsrechtelijke bescherming ontslagen kan worden. Dat hier bij een pre-pack dankbaar gebruik van wordt gemaakt, kan men mijns inziens niet aan de constructie van de pre-pack toerekenen. Men gebruikt slechts dankbaar de mogelijkheden die de wetgever biedt. Dat wil niet zeggen dat het proces dat FNV Bondgenoten voert tegen Estro zinloos is. Zoals gesteld is het denkbaar dat de rechter aanneemt dat de regels inzake overgang van onderneming wel van toepassing verklaart bij een doorstart die via een pre-pack is gerealiseerd. Ik heb in hoofdstuk 7 gesteld dat ik die lijn niet deel. Mogelijk stelt de rechtbank prejuridiciële vragen aan het HvJ, we
245 Zie de probleemschets voor een nadere analyse. 246 CBS 2010, p. 2.
65
komen dan vanzelf achter het antwoord op deze vraag.
Dit alles wil echter niet zeggen dat de kritiek, of het nu puur met de pre-pack te maken heeft of niet, op zichzelf onterecht is. De benarde positie van het personeel bij een plotseling faillissement is zeker niet prettig. Zeker wanneer een bedrijf zonder aankondiging een uurtje failliet gaat en nadien onder de zelfde naam ongestoord en met de helft van het personeel weer verder gaat (zoals bij Neckermann247), geeft op zijn zachts gezegd scheve gezichten en een gevoel van machteloosheid. Dat de overnemende partij net zoals bij Estro een
zusteronderneming is, helpt niet dat gevoel van machteloosheid weg te nemen. Ik ben echter van mening dat zo’n gevoel van machteloosheid, hoe verklaarbaar ook, uiteindelijk gestoeld is op onwetendheid van hetgeen zich precies heeft afgespeeld, dan op puur
juridisch onderbouwde argumenten. Ook daarom acht ik het van belang dat op het moment van de faillissementsaanvraag de beoogd curator met duidelijke informatie komt over de situatie in kwestie. Mogelijk levert dat enig begrip op bij het personeel en media. Bovendien kunnen zij dan adequaat, net zoals geldt voor de andere schuldeisers, inschatten wat hun rechtspositie is en of er mogelijkheden zijn schadevergoeding te vorderen op welke grond dan ook.
Van Andel stelt dat de wet er ook is om maatschappelijke belangen te dienen, niet alleen die van de boedel.248 Als de politiek het daarmee eens is, is het aan de wetgever om de positie van het personeel bij faillissementen te beschermen. Ik vrees echter, in lijn met het HvJ in het Abels-arrest, dat er dan minder doorstarts zullen plaatsvinden, waardoor uiteindelijk nog meer personeel hun baan zou verliezen dan strikt noodzakelijk. Men moet immers niet vergeten dat men van een kale kip niet kan plukken en dat personeel van een onderneming waar geen geld meer in zit en waarin niemand wil investeren, niets heeft aan toegenomen ontslagbescherming.
247 C. Vos, 'Flitsfaillissement', De Volkskrant, 20 augustus 2014 248 NRC, 'Dit is niet het laatste boekhoudschandaal', 4/5 januari 2014
66
Literatuurlijst
Boeken
Asser/Van Mierlo & van Velten, 3-VI 2010
A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het
Nederlands burgerlijk recht. 3. Vermogensrecht. Deel VI. Zekerheidsrechten, Deventer:
Kluwer2010.
Beltzer 1999
R. Beltzer, ' Insolvente ondernemingen en werknemers in transitie', in: R.H. van het Kaar, A.C.J.M. Wilthagen, P.F. van der Heijden, Naar een nieuwe rechtsorde van de arbeid?, Den Haag: SDU 1999, p. 81-108.
Grapperhaus 2008
F.B.J. Grapperhaus, 'Zin en onzin van de doorstart', in: A.A.M. Deterink, J.J. Van Hees, R. Mulder, J.E. Stadig, Doorstart (Insolad jaarboek 2008), Deventer: Kluwer 2008, p. 99-111.
