Studentnummer: 10004672
De rechtspositie van
schuldeisers en personeel bij
de pre-pack
Een vergelijking met de klassieke doorstart
Scriptie ten behoeve van de masteropleiding Privaatrecht: privaatrechtelijke
rechtspraktijk
Stijn Lucas Haanschoten
De rechtspositie van schuldeisers en personeel bij de pre-pack. Een vergelijking met de klassieke doorstart.
Stijn Lucas Haanschoten 10004672
Begeleider: Lilian Welling-Steffens Amsterdam, 30 november 2014
Voorwoord
Tijdens een rechtenstudie is het keuzes maken. Praktisch alle gebieden in de samenleving worden geordend door het recht en in al die gebieden kan een jurist zich specialiseren. Aan de student die keuze te maken.
Die keuze was voor mij niet moeilijk. Het werd het privaatrecht, meer specifiek het
vermogensrecht. Het leuke van het insolventierecht als onderdeel van dat vermogensrecht, is dat vele onderdelen van het privaatrecht samen komen. Het ondernemingsrecht, het goederenrecht, het arbeidsrecht en zo meer hebben hun eigen rol in een
insolventieprocedure. Een leuke bijkomstigheid is dat het insolventierecht actueel is. Vanwege de eurocrisis zijn vele bedrijven in financiële moeilijkheden gekomen of zelfs omgevallen en de maatschappelijke onrust is daardoor groot. Met de pre-pack als vorm van faillissementsafwikkeling is die onrust niet bepaald kleiner geworden. De media hebben stevige berichten gepubliceerd over de tanende positie van de schuldeisers en het personeel bij faillissementen die via een pre-pack wordt afgehandeld. Kamervragen van onder andere de Partij van de Arbeid volgden. Het zou een soort werkgeversparadijs zijn waarbij de schuldeisers en het personeel het nakijken hebben.
Ik vraag me of dat zo is. Is de pre-pack nu echt zo anders dan een gewoon faillissement, of meer specifiek, een traditionele doorstart? Zijn die schuldeisers en personeelsleden nu echt zo slecht af met de pre-pack? Moet de wetgever onmiddellijk ingrijpen?
In deze scriptie zoek ik de antwoorden. Het is het laatste onderdeel van mijn studie Nederlands recht en tevens het eerste echte juridische onderzoek dat ik uitvoer. Hopelijk beleeft u aan het lezen van de scriptie net zoveel plezier als ik had met het schrijven ervan. Tot slot gaat mijn dank uit aan Lilian Welling-Steffens voor haar snelle en goede begeleiding, adviezen, hulp en toeziend oog.
Stijn Lucas Haanschoten, 30 november 2014
Inhoud Voorwoord ... 3 Probleemstelling ... 5 Onderzoeksvraag en deelvragen ... 7 Onderzoeksdoelstelling ... 8 Onderzoeksopzet ... 8
H 1. Wat is een faillissement? ... 10
1.1 Inleiding ... 10
1.2 Structuur van de faillissementswet ... 10
H 2. De Doorstart... 13
2.2 Wat is een doorstart? ... 14
H 3. Rechtspositie van schuldeisers bij een doorstart ... 15
3.1 Rechtspositie schuldeisers ... 15
3.2 'Gereedschapskist' van de schuldeisers ... 17
3.2.2 Actio pauliana ... 19
3.3.3 Aansprakelijkheid van de curator ... 22
3.3.4 Beroep ... 25
3.3.5 Crediteurencommissie ... 26
H 4. Rechtspositie van personeel bij een doorstart... 28
H 5. Wat is een pre-pack? ... 30
5.1. Inleiding ... 30
5.2 Rol van de beoogd curator ... 31
5.3 Wettelijke basis ... 37
5. 4. Vermeende voor- en nadelen van de pre-pack. ... 40
H 6. Rechtspositie van de schuldeisers bij een pre-pack ... 42
6.1 Inleiding ... 42
6.2.1 Onduidelijkheid over rechtspositie schuldeisers en prijsvorming van de activatransactie ... 42
6.2.2 Effect op de rechtspositie, beroepstermijn ... 45
6.3.1 Actio pauliana bij de pre-pack ... 47
6.3.2 Effect op de rechtspositie ... 48
6.4 Aansprakelijkheid beoogd curator bij de pre-pack ... 50
6.5 overige rechtsmiddelen van de schuldeisers ... 52
H 7. Rechtspositie van het personeel bij een pre-pack ... 53
7.1 Inleiding ... 53
7.2 Misbruik van faillissementsbevoegdheid... 54
7.3 Overgang van onderneming ... 58
H 8. Dient de rechtspositie van schuldeisers en/of personeel bij een pre-pack versterkt te worden? Samenvatting en conclusie. ... 64
Literatuurlijst ... 67
Probleemstelling
Faillissementen spelen een belangrijke rol in de hedendaagse maatschappij. Niet alleen vanwege het grote aantal - in 2013 zijn maar liefst 12.306 faillissementen uitgesproken1 - maar vooral vanwege de grote impact van een faillissement op vele groepen mensen. Klanten hebben wellicht al betaald, maar krijgen niet meer geleverd. Personeel heeft al een tijd geen loon meer ontvangen en wordt waarschijnlijk na het faillissement ontslagen. Investeerders zijn een groot deel van hun geld kwijt.
Dat dit mogelijk is, heeft te maken met het feit dat de curator bij de afwikkeling van het faillissement probeert de boedel zo waardevol mogelijk te maken en te houden, zodat hij zoveel mogelijk geld aan alle crediteuren kan uitbetalen. Juist om dat doel te verwezenlijken, kunnen contracten, zoals arbeids- en huurovereenkomsten, makkelijk worden opgezegd. Schuldeisers die niet betaald krijgen omdat de boedel niet toereikend blijkt, hebben domweg pech.
Wederom met het oog op de belangen van de crediteur van een faillissementsboedel, wordt een faillissement steeds vaker gecombineerd met een doorstart. Immers, een bedrijf dat vanwege bepaalde zieke bedrijfsonderdelen niet langer aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen, kan nog best een aantal gezonde bedrijfsonderdelen hebben, die worden
meegetrokken in het faillissement van de zieke bedrijfsonderdelen. Een dergelijk rendabel gedeelte van de onderneming wordt dan na het faillissement doorverkocht. Dit wordt gezien als een win-winsituatie: een deel van het personeel zal vaak zijn baan kunnen behouden en de boedel van de verder failliete onderneming wordt groter, vanwege de aankoopprijs van het verkochte rendabele deel. 2
Om een doorstart te kunnen laten slagen, moet er nog wel enig vertrouwen zijn in het gefailleerde bedrijf. Het bekend worden van een (dreigend) faillissement is doorgaans destructief voor een onderneming, omdat het niet zelden leidt tot een abrupte
vertrouwensbreuk met haar omgeving. Dat geldt ook voor gezonde bedrijfsonderdelen. Het waardeverlies van de onderneming dat gepaard gaat met een dergelijke vertrouwensbreuk, is reden om op zoek te gaan naar alternatieven voor het klassieke faillissement.
1 CBS, 'record faillissementen in 2013', 23 januari 2014,
http://www.cbs.nl/nl-NL/menu/themas/bedrijven/publicaties/artikelen/archief/2014/2014-004-pb.htm
2 Polak 2011, p. 198-199.
5
De keuze die de wetgever heeft gemaakt, de surseance van betaling, is daartoe
ontoereikend gebleken. Ook van een surseance van betaling gaat immers het signaal uit dat een onderneming in ernstige moeilijkheden verkeert, waardoor alsnog een
vertrouwensbreuk ontstaat. Een surseance van betaling leidt dan ook vaak tot een faillissement.3
Steeds vaker wordt nu gekozen voor de pre-packmethode4, in met name de media ook wel flitsfaillissement genoemd.5 Een type faillissement dat al is toegepast bij bedrijven als Estro, Schoenenreus en Neckermann6. De pre-pack, waarbij het feitelijke faillissement slechts een paar dagen of zelfs een paar uur duurt (vandaar de term flitsfaillissement) en waarbij de waardevolle bedrijfsonderdelen direct worden doorverkocht, wijkt in zijn geest sterk af van de faillissementswet. Onduidelijk is wat er in die korte tijd van het faillissement gebeurt en wat de rechtspositie is van de betrokkenen tijdens dat faillissement en erna.
Dat een flitsfaillissement maatschappelijk gezien controversieel is, lijkt bijna een gegeven. Zo is in commentaren en analyses van de grote kwaliteitskranten al veelvuldig melding gemaakt over de onrust die flitsfaillissementen veroorzaken bij personeel en schuldeisers.7 De Partij van de Arbeid heeft al in 2012 Kamervragen gesteld aan de Minister van Veiligheid en Justitie over flitsfaillissementen (door de bewuste politici populair 'rommelfaillissementen' genoemd).8 Daarnaast zijn er nu twee gevallen waarbij de rechtmatigheid van een
flitsfaillissement wordt voorgelegd aan de rechter. Dat is een zaak van FNV Abvokabo tegen Estro/Smallsteps9 en een zaak van FNV bondgenoten met CNV tegen garnalenverwerker Heiploeg.10 Ook is FNV bondgenoten een onderzoek gestart inzake het pre-packfaillissement van Schoenenreus.11 Hoewel deze zaken betrekking hebben op de arbeidsrechtelijke
consequenties van een pre-packfaillissement, is het tevens de vraag wat de gevolgen zullen zijn voor de overige betrokkenen. De rechtspositie van de schuldeisers bij een
3 O. Tacoma & C. Weebers-Vrenken 2013, p.171 4 Tollenaar 2011, p.1.
5 Zie onder andere: Volkskrant van 5 juli en 20 augustus 2014, het NRC van 15 augustus 2014 en Trouw van 11 juli 2014 6 C. Vos, 'Flitsfaillissement', De Volkskrant, 20 augustus 2014.
