80. Een onderscheid dat gemaakt wordt is het onderscheid tussen de materiële en immateriële schade. Materiële schade bestaat uit een aantasting, onder welke vorm dan ook, van het vermogen van de benadeelde. Er zijn twee grote vormen van vermogensschade. Afgeleide economische schade (gevolgschade) betreft de extra kosten (damnum emergens) of verminderde inkomsten (lucrum cessans) als gevolg van lichamelijk letsel of zaakschade. Zuiver economische schade (pure economic loss) zijn kosten (damnum emergens) of verminderde inkomsten (lucrum cessans los van andere schade), die niet rechtstreeks het gevolg is van lichamelijk letsel of zaakschade.
81. Vermogen is opnieuw een ongedefinieerd begrip in het recht. VIAENE, VAN STEENBERGE en LAHAYE komen bij de studie van het vermogensbegrip regelrecht uit bij de waarden die de economische wetenschap bestudeert: de nutswaarden waarvan de standaard het geld is. In zijn natuurlijke zin begrepen, is het vermogen een verzameling van nutswaarden en niet rechten. Ze wijzen er ook op dat deze soort waarden, in de filosofie de ‘materiële waarden’ genoemd omdat ze onontbeerlijke materiële basis vormen van waaruit de ‘geestelijke’ of ‘hogere waarden’, kunnen veroverd worden. Alle verlies van geldwaarde wordt daarom ‘materiële schade’ genoemd. In de rechtswetenschap hebben rechtsgeleerden het echter zelden, en nooit systematisch, gehad over nuttigheidsverlies of nutswaardevermindering. Een meer dan spijtige zaak vinden VIAENE, VAN STEENBERGE en D. LAHAYE want op deze wijze heeft de rechtsleer en rechtspraak de essentie gemist van de schade toegebracht aan materiële waarden. Zo kon er nooit nagedacht worden over
188 Ibid. 12.
189 M. KRUITHOF, Inzichten in actueel aansprakelijkheidsrecht en verzekeringsrecht, Mortsel, Intersentia,
2018, 8.
wat het voor de beschadigde mens betekent nuttig te zijn en nutteloos te worden.191 Bovendien heeft
de rechtswetenschap opnieuw de kans verkeken op een verbinding met economische wetenschap die niks anders is dan een specialisatie van de axiologie, namelijk dat deel van de waardeleer dat zich op de studie van de nutswaarden toelegt.192
82. Extra-patrimoniale schade tast het vermogen niet aan maar raakt het slachtoffer in zijn andere waarden: in zijn gevoelens, eer en goede naam, waardigheid et cetera.193 Ten tijde van de
Napoleontische codificering hadden de opstellers de zuiver materialistische schadeopvatting op het oog, in navolging van het Romeinse recht.194 Er was dan ook geen vergoeding mogelijk voor de
schade aan het lichaam op zich, enkel voor de vermogensrechtelijke gevolgen hiervan.195 Deze
opvattingen hielden niet lang stand.196 Naast de vermogensschade erkende Frankrijk reeds in 1833
wat haar Hof van Verbreking de morele schade noemde, maar enkel voor zover de getroffene beweerde zelf zulke schade te lijden.197 Pas in 1923 zou ook de ‘morele’ schade opgelopen door de
sociale omgeving van de getroffene definitief in het begrip worden opgenomen.198 De extra-
patrimoniale schade heeft zijn intrede gedaan in België door een cassatiearrest van 17 maart 1881199
waarin het Hof van Cassatie stelt dat de wetgever gebruikt in de artikelen 1382 en volgende van het Burgerlijk Wetboek een algemene term van schade die van toepassing is op zowel niet-geldelijke schade als op materiële schade.
191 J. VIAENE, J.VAN STEENBERGE, D. LAHAYE, Schade aan de mens. Deel III: Evaluatie van de
gezondheidsschade, Berchem, Kluwer, 1975, 398.
192 Ibid., 399.
193 D. SIMOENS, Beginselen van Belgisch Privaatrecht XI. Buitencontractuele aansprakelijkheid: Deel II:
Schade en schadeloosstelling, Antwerpen, Story-Scientia, 1999, 59.
