116. Tot nu toe werd ervan uitgegaan dat over de formulering ‘schade is de krenking van een belang’ niet veel discussie is. Op het eerste gezicht is dit ook zo, maar een diepere kijk in de rechtsleer stelt vast dat sommige auteurs stellen dat de schade niet de krenking van het belang op zichzelf uitmaakt maar dat de schade de reflectie of de gevolgen van de krenking van dit belang uitmaakt.
117. Net zoals over het hele schadebegrip, liggen de meeste auteurs niet echt wakker van het verschil. Soms lijkt het wel een verwarring. Zo vermeldt RONSE, waarvan daarnet nog gezegd werd dat hij zich expliciet uitsprak voor de theorie van de belangenkrenking en over het algemeen gewoon die formulering aanhoudt dat “schade in de zin van art. 1382 BW ieder nadeel is spruitend uit de krenking van het belang dat iemand heeft bij het voortbestaan van een toestand of bij het verwezenlijken van een voordeel.”280 maar dit vervolgt hij door: “De schade wordt derhalve
vastgesteld door de vergelijking tussen de toestand op het ogenblik van haar waardering, en deze waarin het slachtoffer zich op hetzelfde ogenblik zou bevinden, moest het schadegeval zich niet hebben voorgedaan, de waarde van de herstelvordering buiten beschouwing gelaten.”281 Hij lijkt te
bedoelen dat de schade het gevolg is van de vergelijking tussen twee hypothetische toestanden en niet per se dat schade het gevolg is van de aantasting van het belang. Enkele jaren later herhaalt hij zijn formulering en stelt hij dat schade als ieder nadeel is spruitend uit de krenking van het belang dat iemand heeft bij het voortbestaan of bij het verwezenlijken van een voordeel dat door de onrechtmatige daad verhinderd werd, met uitzondering van de onrechtmatige voordelen.282 Hoewel
het dus lijkt alsof hij voorstander is van de theorie der krenking van rechtmatige belangen, past hij de definitie aan met: “ieder nadeel dat voorkomt uit de krenking van een belang”.283 Ook SIMOENS
stelt bij de definiëring van de schade: “schade is het gevolg van de aantasting van een situatie, bij het behoud waarvan het slachtoffer een belang had.”284 Nergens wijdt hij hierover uit.
118. Bij sommige auteurs is het daarentegen ongetwijfeld een bewuste formulering. Eén van deze auteurs is DE WILDE: “Men zegt, en men leest ook vaak, dat schade belangenkrenking is. Deze wijze om zich uit te drukken, is natuurlijk een ellips285. De schade wordt duidelijker omschreven
als een feit dat het gevolg is van de onrechtmatige aantasting van een situatie, bij het behoud waarvan het slachtoffer een belang had.”286
280 J. RONSE, Aanspraak op schadeloosstelling uit onrechtmatige daad, Brussel, Larcier, 1954, 114. 281 Ibid.
282 J. RONSE, Schade en Schadeloosstelling in APR, Brussel, Larcier, 1957, 67. 283 Ibid.
284 D. SIMOENS, Beginselen van Belgisch Privaatrecht XI. Buitencontractuele aansprakelijkheid: Deel II:
Schade en schadeloosstelling, Antwerpen, Story-Scientia, 1999, 15; E. DIRIX, Het begrip schade, Antwerpen,
Kluwer, 1984, 16.
285 Een ellips is de taalkundige weglating van een of meer woorden, waarbij het in casu gaat over het woord
‘gevolg’.
286 L. DE WILDE: “Begrip ‘Schade’” in H. VANDENBERGHE, Onrechtmatige daad – Actuele tendensen,
119. LÉONARD, die ook naar DE WILDE verwijst, erkent dat schade vaak de schending van een belang is, maar dat in een poging tot abstractie vaak een onderscheid zal gemaakt worden tussen het belang op zich en de schending van het belang: het belang op zich is een abstract begrip terwijl de schending van het belang iets concreet is: het nadeel, het verlies dat gevoeld wordt door het slachtoffer als een puur feit. Op dat abstract begrip van schade kunnen dan een quasi-onbeperkte reeks van feitelijke hypotheses toegepast worden waardoor deze schade concreet wordt. Daardoor vraagt hij zich af of het belang niet een eigen betekenis moet krijgen, te onderscheiden van de schade waarvoor de schadelijder vergoeding vraagt.287 Indien deze vraag bevestigend moet
beantwoord worden, moet volgens LÉONARD de vraag gesteld worden hoe we de relatie tussen de schade en het belang moeten begrijpen.