7 Zie noot 5.
8 M. Hamer, 'Duidelijkheid over schijnfaillissementen', 16 oktober 2012,
www.pvda.nl/berichten/2012/10/Duidelijkheid+over+schijnfaillissementen.
9 Abvokabo FNV, ' Abvakabo FNV stapt definitief naar rechter inzake Estro/ Smallsteps', 18 augustus 2014,
www.abvakabofnv.nl/over-ons/nieuws/nieuwsoverzicht/2014/08/definitief-naar-rechter-inzake-estro-smallsteps/.
10 M. van Dijk, ' Vakbonden dagen garnalenverwerker Heiploeg voor de rechter', 21 juli 2014,
http://www.fnvbondgenoten.nl/nieuws/acties_en_campagnes/gewoon_goed_werk/nieuws/nieuwsarchief/2014/juli/vakbonden_dagen_g arnalenverwerker_heiplaag/.
11 FNV Bondgenoten, ' FNV stelt faillissementengerommel aan de kaak',
http://www.fnvbondgenoten.nl/nieuws/bondgenoten_blogs/Ellens_blog_intro1/FNV_stelt_faillisementengerommel/.
6
pre-packfaillissement is onduidelijk en of die rechtspositie daadwerkelijk is verslechterd, is onderwerp van een brede discussie.12 Dit onderzoek zal zich dan ook richten op een beschrijving van de rechtspositie van betrokkenen bij een pre-packfaillissement, in
vergelijking met hun rechtspositie bij de klassieke vorm van een faillissement. Daarnaast zal ik beschrijven of de hierboven omschreven tendens, dat het personeel en (bepaalde) schuldeisers slechter af zijn, conform de huidige stand van het recht als juist kan worden bestempeld.
Onderzoeksvraag en deelvragen
Gelet op bovenstaande, ben ik gekomen tot de volgende hoofdvraag en bijbehorende deelvragen:
Centrale vraag:
"Wat is de rechtspositie van het personeel en de schuldeisers in geval van een pre-packfaillissement in vergelijking met een ´klassiek´ faillissement en dient die versterkt te worden?”
Deelvragen:
• Wat is een faillissement?
• Wat is de rechtspositie van personeel bij een faillissement? • Wat is de rechtspositie van schuldeisers bij een faillissement? • Wat is een pre-packfaillissement?
• Wat is de rechtspositie van schuldeisers bij een pre-packfaillissement? • Wat is de rechtspositie van personeel bij een pre-packfaillissement?
• Is er noodzaak de rechtspositie van personeel en/of schuldeisers te versterken?
12 Zie onder andere: Volkskrant van 5 juli en 20 augustus 2014, het NRC van 15 augustus 2014 en Trouw van 11 juli 2014
7
Onderzoeksdoelstelling
De doelstelling van dit onderzoek is enerzijds gericht op het beschrijven van de rechtspositie van de belangrijkste betrokkenen bij een pre-packfaillissement, in vergelijking met de
klassieke vorm van een faillissement. Ik beschrijf daarbij hoe een pre-pack zich verhoudt tot een klassiek faillissement en wat daarbij de voor- en nadelen zijn. Anderzijds zal ik
beschrijven hoe de rechtspositie van het personeel en/of de schuldeisers is versterkt dan wel verslechterd ten opzichte van een klassiek faillissement en zal ik proberen aanbevelingen te doen om een eventueel verslechterde positie te versterken.
De betrokkenen waar ik mij op zal richten zijn de werknemer en de schuldeiser. Uiteraard richt ik me ook op de ondernemer, met name om te bezien waarom hij zou willen kiezen voor een pre-pack dan wel een andere faillissementsmethode, maar ik focus mij op de rechtspositie van het personeel en de schuldeisers. Met schuldeiser bedoel ik iedere persoon met een geldvordering op de boedel, zowel concurrent als preferent.
Onderzoeksopzet
De afwikkeling van een faillissement is een ingewikkelde procedure. Vooral bij het
faillissement van grote bedrijven, die vele schuldeisers hebben, zijn er tal van verschillende rechtsposities denkbaar. Het gaat te ver om in deze scriptie alle mogelijke rechtsposities met bijbehorende uitzonderingen in detail te omschrijven. Dat komt omdat dit onderzoek zich met name richt op de pre-pack. Daar de pre-pack ook gewoon een vorm van
faillissementsafwikkeling is, is hetgeen van toepassing is bij een klassiek faillissement automatisch ook van toepassing bij de pre-pack. De verschillen zitten hem juist in de aard van de pre-pack en wel bij de doorstart die inzake een pre-pack al voor het faillissement is voorbereid, hetgeen bij een klassiek faillissement niet het geval is. Ik richt me daarom dan ook vooral op die gevallen waarin de rechtspositie bij een pre-pack anders is of zou zijn ten opzichte van het faillissement.
Eén en ander leidt ertoe, dat ik eerst zal beschrijven hoe een klassiek faillissement er op hoofdlijnen uit ziet. Daarna zal ik beschrijven wat de belangrijkste rechtsposities zijn van de schuldeisers en werknemers bij een klassiek faillissement, alsmede de belangrijkste
rechtsmiddelen die de schuldeisers kunnen aanwenden om hun belangen te beschermen. Waar het niet relevant is voor de vergelijking met de pre-pack, zal ik bij die beschrijving niet
in detail treden, maar bij de hoofdlijnen blijven.
Voor wat de pre-pack betreft zal ik beschrijven hoe deze in elkaar steekt en wat de voor en nadelen van deze constructie zijn. Voorts zal ik ingaan op de rechtsposities van de
schuldeisers en werknemers die kenmerkend zijn voor de pre-pack en eventueel verschillen van die bij een klassiek faillissement. Tot slot zal ik mijn conclusies trekken uit hetgeen uit mijn onderzoek is voortgekomen.
H 1. Wat is een faillissement?
1.1 Inleiding
De idee achter een faillissementsprocedure is tamelijk eenvoudig. Wanneer een schuldenaar zijn schulden niet kan voldoen, heeft de schuldeiser in beginsel recht op verhaal op al zijn goederen (3:276 BW). De schuldeiser kan dan beslag laten leggen op de goederen van zijn schuldenaar, om deze dan te verkopen en zich te voldoen uit de baten van die verkoop. Heeft een schuldenaar echter veel schuldeisers, dan ontstaan er problemen. Het zal niet lang duren voordat het wemelt van de deurwaarders die zo snel mogelijk beslag willen leggen op goederen, om deze te kunnen executeren. Het faillissement is dan de aangewezen
constructie om al die meervoudige beslagen in goede banen te leiden. Alle individuele beslagen vervallen en worden omgezet in één algemeen beslag, dat het gehele vermogen van de failliet omvat (art. 33 jo. 20 FW). Een curator wordt aangesteld om namens de schuldeisers het faillissement af te wikkelen.
Het principe van een faillissement is niets nieuws; al in het Romeinse recht kende men de zogenaamde concursus creditorum: een gezamenlijk optreden ten behoeve van alle
schuldeisers.13 De huidige Nederlandse faillissementswet dateert van 1896 en is in de loop der jaren veelvuldig en ingrijpend gewijzigd, zoals in 2008 met de grote wijzigingen in de schuldsaneringsregelingen.14 Een voorgenomen grote wijziging van de faillissementswet, die is ingezet door de commissie Kortmann in 2007, heeft echter geen doorgang gevonden.15
1.2 Structuur van de faillissementswet
De faillissementswet gaat uit van een twee fasensysteem: een beheersfase en een vereffeningsfase.16 De procedure is als volgt. Na de faillietverklaring wordt een curator belast met beheer (en vereffening) van de boedel (art 68, lid 1 FW). Tijdens het beheren van de boedel probeert hij de boedel zoveel mogelijk te beschermen. Hij ontslaat indien nodig personeel en zegt onnodige contracten op. Vervolgens kunnen de schuldeisers hun
vorderingen op de failliet indienen bij de curator (art 110 FW). Idealiter komt het dan tot een
13 Polak 2011, p. 2.
14 Hel, Van Den Nieuwenhuijzen & Verdonschot 2008, p. 19.
15 Antwoord vragen Gesthuizen (SP) over wijziging van de Faillissementswet 17-01-2011, Kamervragen (Aanhangsel) 2010-2011, 1014. 16 Polak 2011, p. 12.
