H 7. Rechtspositie van het personeel bij een pre-pack
7.2 Misbruik van faillissementsbevoegdheid
Desondanks ben ik van mening dat een en ander iets genuanceerder ligt dan door Schaink en Van Zanten wordt gesteld. Dat heeft in de eerste plaats te maken met het leerstuk van faillissementsmisbruik, of, beter geformuleerd, misbruik van faillissementsbevoegdheid. In een dergelijke situatie wordt het faillissement niet aangevraagd met het oog op een dreigende insolventie, maar met het oog op om zonder toepassing van het strenge
ontslagrecht van het personeel af te komen. De onderneming start vervolgens door bij een bevriende onderneming of aandeelhouder, zodat de continuïteit van het bedrijf
gewaarborgd blijft. Er wordt van faillissementsmisbruik gesproken, wanneer voldoende aannemelijk is dat het faillissement is aangevraagd om werknemers de hun toekomende ontslagbescherming te onthouden.214
Misbruik van faillissementsrecht is voor het eerst in de rechtspraak aanvaard in de zaak
Ammerlaan.215 Een werkgever vroeg zijn eigen faillissement aan, nadat
ontbindingsverzoeken bij de kantonrechter om zijn personeel te ontslaan waren afgewezen. Het Hof had gegronde reden aan te nemen dat het faillissement primair was aangevraagd om eenvoudig van het personeel af te komen. Zijn eigen faillissementsaanvraag werd daarom aangemerkt als een species van art 3:13 BW, dat stelt dat men een recht niet mag gebruiken voor een ander doel dan dat deze bedoeld is. In de rechtspraak is misbruik van
213 Voorgesteld art. 363, lid 1 FW 214 Biesheuvel 2013, p. 114.
215 Hof ´s gravenhage 10 januari 1966, JOR 1996/16
54
faillissementsrecht vaker aangenomen. 216 Men gaat daarbij uit van een ruime opvatting van misbruik van faillissementsrecht. Dat wil zeggen dat misbuik wordt aangenomen indien de faillissementsaanvraag hoofdzakelijk (en dus niet bij uitsluiting) wordt gebruikt om de werknemersbescherming te omzeilen.217
Van der Ham218 benadrukt dat misbruik van faillissementsrecht om personeel te ontslaan ten onrechte snel wordt gezien als onbelangrijk. Hij levert kritiek op de aanname van onder andere Van Zanten dat de pre-pack voorafgaat aan een faillissement en dat daarom de verslechtering van arbeidsrechtelijke bescherming van personeel een oorzaak is van het faillissementsrecht en niet van de pre-pack zelf.219 Van Der Ham beargumenteert zijn stelling met het gegeven dat de aanwijzing van een beoogd curator altijd voorafgaand aan het faillissement wordt aangevraagd. Van Der Ham is er zodoende niet van overtuigd dat de aanwijzing van de beoogd curator per definitie zal worden aangevraagd op het moment dat het toekomstig faillissement van de onderneming niet is af te wenden. Voor hetzelfde geld staat de onderneming er nog helemaal niet zo beroerd voor en is het dus mogelijk om het toekomstige faillissement, dat dan zelf zal worden aangevraagd, te gebruiken om personeel te ontslaan. Van Der Ham is dan ook kritisch over het voorgestelde art. 363 FW, dat bepaalt dat aanvraag voor de aanwijzing van een beoogd curator (overigens net als een gewone faillissementsaanvraag), slechts summierlijk wordt getoetst.
Ik zie de vrees van Van Der Ham niet zo. In zijn situatie vraagt een ondernemer een beoogd curator aan om een doorstart voor te bereiden, terwijl het faillissement mogelijk nog niet onafwendbaar is en wellicht met een reorganisatie te redden. Uiteraard is die situatie an sich goed mogelijk, maar ik acht het onwaarschijnlijk dat de benoemde beoogd curator en
beoogd rechter-commissaris meewerken aan een doorstart na faillissement, terwijl zij gerede twijfel kunnen hebben over de redenen van die doorstart. Een beoogd curator dient, zoals eerder gesteld, de belangen van de schuldeisers te behartigen. Daarbij horen ook de belangen van het personeel. Insolad heeft in zijn conceptrichtlijn inzake de rol van de beoogd curator zelfs een specifieke bepaling opgenomen over een mogelijke
faillissementsmisbruik:
216 Zie onder andere: HR 28 mei 2004, JOL 2003/215 en Hof Leeuwarden 25 augustus 2004, LJN AR2549 217 Biesheuvel 2013, p. 116.
