H 6. Rechtspositie van de schuldeisers bij een pre-pack
6.2.1 Onduidelijkheid over rechtspositie schuldeisers en prijsvorming van de activatransactie
Veel gehoorde punten van kritiek inzake de pre-pack hebben te maken met de vermeende onduidelijke rechtspositie van de schuldeisers. Deze punten zijn in een aantal categorieën onder te verdelen. Zo hebben ze te maken met het feit dat er sprake zou zijn van te weinig transparantie, waarbij niet kan worden gecontroleerd of de prijs die de koper voor de activa betaalt wel de juiste is. Andere punten van kritiek zijn dat de schuldeisers geen enkele vinger meer in de pap hebben.176
De doorstart die in het kader van de pre-pack moet worden uitgevoerd, wordt voorbereid door de ondernemer, met hulp van de beoogd curator. Deze voorbereiding geschiedt, zoals we ook zagen bij de drie besproken voorbeelden in hoofdstuk 5, in beginsel met de
(belangrijkste) financiers van de in nood verkerende onderneming. Deze schuldeisers hebben dus wel degelijk bemoeienis met de uitvoering van de doorstart. ‘Gewone’,
concurrente schuldeisers worden, zoals we bij de behandeling van de doorstart in hoofdstuk 2 hebben gezien, niet bij de voorbereiding van de doorstart betrokken en zullen dan ook worden geconfronteerd met een transactie die zij hebben te accepteren. Daar zijn mijns inziens inderdaad risico’s aan verbonden. Van Der Pijl merkt op dat vanwege het feit dat de
176 Zie bijvoorbeeld Van Zanten 2013, p. 3.
42
activa verkocht zullen worden met het oog op een naderend faillissement, er zodoende sprake is van urgentie van de verkoper. Kopers weten dit en dat verslechtert de
onderhandelingspositie van de verkoper. Bovendien onderhandelt de ondernemer in het geheim en met een beperkt aantal mogelijke kopers, wat eveneens zou zorgen voor een verminderde concurrentie. Volgens Van der Pijl heeft dit een negatief effect op de marktwerking. Vanwege de verslechterde onderhandelingspositie van de verkoper, het noodlijdende bedrijf, kan de potentiële koper een lagere prijs bieden dan de marktprijs.177 De vraag is dan ook of de prijs die voor de activa zal worden betaald, wel de juiste is. Volgens vele auteurs is de angst die Van der Pijl uit ontrecht. Zo stelt Van Zanten178 dat dankzij de pre-pack een doorstart wordt voorbereid juist zonder dat er sprake is van acuut gevaar. Dat acute gevaar treedt volgens hem namelijk pas op op het moment dat het faillissement is aangevraagd. In dat stadium is de ondernemer op het moment van onderhandelingen over de verkoop van zijn onderneming nog niet. De
onderhandelingspositie van de ondernemer is dus voorafgaand sterker dan na uitspraak van het faillissement. Ook Huydecoper179 denkt dat het probleem van de onjuiste prijs goed te tackelen zal zijn.180 Hij stelt dat de beoogd curator uiteindelijk curator moet worden en in die hoedanigheid primair voor de belangen van de schuldeisers opkomt. Hij refereert hierbij aan het wetsvoorstel, dat er vanuit gaat dat de beoogd curator grotendeels de belangen van de schuldeisers behoort te dienen. Zo zegt de minister immers in de toelichting:
"Het belang van de gezamenlijke schuldeisers is dat in de fase voorafgaand aan een
eventueel faillissement zodanig wordt gehandeld dat bij faillissement de vorderingen van alle schuldeisers voor een zo groot mogelijk gedeelte kunnen worden voldaan."181
De beoogd curator zal dan ook, met behulp van de rechter-commissaris, ervoor waken dat de prijs in het belang van de schuldeisers zal zijn. Dat is nu juist ook de meerwaarde van de beoogd curator, aldus Huydecoper. De beoogd curator zal dan ook kritisch naar de prijs kijken.
177 Van Der Pijl, ´Opvolgend werkgeversschap na een doorstart - een nieuw begin of toch niet?', Arbeidsrecht 2013/38 178 Van Zanten 2013, p. 3.
179 Huydecoper is Advocaat- Generaal bij de Hoge Raad. 180 Huydecoper 2013, p. 3.
181 Pagina 11 van de toelichting
43
Ook Tollenaar ziet de vrees voor een slechte prijs niet direct.182 Uit een onderzoek van de
Insolvency Service, een Brits overheidsorgaan dat optreedt als onderzoeker en onder
bepaalde omstandigheden als toezichthouder van insolventierechtelijke kwesties183, dat hij aanhaalt in het kader van vermeende gebrekkige prijsvorming bij een pre-pack, is gebleken dat stille bewindvoerders gedegen rapportages maken over de totstandkoming van de prijs, waarom voor de betreffende koper is gekozen en welke alternatieven er zijn overwogen. Deze informatieverschaffing is gebaseerd op best-practices richtlijnen die de beroepsgroep zelf heeft opgesteld.184
Op 10 november 2014 heeft Insolad185 in Nederland een concept praktijkregels beoogd
curator opgesteld.186 Dit, omdat zij stelt dat de wetgever met het wetsvoorstel (zie paragraaf 5.3) vooral een kaderregeling geeft, waar de praktijk zelf zijn invulling aan moet geven.187 In hoofdstuk 5 van het concept geeft Insolad regels voor de rol van de beoogd curator inzake de doorstart, die aansluiten op de visie van Huydecoper en Tollenaar, zoals hierboven geschetst. Zo dient de beoogd curator een deugdelijke marktverkenning te verrichten om potentiële gegadigden te bereiken (art 5.2) en mag hij niet meewerken aan een doorstart wanneer de overnameprijs niet wezenlijk hoger ligt dan de waarde van de afzonderlijke activa (art 5.3).188 Ook moet hij zo snel mogelijk, niet meer dan enkele dagen na de faillissementsaanvraag, een zo transparant mogelijk verslag uitbrengen van zijn
werkzaamheden tijdens de stille periode (art 9.1 en 9.2).189 Onder andere op die manier dient hij de belangen van de schuldeisers zoveel mogelijk te behartigen.
182 Tollenaar 2011, p. 9-10.
183 Insolvency Service, ‘About us’, Insolvency Service, https://www.gov.uk/government/organisations/insolvency-service/about 184 Tollenaar 2011, p. 10.
185 Vereniging Insolventierechtadvocaten
186Zie daarvoor: https://www.recht.nl/nieuws/ondernemingsrecht/115734/insolad-publiceert-praktijkregels-voor-beoogd-curator-bij-pre-
pack/ 187 Insolad 2014, p. 1. 188 Insolad 2014, p. 3. 189 Insolad 2014, p. 6. 44