120. Een inbreuk op een juridisch beschermd belang maakt voor LÉONARD nog niet ipso facto schade uit. Volgens hem kan de schade worden gezien als het gevolg van de inbreuk en valt die niet samen met die inbreuk. Voor elke inbreuk op een juridisch beschermd belang moet volgens LÉONARD naar het rechtmatig karakter van de handeling gekeken worden.288
121. Deze redenering zou zijn oorsprong vinden in de recentere rechtspraak van het Hof van Cassatie.289 In de oudere Cassatierechtspraak is de schade gedefinieerd als het verlies van een
voordeel dat niet onwettig is.290 Later is het niet langer het verlies van een voordeel, maar het
287 T. LÉONARD, Conflits entre droits subjectifs, libertés civiles et intérêts légitimes, Brussel, De Boeck &
Larcier, 2005, 310.
288 Ibid., 606-607. 289 Ibid., 311.
290 Hierbij een korte analyse van de arresten die LÉONARD aanhaalt in T. LÉONARD, Conflits entre droits
subjectifs, libertés civiles et intérêts légitimes, Brussel, De Boeck & Larcier, 2005, 311.: Cass. 19 oktober 1937, Pas. 1937, I, 298. (De ouders van een vermoord kind, kunnen van de dader geen vergoeding vragen voor de
lonen die het kind door kinderarbeid zou ontvangen want dit zijn onwettige voordelen. Wel kan alle schade vergoed worden die rechtstreeks voortkwam uit de dood); Cass. 16 januari 1939, Pas. 1939, I, 25. (de
schadeveroorzaker moet schadevergoeding betalen voor alle schade door de fout veroorzaakt, behalve voor een onrechtmatig voordeel. LEONARD haalt hier echter aan “lesion d'un intérêt ou privation d'un avantage” dit is echter nergens letterlijk in de tekst te vinden. Ook is de voetnoot fout, gezien er bij LEONARD staat: “Cass. (2e ch.), 17 januari 1939, Pas., 1939, p. 25” dit cassatiearrest gaat echter over een faillissement en is te vinden op p.26); Cass. 2 mei 1955, Pas. 1955, I, 950. (Onderhoudsvordering van een zus na het overlijden van haar broer die met haar het huishouden deed, wat dus het verlies van een voordeel is: “le dommage, est un élément de pur fait qui consiste dans une diminution d’avoir ou la privation d’un avantage”); Cass. 21 april 1958, Pas.1958, I, 922. (verlies van een voordeel), Cass. 26 juni 1967, Pas.1967, I, 1260. (Vrouw die niet wettelijk getrouwd was met man, maar enkel religieus, had toch een wettig verlies van voordeel bij zijn overlijden); Cass. 4 september 1972, Pas.1973, I, 1. (werkgeefster kon geen verlies van voordeel of schade eisen bij overlijden werknemer).
resultaat van het verlies van dat voordeel291 dat de schending van het subjectief recht of het legitiem
belang is en dus de schade uitmaakt.292
122. LÉONARD stelt dat schade die voorkomt uit de krenking van een onwettig belang geen schade is.293 Hij gaat aldus uit van een negatief schadegeval. Mijns inziens zijn de arresten die
LÉONARD aanhaalt arresten die het Hof van Cassatie heeft geveld met het oog op de verduidelijking van de rechtmatigheidsvoorwaarde van het belang waarmee de lijn tussen de ontvankelijkheid en de gegrondheid van de vordering vervaagd is. Net zoals LÉONARD zijn definitie is het ‘rechtmatig belang’ negatief uitgedrukt: zolang het herstel van de schade niet enkel tot doel heeft om een wederrechtelijke situatie in stand te houden is er sprake van een rechtmatig belang.294 Naar mijn mening heeft het Hof van Cassatie het hier in deze arresten dus eerder over de
onrechtmatigheid dan over het schadebegrip op zich. Zo verwijst hij meermaals naar de concubinaatsrechtspraak.295
123. LÉONARD stelt het veranderende schadebegrip voor als een organische evolutie van de rechtspraak en steunt zich aldus op recentere rechtsspraak van het Hof van Cassatie.296 Hierdoor
zou de lezer misschien vermoeden dat het Hof van Cassatie gewoon in zijn rechtspraak is geëvolueerd. Dit is niet het geval. Een snelle blik op recentere cassatiearresten bewijst dit al. In een ‘wrongful life arrest’ van 17 oktober 2016 nam het Hof van Cassatie nog expliciet in zijn oordeel het volgende op: “De schade bestaat in de aantasting van elk belang of in het verlies van elk geoorloofd voordeel.”297 Evenwel kan ook niet gesteld worden dat Cassatie het “gevolg” heeft laten
varen. Op 14 december 2017 oordeelde het Hof van Cassatie: “de rechter die, gevat door een