194 Doch was de opvatting van het Romeins recht niet correct. De Romeinen betrokken schade aan het lichaam
bij de evaluatie van schade aan slaven. Na schade aan de slaaf was deze immers minder waard, zijn marktwaarde moest dan ook aangepast worden. Hierbij hielden ze rekening met de gebreken aan het lichaam en kenmerken zoals leeftijd en geslacht om te bepalen wat iemand waard was. Deze inherente menselijke kenmerken mochten daarentegen niet in rekening gebracht worden bij het beoordelen van de schade van de vrije mens. Dit stamde uit de idee dat de vrije Romein voor de rechtbank niet als een slaaf behandeld of beoordeeld mocht worden. Dit kon enkel genuanceerd worden door de arbeidsopvatting van die tijd: wie het werk deed van een slaaf verlaagde zich
ipso facto tot de status van slaaf. Gedurende het keizerrijk namen de slaven bijna alle arbeid binnen het
ruilverkeer voor hun rekening, zodat arbeiden in het ruilverkeer voor de vrije Romein ook meer en meer een verachtelijke bezigheid werd. Bij de beschadiging van het ‘corpus librum’ van de welstellende romein vond de Romeinse rechter inderdaad een lichaam ‘dat niet in de handel was’ omdat dit lichaam zich zoveel mogelijk buiten het verachtelijke ruilverkeer had gehouden. Doch daar waren ook vrije Romeinen die uit armoede zich moesten verlagen tot slafelijke bezigheden. Wanneer zij gekwetst werden was de verleiding groot om hun economische verlies te schatten zoals bij een fictieve verkoop van een slaaf, lettend op wat op de markt voor gezonde en gekwetste slaven met gelijkaardige bezigheden geboden werd.: J. VIAENE, J.VAN STEENBERGE, D. LAHAYE, Schade aan de mens. Deel III: Evaluatie van de gezondheidsschade, Berchem, Kluwer, 1975, 431.
195 Bv. Hof van Beroep te Brussel 6 januari 1820. Pas. 1820-21, 8. “la mutilation par elle-même ne semble
pouvoir mériter aucun égard, car comment estimer ce qu n’es pas susceptible d’évaluation… à l'égard d'une personne tuée, blessée ou estropiée par imprudence, la réparation ne peut avoir pour objet que les frais de pansement et des moyens curatifs, que les pertes résultaient de l'incapacité de travail, et celles qui auront lieu pour l'avenir, à cause de la difformité qui a été infligée."
196 J. VIAENE, J.VAN STEENBERGE, D. LAHAYE, Schade aan de mens. Deel III: Evaluatie van de
gezondheidsschade, Berchem, Kluwer, 1975, 400.
197 Cass. 15 juni 1833 (FR), R.S. 1833, I, 458. 198 Cass. 13 februari 1923 (FR), R.D.S. 1923, I, 52.
199 Cass. 17 maart 1881, Pas. 1881, I, 163; D. SIMOENS, Beginselen van Belgisch Privaatrecht XI.
Buitencontractuele aansprakelijkheid: Deel II: Schade en schadeloosstelling, Antwerpen, Story-Scientia, 1999,
83. Hierbij stellen VIAENE, VAN STEENBERGE en LAHAYE ook de vraag van wat zijn waarden nu eigenlijk? Het antwoord zou gemakkelijk te vinden zijn in de filosofie, indien de rechtswetenschap meer buiten zijn eigen grenzen zou kijken. Gedurende de negentiende eeuw waren er twee elkaar bestrijdende scholen die de waarden successievelijk zagen, eerst als eigenschappen vastklevend aan de dingen (objectivisme) en later, helemaal omgekeerd, als aangename gevoelens enkel levend in de mens (subjectivisme, psychologische opvatting van de waarde). De objectivistische visie werd vooral verdedigd door de oudere filosofen die over economische waarden nadachten: de klassieke economen zoals SMITH waren hier aanhanger van.200 De subjectivistische visie vond, rond het midden van de negentiende eeuw, ook weerslag in
de economie. Eén van de belangrijkste begrippen die in de moderne psychologische waardeleer een grote rol speelt is de term behoeftebevrediging.201 Vandaag zouden velen het verlies van materiële
waarden als de objectieve schade zien en het verlies van morele waarden als de meer subjectieve schade.202
84. SIMOENS wijst erop dat het onderscheid tussen de patrimoniale en extra-patrimoniale schade soms vertroebeld wordt door de rechtsleer die stelt dat de eerste met geld vergoedbaar is en de tweede principieel niet, maar enkel bij gebrek aan beter toch in geld vergoed kan worden. Met andere woorden, de kenmerken van de schadeloosstelling worden aangewend om een uitspraak te formuleren over de aard van de schade. Dit zorgt voor verwarring. Niet de aard van de schadeloosstelling maar de hoedanigheid van de aangetaste waarden moet richtinggevend zijn. Bij materiële schade zijn dat vermogenselementen, bij extra-patrimoniale schade belangen die zich buiten het vermogen situeren. Hieruit mogen wel gevolgen worden getrokken naar de schadeloosstelling toe: waar deze bij materiële schade is gericht op het herstel van het vermogen, betekent dat bij extra-patrimoniale schade in feite een vermogensverrijking.203
85. Een andere indeling die weleens wordt gemaakt is deze tussen de zaakschade en de persoonsschade. De aanwijzing zit hem in de woorden zelf: zaakschade is schade aan zaken en persoonsschade is schade aan de persoon. Persoonsschade bestaat uit het overlijden of het lichamelijke letsel. Zaakschade bestaat in het algemeen uit het tenietgaan van een zaak. Zaakbeschadiging wordt slechts als negatief ervaren indien het afbreuk doet aan een belang, een waarde die de betrokken zaak voor een persoon vertoonde. Zo gezien is elke schade in feite persoonsschade.204 Sommige auteurs menen dan ook dat zaakschade niet bestaat.205
86. Een onderscheid kan gemaakt worden tussen de inslaande (of directe, rechtstreekse of onmiddellijke schade) en gereflecteerde schade. Inslaande schade is die schade die het slachtoffer