10
faillissementsakkoord. Dat is een meerpartijenovereenkomst, wat inhoudt dat de
schuldeisers gezamenlijk afspraken maken over de verdeling van de boedel. De schuldenaar kan dan zijn onderneming voortzetten en de rechtspersoon wordt niet ontbonden (art 2:19 onder c BW)17. Het faillissementsakkoord komt als beëindigingswijze van een
faillissementsprocedure echter maar weinig voor. Sinds 1965 schommelt het percentage tussen de 2% en 4%18. In plaats van een akkoord zal er eerder sprake zijn van gerechtelijke vereffening (art 173 FW). Goederen worden in het openbaar verkocht (art 176 FW) en via een uitdelingslijst, waarbij de rangorde van alle schuldeisers in acht wordt genomen, worden de schuldeisers zoveel als mogelijk voldaan. De rechtspersoon wordt van rechtswege
ontbonden (art 2:19 onder c BW).
In de meeste gevallen zullen de schulden echter groter zijn dan dat de boedel waard is. Anders zal er doorgaans immers geen sprake zijn van een faillissement. In 2010 werd zelfs ruim 60% van de faillissementen opgeheven bij gebrek aan baten, met het gevolg dat er helemaal niets wordt uitgekeerd aan de schuldeisers.19 De hierboven beschreven volgorde wordt volgens Polak/Pannevis20 dan ook in de praktijk vaak omgedraaid.21 De boedel wordt eerst door de curator te gelde gemaakt en pas als de curator meent dat een uitkering aan de schuldeisers een reële optie is, mogen de schuldeisers hun schulden ter verificatie indienen. Blijkt dat alleen de preferente schuldeisers (schuldeisers die voorrang hebben boven andere,
concurrente schuldeisers) kunnen worden voldaan, dan volgt een vereenvoudigde
afwikkeling, waarbij de concurrente schuldeisers geen schulden kunnen indienen (art 137a FW).
17 Wessels 2010, p. 5. 18 Wessels 2010, p. 2. 19 CBS 2010, p. 2 .
20 Polak is Pannevis is partner van DLA Piper en bewerker van het boek Insolventierecht van N.j. Polak. 21 Polak 2011, p. 13.
11
Het behoeft denk ik geen uitleg dat een faillissement ingrijpend is voor velen. In de eerste plaats is er natuurlijk de failliet zelf, die de beschikking over zijn goederen verliest (art. 23 FW). In de tweede plaats is er het personeel. Sinds het ontslagrecht in een faillissement niet van toepassing is (art. 6, lid 2 onder c BBA en art 7:666 BW in geval van een overgang van onderneming, daarover later meer), loopt men een zeer groot risico binnen enkele weken op straat staan. Bovendien is er een grote kans dat werknemers nog een achterstallige
loonvordering hebben.
Ook voor de schuldeisers is een faillissement echter ingrijpend. Zoals eerder gesteld, eindigt ruim 60% van alle faillissementen in een opheffing bij gebrek aan baten. De schuldeisers worden dan in hun geheel niet voldaan. In de groep van 40% van de faillissementen waarbij er wel uitkering aan de schuldeisers plaatsvindt, is het bedrag van de uitkering ook nog eens gering. Van het totaal van alle schulden bij faillissementen, in 2010 geraamd op 4.6 miljard euro, kon in hetzelfde jaar slechts 10% aan de schuldeisers worden voldaan.22
22 CBS 2010, p. 10 .
12
H 2. De Doorstart
2.1 Inleiding
Dit onderzoek is gericht op de beschrijving van het eventuele verschil van de rechtspositie van schuldeisers en personeel bij een pre-pack, in vergelijking met een klassiek faillissement. Omdat de pre-pack, zoals in de probleemschets gesteld, een variant is van de doorstart na faillissement, ligt het in de rede om in het kader van de klassieke vorm van een faillissement, de doorstart aan een nadere analyse te onderwerpen. Ik zal hier ingaan op de vraag wat een doorstart is en hoe de rechtspositie van schuldeisers en personeel geregeld is.
Een bestuurder van een bedrijf dat financieel gezien in zwaar weer verkeert, zal proberen het bedrijf te redden. Er zijn diverse manieren om dat te doen. In de eerste plaats is er de
informele reorganisatie, waarmee een reorganisatie wordt bedoeld die buiten een officiële
insolventieprocedure plaatsvindt.23 Denk hierbij aan een grote sanering van het
personeelsbestand en het afstoten van bepaalde bedrijfsonderdelen om de onderneming in kleinere vorm voort te zetten. De schattingen van het jaarlijkse aantal informele organisaties lopen uiteen van 12 250 tot 26 000 en zijn daarmee de belangrijkste wijze van het op orde brengen van de financiële huishouding van een bedrijf24. De doorstart, waarbij wel gebruik wordt gemaakt van een insolventieprocedure, wordt minder vaak toegepast. In 2013 werden er door de Kamer van Koophandel 140 gevallen van een onderneming die na een aandelentransactie kon doorgaan in een nieuwe onderneming geregistreerd25. Dat informele reorganisaties vele malen vaker voorkomen dan een doorstart is niet verwonderlijk. Uit onderzoek is gebleken dat een informele reorganisatie beter scoort: zo vindt er bij een informele reorganisatie minder kapitaalvernietiging plaats omdat bedrijfsonderdelen buiten faillissement meer geld waard zijn en wordt er over het algemeen minder personeel
ontslagen in vergelijking met een doorstart, omdat de ontslagbescherming bij een informele reorganisatie onverkort geldt, in tegenstelling bij een faillissement (zie hoofdstuk 3).26
23 M. Olaerts 2008, p. 39.
24 B.P.A. Santen & A. Bos 2008, p. 3.
25 W. Van Bergen, 'faillissement is steeds vaker een nieuw begin', De Telegraaf, 12 februari 2014 26 B.P.A. Santen & A. Bos 2008, p. 17
13
2.2 Wat is een doorstart?
Een doorstart is volgens Oosterhout iedere vorm van voortzetting van een insolvente
onderneming nadat de oorzaken van het structureel liquiditeitstekort zijn opgespoord en weggenomen, een schuldsanering heeft plaatsgevonden en overtollige werknemers zijn afgevloeid.27 Er bestaan diverse methoden om een doorstart te realiseren. Veel
voorkomende voorbeelden zijn28:
• een activa/pasiva-transactie, waarbij afzonderlijken goederen, overeenkomsten, schulden etcetera apart worden overgedragen aan een andere onderneming; • een aandelentransactie, waarbij een onderneming de aandelen opkoopt en
zodoende het bedrijf inlijft;
• een juridische splitsing, waarbij een onderneming in twee of meer afzonderlijke ondernemingen wordt gesplitst, waarbij ook de activa en passiva worden gescheiden. Het gaat te ver om al deze vormen uitgebreid inhoudelijk te bespreken. Alle constructies hebben echter met elkaar gemeen dat de kern van de doorgestarte onderneming zodanig wordt aangetast, dat er bij een doorstart geen sprake meer zal zijn van dezelfde
onderneming.
27 H.B. Oosterhout, De doorstart van een insolvente onderneming, Deventer: Kluwer 1998, p.1. 28 Aldus M. Olaerts 2008, p. 45.
14
H 3. Rechtspositie van schuldeisers bij een doorstart
3.1 Rechtspositie schuldeisers
Soms worden doorstarts pas overwogen op het moment dat het bedrijf reeds failliet is verklaard. 29 In dat geval zal de curator op zoek gaan naar een koper in de hoop (een deel van) de onderneming te kunnen redden. Meestal echter zal de doorstart al voorafgaand het faillissement worden voorbereid door de bedrijfsleiding, samen met de belangrijkste
financiers.30,31 De kans op succes van een doorstart is immers groter wanneer deze tijdig en gedegen is voorbereid.32 Olaerts33 vraagt zich daarbij af in welke mate degene die aan het roer staat van de vennootschap die een doorstart voorbereid, rekening moet houden met de belangen van de crediteuren.34 Doorgaans worden de 'gewone' (niet preferente) crediteuren namelijk zo min mogelijk betrokken bij een doorstart om, zoals Harmsen35 het noemt, een
self fulfilling prophecy te voorkomen, waarmee hij naar ik meen bedoelt dat de doorstart
mislukt omdat iedereen het vertrouwen in het bedrijf opzegt, wanneer men weet dat er stevig zal worden gereorganiseerd.36 Het ligt dan ook volgens hem in de rede, dat het de taak is van de bedrijfsleiding om rekening te houden met de belangen van alle stakeholders van een bedrijf.37
De vraag is natuurlijk altijd of dat in voldoende mate gebeurt. Dat is op voorhand niet te controleren. Het is echter wel belangrijk, omdat bij een faillissement de schuldeisers er niet bepaald op vooruit gaan. Zo kan een wederpartij (de schuldeiser) van de failliet de curator niet dwingen de overeenkomst na te komen tussen de (toen nog niet failliete) onderneming en die schuldeiser, ook al heeft die schuldeiser zelf wel nagekomen. De Hoge Raad heeft in het Nebula-arrest38,39 overwogen dat het in strijd met het beginsel van gelijkheid van
29 M. Olaerts 2008, p. 46. 30 M. Olaerts 2008, p. 46.
31 Het idee van een pre-pack is dat deze ook wordt voorbereid doorafgaand de faillissementsaanvraag. Het verschil met de gewone
doorstart zit hem juist echter in het feit dat bij een pre-pack er een kant en klaar pakket wordt gemaakt, samen met iemand die na faillissement als curator wordt benoemd en dat pakket direct kan uitvoeren. Bij een gewone doorstart bereid de bedrijfsleiding zoveel mogelijk zelf voor, in de hoop dat de curator na faillissement die doorstart kan en wil uitvoeren.