291 Hierbij een korte analyse van de arresten die LÉONARD aanhaalt in T. LÉONARD, Conflits entre droits
subjectifs, libertés civiles et intérêts légitimes, Brussel, De Boeck & Larcier, 2005, 311.: Cass. 17 juni 1975, Pas., 1975, I, 999. (De gemeente verhindert het verkeer, de gemeente wordt aangeklaagd hiervoor. Het Hof
oordeelt dat de schade niet het gevolg kon zijn van het ontnemen van een onwettig voordeel. “Attendue que l’article 1382 du Code civil oblige l’auteur d’un acte illicite à réparer la totalité du dommage causé par cet acte, dommage qui doit être certain et ne pas résulter de la privation d’un avantage illégitime”: schade kan niet het gevolg kon zijn van het ontnemen van een onwettig voordeel.); Cass.19 december 1978, Pas. 1979, I, 472. (Eveneens concubinaat rechtspraak: de schade kan niet het gevolg zijn van het ontnemen van een onwettelijk voordeel.). Zie hierbij ook Cass. 2 mei 1955, Pas. 1955, I, 950. (waar dit arrest daarnet nog werd gebruikt als een staving van de oude leer, staat in de tekst wel het volgende:” Que l'article 1382 du code civil oblige l'auteur d'un acte illicite à réparer tout dommage certain causé par cet acte et ne découlant pas de la privation d'un avantage illicite” wat zoveel betekent als: dat artikel 1382 BW de auteur van een onrechtmatige daad verplicht om vergoeding te betalen voor enige schade die door die handeling wordt veroorzaakt en niet het gevolg is van het ontnemen van een onwettig voordeel); Cass. 30 november 1981, Pas. 1982, I, 437 (Concubinaat rechtspraak: gevolg van het ontnemen van een onwettig voordeel)
292 Hiervoor verwijst LÉONARD naar Cass. 16 oktober 1991, Pas. 1992, Ia, 129. “Overwegende dat, als
rechtspersonen, verenigingen zonder winstbejag het vermogen hebben om een burgerlijke partij te zijn om de vergoeding te verkrijgen van de materiële en morele schade die zij hebben geleden wanneer een inbreuk is gemaakt op hun subjectieve rechten of op hun rechtmatig belang, van patrimoniale of morele aard [...] ".
293 Cass. 17 juni 1975, Pas. 1975, I, 999. (De gemeente verhinderde het verkeer: de schade kan niet het gevolg
zijn van het ontnemen van een onwettig voordeel.); Cass.19 december 1978, Pas. 1979, I, 472. (concubinaat rechtspraak: de schade kan niet het gevolg zijn van het ontnemen van een onwettelijk voordeel). Zie hierbij ook Cass. 2 mei 1955, Pas. 1955, I, 950. Cass. 30 november 1981, Pas. 1982, I, 437 (Concubinaat rechtspraak gevolg van het ontnemen van een onwettig voordeel)
294 Supra de bespreking van artikel 17 Gerechtelijk Wetboek en artikel 1382 Burgerlijk Wetboek: nr. 60-69. 295 in T. LÉONARD, Conflits entre droits subjectifs, libertés civiles et intérêts légitimes, Brussel, De Boeck &
Larcier, 2005, 311.
296 T. LÉONARD, Conflits entre droits subjectifs, libertés civiles et intérêts légitimes, Brussel, De Boeck &
Larcier, 2005, 311.
vordering tot vergoeding van de schade ingevolge een niet verworven voordeel of een geleden nadeel, vergoeding toekent voor het verlies van een kans op het verwerven van dit voordeel of het vermijden van dit nadeel, wijzigt het voorwerp van de vordering niet.”298
124. Het ‘nieuwe’ schadebegrip van Artikel 5.171 Ontwerp van voorontwerp aansprakelijkheid neemt deze visie over door te stellen dat “Schade bestaat uit de economische en niet- economische weerslag van de aantasting van een juridisch beschermd belang.” De aantasting van het belang zou immers niet mogen verward worden met de schade, er kan immers een aantasting zijn zonder dat die ook schade meebrengt.299 De memorie van toelichting verwijst expliciet naar LÉONARD en
OST300 om te stellen dat er zeker niet wordt teruggekomen op de discussie of de schending van een
belang een subjectief recht veronderstelt. Maar er kan dus wel vanuit gegaan worden dat de opstellers van het voorontwerp zich laten inspireren hebben door LÉONARD om hun nieuwe definitie op te stellen en dus ook van mening lijken te zijn dat de andere verwoording van de definitie een ellips uitmaakt, gezien ze niet menen dat deze nieuwe definitie een grote verandering zal meebrengen. De volgende stap is dan ook om te kijken naar de memorie van toelichting om te zien wat de Commissie dan wel beoogt met de voorgestelde definitie.