Harmsen 2008
C.M. Harmsen, 'Voorbereiden van de doorstart: hoever mag de ondernemer gaan?', in: A.A.M. Deterink, J.J. Van Hees, R. Mulder, J.E. Stadig, Doorstart (Insolad jaarboek 2008), Deventer: Kluwer 2008, p. 67-81
Hel, Van Den Nieuwenhuijzen & Verdonschot 2008
Hel, Van Den Nieuwenhuijzen & Verdonschot, Het voorontwerp Insolventiewet nader
beschouwd, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2008.
Lemstra & Van Der Weide 2008
J.H. Lemstra & J.H. Van Der Weide, 'Kloeke Curatoren, een verkenning van
aansprakelijkheidsrisico's voor curatoren in een doorstart', in: A.A.M. Deterink, J.J. Van Hees, R. Mulder, J.E. Stadig, Doorstart (Insolad jaarboek 2008), Deventer: Kluwer 2008, p. 161-179.
Olaerts 2008
M. Olaerts, 'Vennootschappelijke beleidsbepaling in 'zwaar weer'; enige beschouwingen omtrent zorgvuldige voorbereiding van een doorstart en de met de doorstart gepaard gaande aanspraelijkheidsrisico's', in: A.A.M. Deterink, J.J. Van Hees, R. Mulder, J.E. Stadig,
Doorstart (Insolad jaarboek 2008), Deventer: Kluwer 2008, p. 39-67.
Polak 2011
N.J. Polak, Insolventierecht, Deveter: Kluwer 2011.
Santen & A. Bos 2008
B.P.A. Santen & A. Bos, 'Het economische belang van een doorstart: een informele reorganisatie heeft verre de voorkeur', in: A.A.M. Deterink, J.J. Van Hees, R. Mulder, J.E. Stadig, Doorstart (Insolad jaarboek 2008), Deventer: Kluwer 2008, p. 1-19.
Wessels 2010
B. Wessels, Het akkoord, Deventer: Kluwer 2010
Artikelen
Biesheuvel 2010H. Biesheuvel, 'Misbruik van eigen faillissementsaanvraag vanuit arbeidsrechtelijk
perspectief', Tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk, 2010-4, p. 114- 119.
Boot 2013
G.C. Boot, 'Rembrandt, de pre-pack en het faillissementsrecht als uitlaatklep', ArbeidsRecht 2013/37.
Van Eeghen 1996
Van Eeghen, ‘Verkenning van belangen bij doorstart na faillissement’, TVVS 1996, 57.
Van Galen 2000
Van Galen, 'De crediteurencommissie in faillissement', TVL 2000.
Van Gulik 2014
L.L. Van Gulik, ' Bestuurdersaansprakelijkheid voor het boedeltekort in de Faillissementswet',
Vennootschap & Onderneming, aflevering 0708 2014.
Van Der Ham, 2014
R.J. van der Ham, ' Liever failliet dan doorgaan met slecht personeel: over het risico van misbruik van de pre-pack', ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk 2014/28.
Van Hees 2014
J.J. van Hees, ' Stille bewindvoering: pre-packen en wegwezen?', Ondernemingsrecht
2014/79.
Huydecoper 2013
J.L.R.A. Huydecoper, 'Pre pack liquidatie: wat vindt een betrekkelijke buitenstaander daar op het eerste gezicht van?', Tijdschrift voor insolventierecht, 2013/5.
Kemp 2014
F. Kemp, 'Faillissementsfraude: een hardnekkig fenomeen, pleidooi voor een preventieve aanpak', Justitiële verkenningen, jrg. 40, nr. 3, 2014.
Koster 2013
H. Koster, 'Herstructureringen bij insolventie: naar de pre-pack plus!', Tijdschrift voor
insolventierecht 2013-7.