32 C.M. Harmsen 2008, p. 67.
33 M. Olaerts is universitair docent aan de Universiteit Maastricht 34 M. Olaerts 2008, p. 42.
35 Harmsen is advocaat bij Stibbe te Amsterdam. 36 C.M. Harmsen 2008, p. 67.
37 C.M. Harmsen 2008, p. 67. 38 HR 3 november 2006, NJ 2007/155
39 Sommige auteurs menen dat in het recente Berzona arrest (HR 11 juli 2014) de Hoge Raad is teruggekomen op het Nebula arrest. De
Hoge Raad zelf ontkent dit in het Berzona arrest. Het voert te ver om deze discussie hier uit te werken.
15
schuldeisers zou zijn, als iedere schuldeiser zijn contractuele rechten kan afdwingen. Dit kan volgens de Hoge Raad alleen in geval van uitdrukkelijk bij de wet voorziene gevallen.
Uiteraard behoudt de schuldeiser bij niet-nakoming door de curator een (concurrente40) vordering op de boedel tot (vervangende) schadevergoeding. Overigens heeft de curator waarschijnlijk wel een ontbindingsrecht41, hoewel dat weinig zal uitmaken voor de schadevergoedingsvordering van de wederpartij.
Ook huurovereenkomsten kunnen bij faillissement van de huurder eenvoudig worden opgezegd. Zowel de curator als de verhuurder kunnen de huur opzeggen binnen de afgesproken termijn, die niet langer mag zijn dan drie maanden.42 De huurprijs voor de huurtermijn vanaf de faillietverklaring is een boedelschuld. Zie voor dit al art. 39 FW. De onbetaald gebleven huurpenningen van voor het faillissement vallen daar dus niet onder en zijn een concurrente vordering.
In het arrest Aukema q.q/Uni-invest43 heeft de Hoge Raad de vraag beantwoord in welke mate er recht is op schadevergoeding in geval van opzegging van de huurovereenkomst door de verhuurder op grond van art 39. De Hoge Raad overwoog dat:
"de opzegging op de voet van art. 39 een regelmatige wijze van beëindiging van de
huurovereenkomst [is], die niet tot schadevergoeding verplicht." 44
De Hoge Raad laat in dit arrest echter nadrukkelijk het bepaalde In Baby XL45 in stand. Daarin was bepaald dat indien een huurovereenkomst voorziet in de ontbinding bij een
faillissement met schadevergoeding vanwege de leegstand als gevolg, een dergelijk beding door de verhuurder kan worden ingeroepen zonder strijdig te zijn met art 39 FW. Kortom, de verhuurder kan dus kiezen: ofwel hij laat de curator opzeggen op grond van art 39, waarmee de verhuurder uitsluitend 3 maanden als boedelschuldeiser huur kan vorderen, ofwel hij zegt zelf op op grond van een andere (contractuele) bepaling. In dat geval mag hij wel leegstandschade vorderen, zij het dat dit slechts een concurrente faillissementsvordering is.
40 Aldus art. 37a FW
41 Zo besliste immers het hof, Hof Amsterdam 15 januari 2004, JOR 2004/89
42 Polak acht het verdedigbaar dat het hier gaat om alle gevallen van huur en niet louter om de huur van onroerende zaken, waar de
wetgever met name over sprak. Er is in de rechtspraktijk echter onenigheid over. Zo menen Van Zanten en Verstijlen juist dat art 39 FW alleen ziet op onroerende zaken. Zie: Polak 2011, p. 97 en Van Zanten & Verstijlen 2011 p. 2.
43 HR 14 januari 2011, LJN BO3534 44 R.o. 3.5.2.
45 HR 13 mei 2005, NJ 2005/406
16
3.2 'Gereedschapskist' van de schuldeisers
De schuldeisers moeten er kortom op vertrouwen dat de ondernemer hun belangen behartigt wanneer zij een doorstart voorbereidt. Gelukkig hebben de schuldeisers enkele maatregelen in hun gereedschapskist om voor hun belangen op te komen. Ik zal daar nu bij stil staan.
3.2.1 Aansprakelijkheid bestuur
Ondernemingsrechtelijke aansprakelijkheidsgronden
Allereerst kan een crediteur een bestuurder aansprakelijk stellen op grond van de algemene aansprakelijkheidsgronden uit het ondernemingsrecht. De eerste norm daarvoor is die van de onbehoorlijk taakvervulling en kan worden ingesteld door de curator namens de rechtspersoon op grond van art. 2:9 BW. Een vordering gestoeld op art. 2:9 BW zal volgens de Hoge Raad slagen wanneer de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt.46 Zo bepaalde de Hoge Raad dat er sprake is van een ernstig verwijt wanneer het bestuur namens de vennootschap verbintenissen aangaat, terwijl het weet of behoorde te weten dat de vennootschap deze verbintenissen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden.47 Een andere grond voor bestuursaansprakelijkheid die tevens specifiek geldt voor
faillissementssituaties is die van onbehoorlijk bestuur, vergelijk art. 2:138 BW voor de NV en art. 2:248 BW voor de BV.
Lid 1 bepaalt dat iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de
schulden die niet uit de faillissementsboedel betaald kunnen worden, indien het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat deze onbehoorlijke vervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Ook deze aansprakelijkheidsvorm kan alleen door de curator worden ingeroepen.48 Volgens de Hoge Raad is er sprake van onbehoorlijk bestuur, wanneer het bestuur rechtshandelingen heeft verricht die geen enkel ander redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben verricht.49 Denk hierbij in het kader van een doorstart, waarbij de onderneming tijdens faillissement wordt doorgezet
46 Vgl o.a. HR 10 januari 1997, NJ 1997/360 en HR 11 juni 1999, NJ 1999/586 47 HR 8 december 2006, NJ 2006/659
48 Polak 2011, p. 146.
49 Vgl o.a. HR 8 juni 2001, NJ 2001/454 en HR 26 oktober 2001, NJ 2002/94
17
(zie hierna), aan het aangaan van paulianeuze rechtshandelingen50 (zie ook hierna) en de onderfinanciering en het aangaan van verplichtingen, terwijl over de financiering nog geen zekerheid bestaat.51
Naast lid 1 geeft lid 2 ook nog een dubbel wettelijk vermoeden indien het bestuur niet aan zijn boekhoud- en publicatieplichten heeft voldaan, ex. art. 2:10 en 2:394 BW. Wanneer het bestuur niet aan deze verplichtingen heeft voldaan (hetgeen in concreto wil zeggen: geen administratie heeft bijgehouden inzake de vermogenstoestand van de onderneming en de jaarrekening niet binnen 13 maanden na afloop van het boekjaar heeft gepubliceerd52), staat vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn geweest. De curator kan in deze omstandigheid de bestuurder(s) aanspreken voor het ontstane boedeltekort, ofwel de schulden die niet meer uit de boedel kunnen worden voldaan.53
'Beklamelvordering'
Het voorbereiden van een doorstart kost tijd. In die tijd wordt de onderneming voortgezet en blijft deze rechten en plichten aangaan. Wanneer dit te lang duurt en de doorstart faalt, zullen nog meer schuldeisers worden benadeeld. De vraag is of zij daarvoor het bestuur aansprakelijk kunnen stellen.
De wet regelt hier niets over. Art 1 FW stelt immers dat men de faillietverklaring van een onderneming kan verzoeken, niet dat het moet. Voorts kent het Nederlandse recht geen bepaling die benadeling van de crediteuren moet voorkomen ten gevolge van het
continueren van bedrijfsactiviteiten, terwijl de kans op een doorstart zo goed als verkeken is.54
In de jurisprudentie is hier echter wel een norm voor gecreëerd, die door de Hoge Raad is geformuleerd in het Beklamel-arrest.55 In dit arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat een bestuurder actief begaan behoort te zijn met de belangen van de crediteuren van de
onderneming vanaf het moment waarop hij wist of behoorde te weten dat de onderneming haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de ontstane schade. Overtreding van deze norm levert een persoonlijke aansprakelijkheid op van de
50 Hof Amsterdam 26 september 1996, NJ 1999/184 51 Rb. Amsterdam 21 maart 2007, JOR 2007/113 52 Polak 2011, p. 148-149.
53 Polak 2011, p. 150
54 In Duitsland en het Verenigd Koninkrijk is dat wel het geval. Zo ook M. Olaerts 2008, p. 48. 55 HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286
18
bestuurder.
Dit kan een dilemma zijn. Een doorstart voorbereiden kost tijd en het blijft altijd in bepaalde mate onzeker of de doorstart zal slagen. Altijd zal er sprake zijn van een extra benadeling van de schuldeisers in het geval de doorstart faalt, omdat de onderneming in de tussentijd is voortgezet.56 Het bestuur is echter niet in al die gevallen waarin de doorstart is mislukt aansprakelijk, ook niet bij het enkele feit dat aan het slagen van de doorstart wordt getwijfeld.57 Volgens het hof Den Bosch58 is het nemen van verantwoorde risico's geen grond voor aansprakelijkheid. De bestuurder zal zich daarbij moeten beroepen op een gedegen onderzoek inzake de vermogenstoestand van de onderneming en de kans van slagen van de doorstart. Olaerts stelt dat de Hoge Raad in de Beklamelzaak een zorgplicht heeft ingesteld jegens de gezamenlijke schuldeisers. Schending daarvan levert zodoende een persoonlijke aansprakelijkheid op van de bestuurder.59
Van Eeghen60 stelt echter dat crediteuren over het algemeen niet over voldoende informatie beschikken om een Beklamelvordering succesvol te kunnen instellen61. In het arrest
Peeters/Gatzen62 heeft de Hoge Raad echter bepaald dat ook de curator namens de gezamenlijke schuldeisers een vordering op grond van onrechtmatige daad in mag stellen.