218 Van Der Ham is arbeidsrechtadvocaat. 219 Van Der Ham 2014, p. 2.
55
“De beoogd curator waakt ervoor dat de bevoegdheid aangifte tot faillietverklaring te doen, wordt misbruikt om af te komen van de verplichtingen tegenover werknemers.”220
De praktijk heeft het belang voor waakzaamheid bij misbruik van faillissementsbevoegdheid in ieder geval erkend en serieus genomen. Of elke curator zich daaraan houdt of zal houden, durf ik niet te zeggen. De bestudeerde casus van Estro, Schoenenreus en Neckermann geven daarover ook geen uitsluitsel. Echter, het lijkt mij in de rede liggen om in die situatie dat een beoogd curator moedwillig meewerkt aan een pre-pack, die hoofdzakelijk wordt
georganiseerd om het personeelsbestand te verkleinen, dat de betreffende beoogd curator persoonlijk aansprakelijk gesteld kan worden (zie daarvoor nader paragraaf 6.4).
Overigens wijst Tollenaar er op, dat de hoofdconclusie over een onderzoek over misbruik van de pre-pack in het Verenigd Koninkrijk geen bewijs is gevonden dat er bij pre-packs een verhoogd risico op misbruik van faillissementsrecht zou bestaan.221
Daarmee heb ik niet gezegd dat misbruik van faillissement bij een pre-pack ondenkbaar is. Het kan natuurlijk hypothetisch mogelijk zijn dat de beoogd curator wel meewerkt aan een dubieus faillissement en doorstart. In die gevallen kan het zinvol zijn om misbruik van faillissement nader te onderzoeken.
Biesheuvel222, die de jurisprudentie van misbruik van faillissementsrecht in kaart heeft gebracht, meent een aantal factoren uit de uitspraken te kunnen destilleren die de vraag of er sprake is van misbruik van faillissementsrecht, moet helpen beantwoorden. De
indicatoren die hij noemt zijn: De ondernemer vraagt zijn eigen faillissement aan; de
faillissementsaanvraag volgt op een weigering van het UWV of de kantonrechter om regulier ontslag goed te keuren; op het moment van de faillietverklaring ligt er al een uitgebreid doorstartsplan klaar; en de verkrijger wil de onderneming alleen in afgeslankte vorm overnemen.223
220 Art 5.7
221 Tollenaar 2011, p. 11.
222 Biesheuvel is advocaat bij Boekel De Nerée. 223 Biesheuvel 2010, p. 116
56
Vakbond FNV Bondgenoten is een procedure begonnen tegen kinderdagverblijf Estro224, op grond van misbruik van faillissement.225 Voor wat betreft de Estro-casus, lijkt met name van belang te zijn dat zij hun eigen faillissement hebben aangevraagd en dat er al een uitgebreid plan voor een doorstart klaar lag. Volgens FNV is de doorstart namelijk al maanden in voorbereiding geweest.226 Bovendien was overnemer Smallsteps een gelieerde partij. De vraag is voorts wat de FNV bij succes hiermee zal bereiken. In de eerste plaats is art. 13a FW van belang. Daarin is bepaald dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst, wanneer het faillissement is vernietigd, met terugwerkende kracht wordt beheerst door de wettelijke regels buiten faillissement. Dat betekent dat er een ontslag is gegeven zonder inachtneming van de ontslagregels en het ontslag om die reden vernietigbaar is (art 9 BBA227). Dat klinkt zinvol, maar dat is het in de praktijk niet. De onderneming waar de werknemer in kwestie werkte, zal door het faillissement in veel gevallen opgehouden zijn te bestaan. Vanwege de doorstart leeft het (deels) voort in een andere onderneming. Tenzij de regels van overgang van onderneming van toepassing zouden zijn (zie volgende paragraaf), kan een werknemer na vernietiging van het ontslag niet in dienst bij de overnemende onderneming komen. In zo’n geval blijft er voor de werknemer alleen een vordering tot schadevergoeding over op grond van het niet in acht nemen van de opzegtermijnen of de kennelijke onredelijkheid van het ontslag.228 Deze schadevergoedingseis is dan een concurrente vordering op de
faillissementsboedel en in de praktijk weinig waard.
224 En ze zijn voornemens dit ook tegen Schoenenreus te doen, zie noot 7.
225 Abvokabo FNV, ' Abvakabo FNV stapt definitief naar rechter inzake Estro/ Smallsteps', 18 augustus 2014, www.abvakabofnv.nl/over-
ons/nieuws/nieuwsoverzicht/2014/08/definitief-naar-rechter-inzake-estro-smallsteps/.
226 Zie voetnoot 134.
227 Zie voor nieuw recht per 1 juli 2015: 7:683 BW)
228 Het kennelijke onredelijk ontslag als grond voor schadevergoeding vervalt per 1 juli 2015. Vanaf dan heeft iedere ontslagen werknemer
recht op een bij wet vastgestelde transitievergoeding, als men minimaal twee jaar bij het bedrijf in kwestie in dienst is geweest. Ook is er een billijke vergoeding' mogelijk als het ontslag is te wijten aan ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever (art 7:671b, lid 8 onder c BW Nieuw). Faillissementsmisbruik lijkt mij vallen onder ernstig verwijtbaar handelen van de ondernemer. Hoe het in de praktijk uit zal pakken, zal de toekomst uitmaken.
57