Loesberg 2002
Loesberg, 'faillissementstrends (2); een reactie', Arbeidsrecht 2002/10
Luttikhuis 2003
Luttikhuis, ' De gewijzigde hogerberoepsprocedure ex art. 67 lid 2 Fw: werknemer dubbel de klos', TvL 2003.
Van Der Pijl 2013
Van Der Pijl, ´Opvolgend werkgeversschap na een doorstart - een nieuw begin of toch niet?',
Arbeidsrecht 2013/38
Schaink 2013
P.R.W. Schaink, 'Misbruik van Faillissementsrecht: pro’s en contra’s', ArbeidsRecht 2013/39.
Sluis 2012
D. Sluis, ‘Pre-pack: een praktische toepassing van het insolventierecht’, Nieuwsbrief 3/12, zie www.vandiepen.com;
O. Tacoma & C. Weebers-Vrenken 2013
O. Tacoma & C. Weebers-Vrenken, ' The b(l)ack side van een pre-pack-faillissement',
Vastgoedrecht 2013-6, p. 170-175.
Tollenaar 2011
N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack!’, TvI 2011.
Verstijlen 2014
F. Verstijlen, 'Pre-packing in the Netherlands', NJB 2014/803.
Van Zanten & Verstijlen 2011
Van Zanten & Verstijlen, 'Beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder', TvI 2011/17.
Van Zanten 2013
Van Zanten, 'Aan het werk met de pre-pack!', Arbeidsrecht 2013/47
Rapporten
CBS 2010CBS, Faillissementen: oorzaken en schulden 2010, CBS, Den Haag/Heerlen: 2010.
Te Biesbeek 2014
G. te Biesbeek, Failissementsverslag (no. 4), over de stand van de boedel ex. art. 73a Fw in
het faillissement van SCHOENENREUS B.V., (Faillissementsverslag Schoenenreus), 2014.
Insolad 2014
Insolad, Praktijkregels beoogd curator, 2014.
Jongepier 2014
W.J.P. Jongepier, Faillissementsverslag nummer 1a, Periode stille bewindvoerding, (faillissementsverslag Estro), 2014.
Van Leeuwen en De Waard 2014
B. Van Leeuwen en J.A. De Waard 2014, Openingsverslag / Eerste faillissementsverslag
inzake: Neckermann.com B.V. en Neckermann B.V., (Faillissementsverslag Neckermann),
2014.
Jurisprudentielijst
Hof van JustitieHof van Justitie 7 februari 1985, NJ 1985, 900 Hof van Justitie 1986, 24/85
Hoge Raad HR 14 januari 1983, NJ 1983/596 HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 HR 24 maart 1995, NJ 1998/628 HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 HR 10 januari 1997, NJ 1997/360 HR 20 november 1998, NJ 1999/611 HR 11 juni 1999, NJ 1999/586 70
HR 8 juni 2001, NJ 2001/454 HR 19 oktober 2001, NJ 2001/654 HR 26 oktober 2001, NJ 2002/94 HR 22 april 2005, NJ 2005/405. HR 13 mei 2005, NJ 2005/406 HR 3 november 2006, NJ 2007/155 HR 8 december 2006, NJ 2006/659 HR 14 januari 2011, LJN BO3534 Hof
Hof ´s gravenhage 10 januari 1966, JOR 1996/16 Hof Amsterdam 26 september 1996, NJ 1999/184 Hof Arnhem 23 juli 2002, JOR 2004/85
Hof Amsterdam 15 januari 2004, JOR 2004/89 Hof Leeuwarden 25 augustus 2004, LJN AR2549 Hof Den-Bosch 25 oktober 2005, NJF 2006/123 Hof Arnhem 6 februari 2007, JOR 2007/106,
Rechtbank
Rb. Utrecht 17 maart 1999, JOR 1999/107 Rb. Utrecht 26 april 2006, JOR 2006/197 Rb. Amsterdam 21 maart 2007, JOR 2007/113 Rb. Assen 10 oktober 2007, LJN BC4933