3.2.2 Actio pauliana
Naast de hierboven omschreven zorgplicht is er, zoals Harmsen het formuleert, nog een tweede dimensie aan de grenzen van het handelen van de onderneming die een doorstart voorbereidt. Deze dimensie gaat over het belang van de onderneming versus het belang van de crediteuren.63 Hij doelt hiermee (met name) op de actio pauliana.64 De kans bestaat namelijk dat de doorstart reeds zover is voorbereid, dat de curator, die na de
faillissementsverklaring wordt aangesteld, zich voor voldongen feiten gesteld ziet.65 De curator (dus niet de schuldeisers zelf) kan de doorstart dan mogelijk op grond van de actio pauliana aantasten. De actio pauliana (art. 42 - 47 FW) is een rechtsmiddel dat in
56 M. Olaerts 2008, p. 52 57 M. Olaerts 2008, p. 52
58 Hof Den Bosch 4 december 2007, JOR 2008/30 59 M. Olaerts 2008, p. 57
60 Van Eeghen is advocaat bij Höcker Advocaten te Amsterdam 61 L.J. Van Eeghen 2012, p. 1. 62 HR 14 januari 1983, NJ 1983/597 63 C.M. Harmsen 2008, p. 75 64 C.M. Harmsen 2008, p. 76 65 M. Olaerts 2008, p. 40 19
faillissement alleen door de curator kan worden ingesteld. Het betreft de vernietiging van een rechtshandeling die de onderneming heeft verricht voorafgaand aan het faillissement, waardoor de schuldeisers zijn benadeeld . We onderscheiden drie varianten binnen de actio pauliana: te weten de onverplichte rechtshandeling om niet en om baat en de verplichte rechtshandeling.
De onverplichte rechtshandeling om baat is volgens art 42 FW een vernietigbare
rechtshandeling. De rechtshandeling moet dan voor het faillissement zijn verricht, anders dan om niet (dus tegen een wederprestatie) en zij moet onverplicht zijn verricht. Dat wil zeggen dat er geen rechtsplicht moet zijn geweest om de rechtshandeling te verrichten, zoals een onderliggende overeenkomst. Het maakt overigens niet uit of de rechtshandeling heeft plaatsgevonden op grond van een morele plicht, zoals feitelijke dwang of economische noodzaak. Dat is immers geen rechtsplicht.66
Voorts moet de rechtshandeling hebben geleid tot benadeling van schuldeisers. Om dit vast te stellen, dient men zich eenvoudig de hypothetische situatie zònder de betwiste
rechtshandeling voor te stellen en deze te vergelijken met de huidige situatie.67 De benadeling is zodoende een objectief, rekenkundig gegeven.68
Tot slot moet de schuldenaar weten dan wel behoren te weten dat hij met zijn
rechtshandeling de schuldeisers benadeelt. Bij rechtshandelingen anders dan om niet dient zijn wederpartij eveneens te weten of behoren te weten dat de rechtshandeling tot
benadeling leidt. De Hoge Raad bedoelt met wetenschap het geval waarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement en het tekort daarin waren te voorzien.69 Het moge duidelijk zijn dat het bewijs van die wetenschap in de praktijk moeilijk is te geven. Vandaar dat de wetgever in art 43 FW heeft bepaald, dat in een aantal in dat artikel
genoemde gevallen de wetenschap wordt vermoed aanwezig te zijn, indien het faillissement binnen een jaar na de bewuste rechtshandeling plaatsvindt. Eén van die gevallen is
bijvoorbeeld dat de waarde van de verbintenis van de schuldenaar aanmerkelijk die van de verbintenis aan de andere zijde overtreft. Hetzelfde geldt voor de voldoening van een zekerheidsstelling voor een niet-opeisbare geldvordering en voor rechtshandelingen tussen
66 Polak 2011, p. 112. 67 HR 19 oktober 2001, NJ 2001/654 68 Polak 2011, p. 113. 69 Polak 2011, p. 116. 20
natuurlijke en/of rechtspersonen met familiale en/of rechtspersoonlijke banden.70 Tegenbewijs blijft uiteraard mogelijk.
Bij een onverplichte rechtshandeling om niet dient alleen de wetenschap bij de schuldenaar bewezen te worden. Die wordt dus vermoed aanwezig te zijn indien het faillissement binnen een jaar na de rechtshandeling wordt uitgesproken.
Anders ligt het bij een vernietiging door Pauliana van de verplichte rechtshandeling. Het kan ook zijn dat er een rechtshandeling door de ondernemer wordt verricht, bijvoorbeeld een betaling aan een schuldeiser, die weliswaar de overige schuldeisers benadeelt (omdat tegenover de betaling bijvoorbeeld niet een prestatie van gelijke waarde staat), maar dat de plicht van deze betaling voortvloeit uit een eerder gesloten overeenkomst. De
rechtshandeling is dan verplicht verricht. Het aantasten van deze verplichte
rechtshandelingen op grond van de actio pauliana is aanzienlijk moeilijker. Dit kan volgens art 47 FW alleen wanneer de wederpartij van de schuldenaar wist dat het faillissement van de schuldenaar was aangevraagd, of dat de betaling een gevolg was van een overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, ten doel hebbende laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te bevoordelen. Met overleg in de zin van dit artikel wordt
samenspanning bedoelt, die men ook moet bewijzen.71 De Hoge Raad legt deze criteria zeer strikt uit en er gelden geen bewijsvermoedens.72 Behalve bij evidente gevallen waar sprake is van wat in de volksmond fraude zou worden genoemd, is vernietiging op grond van 47 FW erg lastig te realiseren. Ik merk overigens op dat het aangaan van de overeenkomst zèlf wel onverplicht is en aantastbaar op grond van het hierboven beschreven art. 42 FW, maar dit zal moeilijker worden naarmate de overeenkomst ouder is dan één jaar, omdat dan het bewijsvermoeden niet meer opgaat.
De actio pauliana is zoals gezegd bij de doorstart een belangrijk middel van de curator om rechtshandelingen te vernietigen, wanneer de schuldeisers hierbij benadeeld zijn. Het gaat dan over rechtshandelingen die zijn verricht voorafgaand de faillissementsaanvraag. Zo zijn aangemerkt als onverplichte rechtshandelingen in de zin van art. 42 FW het verstrekken van
70 Polak 2011, p. 117. 71 Polak 2011, p. 119.
72 Zie onder andere: HR 24 maart 1995, NJ 1998/628 en HR 20 november 1998, NJ 1999/611
21
extra zekerheden voor lopende kredieten bij voortzetting van de onderneming73, de verpanding van de gehele bedrijfsvoorraad om betalingsuitstel te verkrijgen74 en het aangaan van nieuwe financieringsarrangementen voor noodkredieten.75 Of deze onverplichte rechtshandelingen daadwerkelijk vernietigbaar zijn op grond van de actio pauliana, hangt af van hoe in de omstandigheden van het geval de overige voorwaarden van de actio pauliana, zoals hierboven besproken, uitpakken.
3.3.3 Aansprakelijkheid van de curator
De curator is er om de belangen van de boedel en de schuldeisers te behartigen.76 Wanneer hij dit echter niet doet, is er de mogelijkheid dat hij zelf aansprakelijk is. Aansprakelijkheid van de curator komt volgens Lemstra en Van Der Weide77 voor in twee vormen: persoonlijke aansprakelijkheid (‘pro se’) en aansprakelijkheid in hoedanigheid van curator (‘q.q.’).78 In geval van aansprakelijkheid van de curator q.q., bijvoorbeeld het geval waarin de curator goederen die door een leverancier onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd aan een derde overdraagt, verkrijgt de schuldenaar, in casu de leverancier, vanwege deze aansprakelijkheid een eenvoudige, concurrente boedelvordering.79 De curator maakt dan een beroepsfout. De aansprakelijkheid van de curator q.q. dient men te baseren op art. 6:162 BW, dat de
onrechtmatige daad behandelt. Deze vordering zal dus worden betaald uit de faillissementsboedel, mocht deze toereikend genoeg zijn.
Bij de aansprakelijkheid pro se dient de curator de vordering echter uit eigen zak te betalen.80 Omdat de kans dat de vordering op grond van aansprakelijkheid van de curator q.q. voldaan wordt niet groot is81, is het dus veel interessanter om de curator persoonlijk aansprakelijk te stellen.
73 Hof Arnhem 23 juli 2002, JOR 2004/85 74 Hof Den-Bosch 25 oktober 2005, NJF 2006/123 75 Rb. Utrecht 26 april 2006, JOR 2006/197
76 Zoals ook verwoord door het Hof Den haag: Hof Den Haag 25 maart 2014, RI 2014/62 77 Beiden zijn werkzaam als advocaat bij Pels Reijcken & Droogleever Fortuijn in Den Haag. 78 J.H. Lemstra & J.H. Van Der Weide 2008, p. 161
79 J.H. Lemstra & J.H. Van Der Weide 2008, p. 161. 80 J.H. Lemstra & J.H. Van Der Weide 2008, p. 161
81 60% van de faillissementen wordt immers opgeheven wegens gebrek aan baten, zie hoofdstuk 1.
