Aansprakelijkheid beoogd curator bij de pre-pack

Wanneer het faillissement is uitgesproken en de curator de voorbereide pre-pack uitvoert, geldt dat hij aansprakelijk kan zijn wanneer hij zijn curatorstaak niet goed uitvoert. De aansprakelijkheid van de curator heb ik in hoofdstuk 3.3.3 uitgebreid besproken.

Interessant is voorts de vraag of de beoogd curator ook aansprakelijk kan zijn. Het werk van de curator is immers sterk beïnvloed vanwege zijn voorafgaande beoogd curatorschap. Zeker omdat de curator tijdens zijn beoogd curatorschap uitspraken doet over de doorstart in voorbereiding (over het pauliana-proof zijn ervan bijvoorbeeld, zie de vorige paragraaf) en een in de praktijk mijns inziens een redelijk actieve rol speelt bij de onderhandelingen over die doorstart. Daarbij lijkt mij verdedigbaar, dat hoe actiever de curator betrokken is bij het doorstartproces, hoe eerder hij aansprakelijk kan zijn.

Bij de uitoefening van zijn taak dient de beoogd curator zoals ik reeds heb gesteld de belangen van de schuldeisers te dienen. De vraag is dan ook in welke mate de beoogd curator aansprakelijk is of kan zijn als de schuldeisers menen dat hij hun belangen niet goed genoeg heeft behartigd. De toelichting bij het eerder besproken wetsvoorstel verwijst voor wat betreft de aansprakelijkheid van de beoogd curator naar de Maclou-norm, de

aansprakelijkheidsnorm die geldt voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de ‘gewone’ curator.197,198 Zo stelt de minister:

“Zijn de verplichtingen aangegaan naar aanleiding van een positieve verklaring van de beoogd curator, dan zou deze mogelijk ook persoonlijk aansprakelijk gesteld kunnen worden voor de daaruit voortvloeiende schade voor de crediteuren.”199

Interessant is allereerst dat de minister verwijst naar de persoonlijke aansprakelijkheid van de beoogd curator. Men kan zich afvragen of de beoogd curator niet ook in hoedanigheid aansprakelijk kan zijn, zodat de schadevergoeding ten laste komt van de boedel (of voorafgaand het faillissement misschien van de onderneming die om de beoogd curator heeft verzocht). Volgens mij is dat niet mogelijk. De memorie van toelicht benadrukt

duidelijk dat de beoogd curator geen adviseur of toezichthouder van de onderneming is. Het lijkt mij dan ook niet logisch om een vordering in te stellen jegens de boedel van die

197 _{Verstijlen 2014, p. 7.}

198 _{Zie hoofdstuk 3.3.3 voor een nadere analyse van de Maclou-norm} 199 _{P. 23 van de toelichting}

50

onderneming, als de beoogd curator verwijtbare fouten maakt. Zijn persoonlijke aansprakelijkheid ligt dan meer in de rede.

Verstijlen merkt echter op dat de Maclou-norm niet zonder meer analoog toepasbaar is op beoogd curatoren. Er zijn immers een aantal verschillen tussen een curator en een beoogd curator. Zo gaat de beoogd curator geen boedelschulden aan en beheert hij geen vermogen, waar hij mogelijk fouten mee kan maken.200 Toch vindt ook Verstijlen dat de norm wel een rol speelt bij de beoogd curator. Zoals de curator aansprakelijk kan zijn wanneer hij een boedelbestanddeel voor te weinig geld verkoopt, kan volgens hem de beoogd curator aansprakelijk zijn als hij zijn goedkeuring uitspreekt over een dubieuze

onderhandelingsresultaat van de boedelverkoop en daarmee de latere curator (waarschijnlijk zichzelf) bindt.201

Ik vind dat de aansprakelijkheid van de beoogd curator een belangrijke waarborg is om de pre-pack voor iedere partij aanvaardbaar te maken. Juist nu de beoogd curator de

ondernemer in de praktijk lijkt te adviseren en verstrekkende uitspraken kan doen over onderhandelingen en dergelijke, draagt hij ook de verantwoordelijkheid van die

handelingen. Daarbij meen ik dat hoe actiever een beoogd curator bij het doorstartproces betrokken is, hoe sneller hij aansprakelijk kan zijn. En de beoogd curator speelt ook in de praktijk een actieve rol. Bij Estro en Schoenenreus is bijvoorbeeld een aanzienlijke doorstart gerealiseerd. De beoogd curatoren waren actief betrokken bij de onderhandelingen, hebben nauw overleg met de banken gevoerd en Jongepier gaf zelfs aan pas akkoord te gaan met de overname prijs wanneer hij die ‘verdedigbaar’ vond. Hun betrokkenheid wil mijns inziens niet tevens automatisch zeggen dat het beste resultaat en de beste prijs behaald zijn.

Bovendien kan het de vraag zijn of de beoogd curator bij de doorstart niet meer de belangen van de ondernemer, huisbankier of aandeelhouders heeft behartigd, in plaats van die van de schuldeisers. Als de beoogd curator niet of nauwelijks aansprakelijk zou zijn voor zijn

handelingen, zou de (toekomstig wettelijke) plicht om met name de belangen van de schuldeisers te dienen niets meer zijn dan een wassen neus. Wanneer een curator echter persoonlijk aansprakelijk is voor de gevolgen van zijn handelen conform de Maclou-norm, acht ik het verdedigbaar dat de curator beter zal opletten bij wat hij doet. Bovendien kan de

200 _{Verstijlen 2014, p. 7.} 201 _{Verstijlen 2014, p. 7.}

51

schadevergoeding die hij op grond van zijn aansprakelijkheid moet betalen (dan wel de beroepsaansprakelijkheidsverzekering van het kantoor waar hij aan verbonden is) de pijn bij de schuldeisers verzachten.

Ik wil daarbij opmerken dat de schuldeisers wel voldoende op de hoogte moeten zijn van de feiten. Anders wordt het erg lastig te beoordelen of de beoogd curator zijn taak goed heeft verricht. Goede informatievoorziening naar de schuldeisers toe is ook wat betreft dit onderwerp van cruciaal belang voor de schuldeisers om hun rechten uit te oefenen. Dat versterkt mijn eerdere pleidooi uit paragraaf 6.3 om de plicht om een snelle en transparante verslaglegging in het wetsvoorstel op te nemen. Het ontbreken van een snelle en

transparante verslaglegging kan dan tevens een argument zijn om de persoonlijke

aansprakelijkheid van de stille curator aan te nemen, dan wel een reden om de bewijslast van de schuldeisers te vereenvoudigen.