200 Infra nr. 174-178.
201 J. VIAENE, J.VAN STEENBERGE, D. LAHAYE, Schade aan de mens. Deel III: Evaluatie van de
gezondheidsschade, Berchem, Kluwer, 1975, 406. Hierbij kan ook gedacht worden aan de definitie van J.
KRUITHOF over het belang zie supra nr. 55.
202 Ibid. 407.
203 D. SIMOENS, Beginselen van Belgisch Privaatrecht XI. Buitencontractuele aansprakelijkheid: Deel II:
Schade en schadeloosstelling, Antwerpen, Story-Scientia, 1999, 60.
204Ibid., 58.
205 “Zaakschade bestaat niet. Dode dingen lopen geen risico’s en lijden geen schade”: J. VIAENE, D. LAHAYE
en J. VAN STEENBERGE “Een laatste bijdrage tot de synthese van de schadeleer? Aanloop tot het opstellen van een glossarium” in J. VAN LANGENDONCK (ed.), Liber Amicorum R. Dillemans II, Antwerpen, Kluwer, 1997, 467.
rechtstreeks treft.206 Schade wordt daarentegen zelden of nooit door een individu alleen geleden,
maar reflecteert zijn gezinsleden, collega’s, werkgever, vrienden. Dit is de gereflecteerde schade.207
87. De laatste vaak gemaakte juridische onderscheiding tussen de soorten schade is zogenoemde verleden en toekomstige schade. De verleden schade is de reeds gerealiseerde schade, deze staat met een zekere zekerheid vast. De toekomstige schade is veel onzekerder en betreft de evolutie van de schade.208
88. Er kan hier evenwel nog een onderscheid naar voren gebracht worden. De indeling in zijns- en waardeverlies werd na de laatste wereldoorlog door de Duitse rechtsleer gemaakt en wordt vandaag vooral als een filosofisch onderscheid gezien. Het begrip schade behelst, filosofisch bekeken, twee betekenissen: ontologische (zijnstheorie) en axiologische (waardetheorie). Wie de eerste betekenis gebruikt bedoelt het zijnsverlies (in het Duits: ‘realen Schaden’) de negatieve evolutie van een reëel zijnsverlies bv. blind worden, uw huis dat in vlammen opgaat. Het ontologische schadebegrip bedoelt evenwel nooit een blote verandering die noch winst noch verlies aangeeft. De zijnsschade houdt reeds een waardeoordeel in, doch het gaat om een globale, onbenoemde beoordeling. Van de verandering wordt immers alleen gezegd dat ze ‘niet goed’ is, rekening houdend met alle waarden die erdoor aangetast worden. Dit onderscheid is vooral van belang voor het schadeloosstellingsbeleid.209 Het voorbeeld van SIMOENS kan dit duidelijker
maken. Een tafel kan schade lijden door het verlies van een poot, maar over de restwaarde wordt geen uitspraak gedaan bij de zijnsschade. 210 Met het begrip schade kan echter niet alleen de
negatieve ontologische verandering bedoeld worden - die de realiteit ondergaat - maar ook het axiologische waardeverlies dat daaruit voortvloeit. Dit laatste doet zich voor als er over dezelfde tafel met de ontbrekende poot gesteld wordt dat hij nog enkel de waarde heeft van brandhout. Doch zelfs bij een volledig herstel blijft het schadeveld onherroepelijk bestaan. Aan een verleden schade valt inderdaad niets meer te herstellen. Voor het geleden irreële waardeverlies kan alleen maar een irreële compensatie worden aangeboden, iets anders, iets wat volgens VIAENE en zijn medeauteurs nooit zo goed kan zijn als wat definitief verloren gegaan is. Dit surrogaat voor het irreële waardeverlies is ‘de vergoeding’.211
89. De verschillende opdelingen van schade geven aldus ook een indicatie van hoe er naar schade wordt gekeken en meer bepaald naar het mensbeeld dat hieraan vasthangt. Zo wordt persoonsschade, de schade die door natuurlijke personen wordt geleden, vaak gelijkgesteld aan “lichamelijke schade” wat nog uitgaat van een Cartesiaans mensbeeld met een strak onderscheid tussen lichaam en geest en voorbij gaat aan het fenomeen van de mentale en de psychische schade. Als dit wel wordt erkend wordt er vaak een tweedeling gemaakt tussen fysieke-psychische schade