22
Maclou-norm
Persoonlijke aansprakelijkheid van de curator is door de Hoge Raad vormgegeven in het Maclou-arrest.82 De Hoge Raad stelt dat:
"een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht."83
Deze norm gaat door het leven als de Maclounorm.84 In geval van een doorstart is deze norm interessant. Zoals gezegd hoeft een doorstart niet per se reeds te zijn voorbereid op het moment dat de onderneming failliet wordt verklaard. Het kan ook zijn dat de curator de mogelijkheden van een doorstart onderzoekt en wil effectueren. In de tussentijd zal hij waarschijnlijk proberen de onderneming voort te zetten. Men krijgt hier dan te maken met hetzelfde probleem als geformuleerd bij de bestuurdersaansprakelijkheid. Volgens Lemstra en Van Der Weide dient de curator bij voortzetting zich er voortdurend van te vergewissen of voortzetting op zijn minst kostenneutraal plaatsvindt, waarbij de onderneming vanwege de voortzetting geen extra verliezen genereert.85 Genereert de curator echter wel (te grote) verliezen, dan kan hij daarvoor persoonlijk aansprakelijk zijn. Een voorbeeld hiervan wordt onder andere gevonden in een rechtszaak uit 1999.86 Een curator diende in het kader van een voortzetting waarbij een project werd afgerond, een partij zand te leveren, met de bedoeling dit binnen vijf maanden ook daadwerkelijk te doen. Uiteindelijk nam de levering elf maanden in beslag en vielen de kosten 76% hoger uit dan de bedoeling was. De curator had dit snel ontdekt, maar niet tegengehouden. Bovendien had hij geen rekening gehouden met aan de overdracht gerelateerde belastingzaken. Voor de hierdoor ontstane schulden werd de curator door de rechtbank op grond van de Maclou-norm persoonlijk aansprakelijk gehouden.87
Zoals gezegd zullen goederenrechtelijke inbreuken, zoals het verkopen van een goed met eigendomsvoorbehoud of de verkoop van een goed dat bezwaard is met een stil pandrecht, waardoor het stil pandrecht mogelijk op grond van art 3:86, 2 BW komt te vervallen, in het
82 HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 83 R.o. 3.4.1.
84 J.H. Lemstra & J.H. Van Der Weide 2008, p. 162. 85 J.H. Lemstra & J.H. Van Der Weide 2008, p. 167. 86 Rb. Utrecht 17 maart 1999, JOR 1999/107
87 Parafrasering gebaseerd op: J.H. Lemstra & J.H. Van Der Weide 2008, p. 168.
23
algemeen vallen onder de aansprakelijkheid q.q. Volgens Lemstra en Van Der Weide is het echter ook denkbaar dat de curator hierbij persoonlijk aansprakelijk is.88 Zij hanteren als vuistregel, dat wanneer een curator die in een voortzettingssituatie over zaken van derden of zekerheidsgerechtigde (zoals een met een stil pandrecht bezwaard goed) beschikt, terwijl hij op dat 'beschikkingsmoment' weet of behoort te weten dat die zaken niet (onbezwaard) aan de boedel toebehoren, de curator op grond van de Maclou-norm aansprakelijk is.89,90 Bij een doorstart vindt er uiteraard een bied- en onderhandelingsproces plaats met de aspirant opkoper van de bedrijfsonderdelen. Lemstra en Van Der Weide merken op dat de curator een grote mate van vrijheid heeft om het bied- en onderhandelingsproces naar zijn eigen goeddunken in te richten.91 Wel is het de bedoeling dat de curator streeft naar een zo hoog mogelijke opbrengst van de verkochte activa. De curator doet er dan ook wijs aan zich te laten bij staan door specialisten, met name wanneer het gaat om doorstarts van grote bedrijven, waarbij veel activa gemoeid is.92 In een geval waarbij er meerdere bieders zijn, dient de curator al deze bieders adequaat van informatie inzake het proces te voorzien en alle bieders gelijkwaardig bij het proces te betrekken.93 Zo werd een curator op zijn vingers getikt door de Hoge Raad, toen deze alleen nog wilde onderhandelen met de hoogste bieder en daarbij de laagste bieder geen gelegenheid bood om alsnog een hoger bod uit te
brengen.94
Spannender wordt het in die gevallen waarbij de doorstart wèl reeds is voorbereid voorafgaand het faillissement. Niet zelden zal de overnemende partij de bestuurder of aandeelhouder zijn van de failliete onderneming.95 Een dergelijke situatie deed zich voor bij het faillissement van Estro, een kwestie die ik in het kader van de pre-pack nog uitgebreid zal bespreken. Een dochter van de aandeelhouder van Estro zou een deel van de activa willen overnemen en had daar reeds een uitgewerkt bod voor klaarliggen, die zij aan de curator aanbood.96 Het hof Arnhem heeft in een zaak uit 200797 een waarschuwing geformuleerd
88 J.H. Lemstra & J.H. Van Der Weide 2008, p. 165. 89 J.H. Lemstra & J.H. Van Der Weide 2008, p. 165
90 Ik merk op dat het in de Maclou zaak eveneens ging om een geval waarbij de curator zaken met een eigendomsvoorbehoud aan een
derde had geleverd, terwijl de curator daar niet pro se voor aansprakelijk werd gehouden. Het onderscheid zit hem er in dat zowel de rechtbank, het Hof en de Hoge Raad stelde dat de curator in niet wist en behoorde te weten dat de overgedragen goederen met het eigendomsvoorbehoud bezwaar waren. Zie HR 19 april 1996, NJ 1996, 727, r.o. 3.2.1 – 3.3.
91 J.H. Lemstra & J.H. Van Der Weide 2008, p. 169 92 Aldus ook J.H. Lemstra & J.H. Van Der Weide 2008, p. 169 93 J.H. Lemstra & J.H. Van Der Weide 2008, p. 170 94 HR 7 september 2001, JOR 2001/244
95 J.H. Lemstra & J.H. Van Der Weide 2008, p. 172. 96 Jongepier 2014, p. 4
97 Hof Arnhem 6 februari 2007, JOR 2007/106,
24
voor dergelijke kwesties. Het Hof stelt dat de curator niet blind mag varen op de door de koper verstrekte informatie omtrent de waarde van de door de koper te verwerven activa. De curator wordt geacht zijn positie in dit spanningsveld zoals het Hof dit noemt, te
versterken, door voldoende informatie in te winnen over de voorgestelde transactie.98 Het blijft uiteindelijk de verantwoordelijkheid van de curator om een goede prijs te vragen voor de verkochte activa, zowel binnen als buiten een doorstart. Het is voorgekomen dat de curator verantwoordelijk wordt gehouden voor een te lage opbrengst, waardoor de
schuldeisers in hun verhaalmogelijkheden zijn benadeeld. Een zaak waarin dat gebeurde betrof een kwestie waarbij een crediteur stelde dat het tankstation dat de curator had verkocht, een veel hogere prijs had kunnen opleveren. Als de curator dat ook gedaan had, dan zou die crediteur in kwestie een uitkering uit de boedel hebben kunnen ontvangen. Met de prijs die de curator feitelijk voor het tankstation had gevraagd, bleek dat niet mogelijk. Na raadpleging van een deskundige ging de rechtbank hierin mee. De curator werd op grond van de Maclou-norm persoonlijk aansprakelijk gehouden.99
3.3.4 Beroep
Van alle beschikkingen van de rechter-commissaris is gedurende vijf dagen beroep op de rechtbank mogelijk, te rekenen vanaf de dag waarop de beschikking is gegeven (art 67 FW). De beroepstermijn is 5 dagen en kan worden ingesteld door degene die partij is bij de beschikkingen van de rechter-commissaris.100Het toetsingskader wordt ontleend aan de belangen van de boedel en de schuldeisers. De belangen van andere partijen doen niet ter zake101. Tegen de beslissing van de rechtbank staat in beginsel cassatie open (art 426 lid 2 RV). 98 R.o. 4.9 99 Rb. Assen 10 oktober 2007, LJN BC4933 100 HR 22 april 2005, NJ 2005/405. 101 Polak 2011, p. 207. 25
3.3.5 Crediteurencommissie
Daar de afwikkeling van een faillissement primair geschiedt in het belang van de crediteuren, kan men betogen dat het logisch is om de crediteuren een zekere vorm van inspraak te geven in de wijze van boedelafwikkeling. Van Galen102 geeft als voorbeeld dat crediteuren zich zouden kunnen bemoeien met de afwikkeling om proceslustige curatoren in toom te houden of de vraag helpen te beantwoorden of de onderneming moet worden voortgezet of niet.103 De wetgever heeft het dan ook mogelijk gemaakt om een commissie uit de
schuldeisers in te stellen, die de curator gevraagd en ongevraagd van advies kan dienen (art
74 - 79 FW). Volgens velen, waaronder Polak, komt deze constructie zelden voor104. Volgens Van Galen is dat onterecht105; met name in faillissementen waarin concurrente schuldeisers nog iets van de boedel te verwachten hebben, is de commissie volgens hem een zinnige constructie.
De taak van advisering van deze commissie hangt samen met een controlerende functie.106 Zo mag de commissie te allen tijde de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers die op het faillissement betrekking hebben, raadplegen (art 76 FW). De curator moet daar zelfs verplicht aan meewerken (tweede zin van dat artikel). Volgens Van Galen ziet de
bevoegdheid van de commissie dan ook op mede-sturing107, al was het maar omdat de commissie, net als overigens iedere schuldeiser, een bevel bij de rechter-commissaris uit kan lokken dat de curator een bepaalde handeling verricht dan wel nalaat (art 69 FW).
De commissie dient te worden ingesteld tijdens de verificatievergadering (art 75 FW). Zoals eerder betoogd ging de wetgever ervan uit dat de schuldeisers eerst tezamen kwamen, om daarna de boedel te gelde te maken. De praktijk sluit niet aan bij deze opzet en een
verificatievergadering blijft in veel gevallen dan ook uit, in ieder geval tot nader order. Art 108 FW bepaalt dat de rechter-commissaris binnen 14 dagen het tijdstip van die
verificatievergadering moet bepalen. Van Galen merkt al op dat dit artikel, hoewel nog altijd dwingend recht, in de praktijk vaak niet wordt nageleefd. Er wordt in de praktijk naar zijn zeggen zelfs 'lacherig' over gedaan.108 Dat zou betekenen dat de kansen om zo'n commissie ingesteld te krijgen afnemen. Weliswaar kunnen de schuldeisers op grond van art. 74 FW de
102 Van Galen is advocaat bij Nauta Dutilh te Amsterdam. 103 Van Galen 2000, p. 1 104 Polak 2011, p. 225. 105 Van Galen 2000, p. 2. 106 Van Galen 2000, p. 3 107 Van Galen 2000, p. 3 108 Van Galen 2000, p. 6 26
rechtbank (zelfs al op het moment van de faillissementsverklaring) al vragen om een voorlopige commissie in te stellen, maar volgens Van Galen geeft dat een minder sterke rechtspositie dan die de wet in het licht van art 108 FW geeft, namelijk een standaard plicht om de schuldeisers in vergadering bijeen te laten komen.109 Wat dat betreft is oplettendheid van schuldeisers om voor hun eigen rechten op te komen dus een vereiste.
109 Van Galen 2000, p. 6
27
H 4. Rechtspositie van personeel bij een doorstart
In beginsel is de rechtspositie van het personeel bij een faillissement tamelijk slecht. Heeft een werknemer buiten het faillissement een stevig pakket aan rechtsbescherming tot zijn beschikking, na faillissement is deze bescherming niet langer van toepassing. Dat geldt onder andere voor de toestemming bij opzegging van het UWV (art 6 lid 2 sub c BBA), de
opzegverboden van art 7:670 BW (7:670b, lid 2) en de regels inzake overgang van
onderneming (art 7:666 BW). In de nieuwe wet Werk en Zekerheid die deels per 1 januari en deels per 1 juli 2015 wordt ingevoerd, verandert dit niet.110
De curator kan na faillissement de arbeidsovereenkomst beëindigen (art 40 FW). In principe geschiedt dit met in achtneming van de wettelijke dan wel overeengekomen termijn, maar ingevolge art. 40 Fw is deze termijn maximaal 6 weken. De wetgever zag in deze 6 weken een mooi compromis: de werknemers stonden niet direct op straat en de boedel werd niet te zwaar belast door salariskosten.111 Het salaris over die 6 weken is een boedelvordering (art. 40 lid 2 FW).
De rechter-commissaris dient toestemming te geven voor ontslag op grond van art. 40 FW. Bovendien dient de curator, op straffe van nietigheid, bij het ontslag de werknemer erop te wijzen dat hij binnen 5 dagen in beroep kan gaan (art 67, lid 2 FW). Luttikhuis112 merkt op dat hij zelf nog nooit (gepubliceerde) jurisprudentie heeft gezien waarin de werknemers het beroep aantekenen.113 Zijn verklaring daarvoor is dat de werknemer over het algemeen niet deskundig genoeg is om het handelen van de curator én de rechter-commissaris op gedegen gronden in twijfel te trekken.114 Hetzelfde geldt volgens hem eveneens voor een eventuele deskundige die de ontslagen werknemer in kan huren, wegens een gebrekkige
informatievoorziening inzake de afhandeling van het faillissement. Het eindverslag zal immers nog erg lang op zich laten wachten, stelt hij.115 Bovendien, zo bepaalt art. 67 lid 2 FW, zal het beroep getoetst worden op gronden en belangen die bekend waren ten tijde dat de curator het ontslag aanzegde. Die gronden en belangen zullen hoofdzakelijk verband houden met de belangen van de schuldeisers en de boedel, hetgeen over het algemeen een
110 Vergelijk lid 4 van art. 40 FW (nieuw) 111 Polak 2011, p. 101
112 Luttikhuis is onderzoeker bij het Center for Company Law van de Universiteit van Tilburg
en advocaat. 113 Luttikhuis 2003, p. 1. 114 Luttikhuis 2003, p. 2. 115 Luttikhuis 2003, p. 2 28
legitieme reden voor ontslag op grond van art 40 FW inhoudt.116 Volgens Luttikhuis zal dit beroep dan ook maar hoogstzelden slagen.117
Bij een doorstart spelen er echter nog een aantal specifieke leerstukken. Te denken valt aan misbruik van faillissementsrecht (waarbij een faillissement wordt gebruikt om personeel te lozen) en de regels in het kader van overgang van onderneming. In het kader van de pre-pack zal ik deze kwesties uitgebreid behandelen.
116 Luttikhuis 2003, p. 2. 117 Luttikhuis 2003, p. 3.
29
H 5. Wat is een pre-pack?
5.1. Inleiding
Het belang van de hiervoor behandelde doorstart is alom erkend.118 Het grootste probleem met de doorstart is echter dat deze pas wordt voorbereid op het moment dat het
faillissement reeds een feit is. Dat betekent dat de goederen minder waard worden,
vanwege het feit, zoals reeds eerder gesteld, dat het vertrouwen in de onderneming en haar afzonderlijke goederen vanwege het faillissement tot een minimum zijn gedaald. De
verkopen uit een onderneming leveren dan ook zelden meer op dan de getaxeerde executiewaarde van de afzonderlijke goederen.119 Van Zanten120 merkt daarbij op dat in sommige branches een doorstart die pas wordt voorbereid na de faillissementsaanvraag überhaupt lastig van de grond te krijgen is. Hij geeft als voorbeeld de bouw, waarbij projecten na een faillissement niet meer kunnen worden afgerond en bouwplaatsen door crediteuren worden afgesloten. Van een (tijdrovende) doorstart zal dan geen sprake meer zijn, omdat crediteuren al snel op zoek zullen gaan naar andere bedrijven om de
werkzaamheden voort te zetten.121
Van Hees stelt dat de mate waarin de voor- en nadelen van een doorstart zich verhouden in de regel wordt bepaald door één sterke, zo niet beslissende factor: die van tijd.122 Volgens hem is het zo dat hoe eerder de doorstart wordt voorbereid, hoe minder de hierboven geschetste nadelen zich zullen voordoen. Volgens Van Hees zal een goed geïnformeerde en voorbereide koper in beginsel bereid zijn een hogere prijs te betalen voor de geboden activa, omdat de koop minder onzekerheden zal bevatten, als deze voorafgaand aan het
faillissement zou zijn voorbereid en zodoende geen last heeft van het tanende vertrouwen en de grillen van de schuldeisers.123
118 Zie aldus Van Eeghen 1996, p. 1. 119 Tollenaar 2011
120 Van Zanten is advocaat bij CMS te Amsterdam. 121 Van Zanten 2013, p. 1.
122 Van Hees 2014, p. 3. 123 Van Hees 2014, p. 3.
30
Een tegenwoordig steeds populairder wordende oplossing voor bovengenoemd probleem is de pre-pack.124 De pre-pack, kort voor het Engelse pre-packaged reorganization125 is een methode om een doorstart te bereiken na faillissement, waarbij de doorstart wordt
voorbereid en in zoveel mogelijk details uitgewerkt (van daar: pre-packaged, kant-en-klaar) voorafgaand aan de eigenlijke faillissementsaanvraag.126
Kort en eenvoudig geschetst verloopt een pre-pack als volgt. Een in nood verkerende onderneming verzoekt de rechtbank een stille bewindvoerder en een stille
rechter-commissaris te benoemen, ook al is er nog geen sprake van een faillissement. Deze stille
bewindvoerder bereidt samen met de ondernemer en diens belangrijkste partners en schuldeisers in het geheim (vandaar dat hij ‘stil’ is), een doorstart voor met het oog op een soepele afwikkeling en een zo hoog mogelijke opbrengst. De stille rechter-commissaris houdt daarop waar nodig toezicht. Vervolgens wordt het faillissement aangevraagd. De bedoeling is dat de stille bewindvoerder nu als faillissementscurator wordt benoemd en de stille rechter-commissaris als rechter-commissaris. Direct daarna voert de curator, met de goedkeuring van de rechter-commissaris, zijn eerder voorbereide doorstart uit op de manier die is overeengekomen. Dat kan een activatransactie zijn, maar natuurlijk ook een andere methode. Al hetgeen wat niet meegaat naar de nieuwe onderneming, valt in de
faillissementsboedel.127
5.2 Rol van de beoogd curator
Een belangrijk verschil tussen de pre-pack en de gewone doorstart is de beoogd curator, die bij een gewone doorstart ontbreekt. In deze paragraaf wil ik stil staan bij de rol die de
beoogd curator speelt. Ik merk daarbij op dat de beoogd curator voor alsnog geen wettelijke basis heeft, hoewel een wetsvoorstel daartoe wel inmiddels door de Tweede Kamer is goedgekeurd (zie nader paragraaf 5.3). Ik zal daarom in eerste instantie kijken naar
voorbeelden uit de praktijk en de rol die de beoogd curator daarin heeft gespeeld om deze vervolgens te vergelijken met de rol van de beoogd curator zoals voorzien in het