206 Ibid. 207 Ibid, 61.
208 D. SIMOENS, Beginselen van Belgisch Privaatrecht XI. Buitencontractuele aansprakelijkheid: Deel II:
Schade en schadeloosstelling, Antwerpen, Story-Scientia, 1999, 61-62
209 J. VIAENE, D. LAHAYE en J. VAN STEENBERGE “Een laatste bijdrage tot de synthese van de
schadeleer? Aanloop tot het opstellen van een glossarium” in J. VAN LANGENDONCK (ed.), Liber Amicorum
R. Dillemans II, Antwerpen, Kluwer, 1997, 475.
210 D. SIMOENS, Beginselen van Belgisch Privaatrecht XI. Buitencontractuele aansprakelijkheid: Deel II:
Schade en schadeloosstelling, Antwerpen, Story-Scientia, 1999, 33.
211 J. VIAENE, D. LAHAYE en J. VAN STEENBERGE “Een laatste bijdrage tot de synthese van de
schadeleer? Aanloop tot het opstellen van een glossarium” in J. VAN LANGENDONCK (ed.), Liber Amicorum
(waarbij de lijfelijke verliezen de beste status genieten, zoals in de klassieke geneeskunde) maar is van een integratie van beide aspecten geen sprake. In feite nochtans is de mens een geïncarneerde geest of een bezield lichaam, en is elke menselijke schade een schade aan diens psycho-fysieke zijn.212 Elke schade, zelfs de zaakschade treft de mens in zijn ecologische zijn. Het afbranden van
een huis treft de eigenaar, maar ook de huurder, de schuldeisers en de erfgenamen. Dit is enkel mogelijk ingevolge de bindingen die er tussen deze personen en de zaak bestaan. De dingen waarmee we ingevolge arbeid of omgang verbonden zijn, leiden geen bestaan dat van het onze helemaal is afgesloten.213 Onderscheid tussen persoons- en zaakschade mag dus niet te strak worden
gemaakt. Een vrije en ongehinderde omgang met de mensen en dingen uit de eigen ‘situatie’ (milieu, wereld) is het kenmerk van de onbeschadigde mens.214
90. De rechtsleer zou ook te gefocust zijn op de zaakschade waardoor het onderscheid tussen ‘herstellen’ en ‘vergoeden’ soms over het hoofd wordt gezien. Volgens VIAENE wordt dit onderscheid door de rechtsleer in het gemene recht niet voldoende beklemtoond. Dit zou voortkomen uit de voorkeur van de rechtsleer om te vertrekken vanuit de zaakschade, waarbij het inderdaad vaak weinig belang heeft of een beschadigd ding hersteld of vergoed wordt.215 Voor
menselijke schade moeten alle redelijke middelen worden ingezet om de schade te doen ophouden en slechts in de mate dat dit doel niet bereikt wordt, mag er aan vergoeding van de schade gedacht worden. De prioriteit van het herstel wordt door het gemene recht wel principieel vooropgezet, maar vooral inzake menselijke schade wordt er bijzonder weinig gedaan om aan deze prioriteit praktische waarde te geven.216
91. Dat het gemene recht in hoofdzaak op het vergoeden van schade uit is, blijkt volgens VIAENE duidelijk uit woordgebruik. De meeste auteurs gebruiken ‘herstellen’ en ‘vergoeden’ als synoniemen, hoewel er een zeer groot verschil is. Om de eigenlijke herstelactie aan te duiden doen de meeste auteurs dan een beroep op ingewikkelde zegswijzen zoals de “schadeloosstelling in specifieke vorm” of het dubbelzinnige ‘herstel in natura’ waarmee het ingrijpen in de natuur van de beschadigde zaak bedoeld wordt (en niet het toekennen van goederen als vergoeding, in plaats van geld). Het normale taalgebruik is nochtans duidelijk genoeg volgens de auteur en er bestaat geen enkele reden om door te gaan met de slechte gewoonte om het “herstel” (opheffing van zijnsschade) en de “vergoeding” (compenseren van waardeverlies) als gelijkwaardige actie- middelen voor te stellen.217
AFDELING III. PRINCIPE: RESTITUTIO AD INTEGRUM, BEGROTING IN CONCRETO