124 Tollenaar 2011, p. 1. 125 Verstijlen 2014, p. 2.
126 O. Tacoma & C. Weebers-Vrenken 2013, p.171 127 Jongepier 2014, p. 2.
31
wetsvoorstel. Ik kies daarvoor de recente faillissementen van drie grote bedrijven, die via de pre-pack zijn afgewikkeld. Dat zijn Estro128, Schoenenreus129 en Neckermann.130
Kinderdagverblijf Estro, een bedrijf met 370 locaties in Nederland dat opvang bood aan ongeveer 30.000 kinderen, werd op vijf juli 2014 failliet verklaard.131 Reeds in november 2013 concludeerde het bestuur van Estro dat het bedrijf, wanneer de activiteiten op dezelfde voet zouden worden voortgezet, in de zomer van 2014 niet langer aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen.132 Een onderzochte informele reorganisatie werd niet haalbaar geacht. Daarom werd al in die novemberperiode de mogelijkheden van een doorstart na faillissement onderzocht. De bedoeling was om 243 van de 370 locaties voort te zetten, waarbij 2500 van de in totaal 3600 medewerkers hun baan konden behouden.133 Op vijf juni 2014, werd op verzoek van Estro bij de rechtbank, een stille bewindvoerder aangewezen.134 De stille bewindvoerder, Jongepier, schrijft in zijn verantwoordingsverslag dat zijn opdracht tweeledig was: hij diende het naderende faillissement van Estro voor te bereiden en kennis te nemen van de reeds voorbereide doorstart.135
Volgens Jongepier was de benoeming van een stille bewindvoerder een verstandige keuze. Naar eigen zeggen zou namelijk, indien geen stille bewindvoerder zou zijn aangewezen, een lastige situatie zijn ontstaan. Omdat Estro op het moment dat het faillissement zou worden uitgesproken niet meer over liquide middelen zou beschikken, zouden de diensten bij de vele vestigingen van het kinderdagverblijf onmiddellijk gestaakt moeten worden, hetgeen zou leiden tot maatschappelijke onrust. Ouders zouden immers niet van de een op de andere dag een nieuw kinderdagverblijf kunnen vinden. Het was daarom volgens Jongepier van belang dat de onderneming van Estro via een doorstart zoveel mogelijk zou worden voortgezet. Een doorstart zou volgens hem echter een zorgvuldige voorbereiding vergen, die zijn tijd nodig heeft. Het was daarom volgens Jongepier wijs dat een stille bewindvoerder deze mogelijke doorstart voorafgaand het faillissement voorbereidde. Tijdens die
128 Zie voor het faillissementsverslag: http://www.boekel.com/nl/data/artikelen/nieuws/openbaar-verslag-inzake-estro. 129 Zie voor het faillissementsverslag: http://www.faillissementsverslag.nl/schoenenreus-bv
130 Zie voor het faillissementsverslag: http://www.faillissementsverslag.nl/neckermann-bv 131 Jongepier 2014, p. 2. 132 Jongepier 2014, P. 5. 133 Jongepier 2014, p. 5. 134 Jongepier 2014, p. 2. 135 Jongepier 2014, p 4. 32
voorbereiding konden de activiteiten worden voortgezet en kon na faillissement direct een doorstart worden gerealiseerd, zodat de verschillende locaties bij een andere onderneming open konden blijven. Jongepier durft dan ook te stellen dat “indien geen stille
bewindvoerder was aangewezen, het risico derhalve zeer reëel was dat het faillissement van Estro onbeheersbaar zou zijn geworden.”136
Jongepier benadrukt dat de primaire voorbereiding van de doorstart door het bestuur van het bedrijf in kwestie zelf wordt gedaan.137 Jongepier trof na zijn benoeming als stille
bewindvoerder een situatie aan waar geen enkele partij, behalve Smallsteps, bereid was om een bod te doen op Estro. Smallsteps was een voor de gelegenheid opgerichte
dochteronderneming van de belangrijkste financier en aandeelhouder van Estro zelf, een soort zusteronderneming dus. Het bod dat Smallsteps deed, was volgens Jongepier erg teleurstellend. Het bod was amper hoger dan de executiewaarde van de afzonderlijke roerende zaken van Estro.138 Jongepier besloot na overleg met de stille rechter-commissaris dit bod niet te accepteren en zodoende het faillissement niet via de methode van de pre-pack uit te voeren. Het zou dan aankomen op een ‘gewoon’ faillissement, waarbij dus geen voorbereide doorstart zou worden uitgevoerd. Bij nader inzien verbeterde Smallsteps het bod tot een niveau dat het volgens Jongepier ‘verdedigbaar’ was.139 Er kwam daarop een overnameovereenkomst tot stand, waarbij 250 locaties zouden worden overgenomen en waarbij 2600 (van de 3600) medewerkers hun baan konden behouden. Samenhangend met deze overeenkomst zouden belangrijke schulden van Estro daarmee beperkt blijven: zo zou het UWV nu nog maar 2.4 miljoen te vorderen hebben, in plaats van 7.1 miljoen zonder voortzetting, blijven 250 verhuurders van de kinderdagverblijflocaties ‘in business’ waardoor zij geen huurpenningen mislopen en blijft het aantal ouders met kinderen die niet langer kunnen rekenen op de diensten van hun kinderdagverblijf beperkt. Immers, 120 van de 370 locaties werden uiteindelijk gesloten.140
Dan de casus Schoenenreus. Schoenenreus was één van Nederlands grootste
detailhandelsbedrijven in de schoenenbranche met ruim 200 filialen in Nederland en België en ca. 1.500 werknemers en een omzet van 80.000.000 euro in 2010 en 2011, aldus curator
136 Jongepier 2014, P. 3-4 137 Jongepier 2014, p. 7 138 Jongepier 2014 P. 9. 139 Jongepier 2014 P. 9. 140 Jongepier 2014 P. 11. 33
Te Biesebeek.141 In 2012 kreeg Schoenenreus echter last van de eurocrisis en concurrentie van webwinkels, waardoor het bestuur, “vooruitlopend op een surseance van betaling of een faillissement, een stille bewindvoerder aanvroeg.”142 Op 3 januari 2013 werd Te Biesbeek als zodanig benoemd.143
Volgens Te Biesbeek was het faillissement van Schoenenreus gezien “de huidige
economische omstandigheden onvermijdelijk en kon Schoenenreus alleen in afgeslankte vorm een gezonde bedrijfsvoering mogelijk maken”.144 Te Biesbeek onderzocht direct de mogelijkheden op een doorstart en besloot na overleg met huisbankier ING van
Schoenenreus om de winkels open te houden, om een voortzetting van de onderneming te vergemakkelijken.145 Volgens Te Biesbeek “was snel duidelijk dat één partij, gesteund door de ING Bank, serieuze plannen had om een kansrijke doorstart van Schoenenreus te
realiseren. Deze onderhandelingen hebben uiteindelijk geresulteerd in een doorstart waarbij voor ca. 1.000 werknemers werkgelegenheid behouden is en ca. 2/3 van de filialen open blijven”.146
Te Biesbeek benadrukt net als Jongepier het voordeel van de stille bewindvoerder, die zo meer tijd heeft om (eventueel) een doorstart mogelijk te maken in het belang van (onder meer) het personeel en de crediteuren.147 Hij stelt zelfs dat “een doorstart in geval van een faillissement – zeker met het oog op de werkgelegenheid – het minst slechte resultaat is, zo ook bij dit faillissement. Het resultaat [van de doorstart, SLH] was moeilijker, zo niet, niet te realiseren geweest indien er geen periode van stille bewindvoering was ingesteld. Deze “stille” periode van voorbereiding was – naar de curator meent – in casu noodzakelijk om een eventuele doorstart voor te bereiden en uiteindelijk te realiseren.”148
Bij Postorderbedrijf Neckerman ging het als volgt. Neckermann had in 2010 een omzet van bijna 183 miljoen euro. Na een aantal omstandigheden, waaronder het faillissement van de Duitse moeder van Neckermann, naderde in 2013 het faillissement. Op dat moment had
141 Te Biesbeek 2014, p. 3. 142 Te Biesbeek 2014, p. 4. 143 Te Biesbeek 2014, p. 4 144 Te Biesbeek 2014, p. 21 145 Te Biesbeek 2014, p. 5 146 Te Biesbeek 2014, p. 5 147 Te Biesbeek 2014, p. 4. 148 Te Biesbeek 2014, p. 21 en 22. 34
