125. Over de definitie van het schadebegrip zelf (schade bestaat uit de economische en niet- economische weerslag van de aantasting van een juridisch beschermd belang) stelt de memorie van toelichting bij het voorontwerp aansprakelijkheidsrecht dat: “De aantasting (van de fysieke integriteit, van de gezondheid, van het leven, van een eigendom et cetera) mag immers niet worden verward met de schade. Er kan immers een aantasting zijn zonder dat die ook schade meebrengt. Zo kan ik zonder toestemming andermans grond doorkruisen en op die manier inbreuk plegen op diens eigendomsrecht zonder dat dit ook schade meebrengt.”.301 De economische en niet-
economische weerslag van de aantasting van het juridisch beschermd belang is aldus de schade en niet het belang op zich, gezien het daarbij niet zeker is of het negatief is. Er moet uit de aantasting een negatieve situatie voortvloeien, voordat er kan gesproken worden over schade. De voorbeelden die de Commissie hier aanhaalt: aantasting van fysieke integriteit, gezondheid, leven, een goed en dan het expliciete voorbeeld van de schending van het eigendomsrecht door het doorkruisen van iemands anders land gaan allemaal uit van subjectieve rechten. Algemeen wordt aangenomen dat subjectieve rechten die rechten zijn die personen ontlenen aan het objectief recht.302 Subjectieve
rechten beschermen belangen. Niet elk belang wordt evenwel beschermd door een subjectief recht. Subjectieve rechten geven aan de titularis ervan uiteenlopende en autonome aanspraken en
298 Cass. 14 december 2017, Con.M. 2018, 39. 299Memorie van toelichting, 141.
300 De rechtsfilosoof volgens wie de rechtmatigheid van de schade beoordeeld wordt op het niveau van de
erkenning van het bestaan van het belang en van de nood aan bescherming ervan, wat neerkomt op gelijkstelling van rechtmatig belang en juridisch beschermd belang; F. OST, “Droit et intérêt”, vol. 2, Entre droit et non-droit
: l’intérêt, Brussel, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1990, Zie ook: Memorie van toelichting,
147.
301 Memorie van toelichting, 142.
302 L. CORNELIS, Beginselen van het Belgische Buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, I, Antwerpen,
bevoegdheden over bepaalde zaken, andere personen of de eigen persoon.303 VAN GERVEN stelt:
“Een subjectief recht kan men dus definiëren als een door het objectieve recht aan een individu - rechtssubject genoemd - erkende of toegekende heerschappij strekkende tot de bevrediging van menselijke behoeften.”304. De subjectieve rechten kennen de macht toe aan een rechtssubject om
van een ander rechtssubject te eisen dat die iets geeft, iets doet of iets niet doet.305 De inhoud en de
draagwijdte van deze zeggenschap worden begrensd door de inhoud en de draagwijdte van het objectief recht waaraan het rechtssubject zijn subjectieve rechten heeft ontleend.306 Hier wijst de
Commissie erop dat de aantasting van een subjectief recht, niet mag verward worden met de schade. De theorie van LECLERCQ, voor zover deze nog gangbaar was, wordt daarmee aldus definitief van tafel geveegd.307
126. Vervolgens gaat de Commissie verder: “Het tweede lid van dezelfde paragraaf (De aard en omvang ervan worden bepaald door vergelijking van de feitelijke toestand waarin de benadeelde zich bevond voor de aantasting en de feitelijke toestand waarin hij zich bevindt na deze aantasting) verduidelijkt dat de aard en de omvang van de schade bepaald worden aan de hand van de vergelijking van twee feitensituaties: deze waarin de benadeelde zich bevond voor de aantasting en deze waarin hij zich erna bevindt.”308 Deze formulering sluit aan met wat juristen al vele jaren
stellen.309 De hypothetische vergelijking die gemaakt wordt moet een negatief resultaat geven. De
situatie nu moet een minder goede of slechtere toestand zijn dan de toestand waarin men zich bevond voordat de aantasting van het belang plaatsvond. De ‘actuele toestand’ van de benadeelde, na de tot aansprakelijkheid aanleiding gevende gebeurtenis, vermeerdert met het herstel of de schadevergoeding, zou de benadeelde in de toestand moeten plaatsen waarin hij of zij zich zou bevinden, indien de tot aansprakelijkheid aanleiding gevende gebeurtenis nooit had plaatsgevonden.310 De schadeomvang blijft dus bepaald door een vergelijking van twee feitelijke
toestanden waarbij de interpretatie van de feitenrechter van groot belang is. §1. Aantasting juridisch beschermd belang
127. Over de aantasting van een juridisch beschermd belang steekt de Commissie als volgt van wal: “Zonder afbreuk te doen aan de opvattingen van het Burgerlijk Wetboek, is het evenwel niet onjuist te bevestigen, in navolging van § 823 (1) en (2) BGB, dat schade het gevolg is van een aantasting van een juridisch beschermd belang.”311
128. Artikel §823 BGB naar waar wordt verwezen stelt het volgende:
303 H. BOCKEN, “Nog iets over inbreuk op recht?” in H. COUSY, E. DIRIX, S. STIJNS, J. STUYCK en D.
VAN GERVEN, Liber Amicorum Walter Van Gerven, Deurne, Kluwer, 2000, 190.
304 W. VAN GERVEN, Beginselen Van Belgisch Privaatrecht. I: Algemeen Deel., Antwerpen, Standaard,
1969,87.
305 L. CORNELIS, Beginselen van het Belgische Buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, I, Antwerpen,
Maklu, 1989, 79 en 141.
306 Ibid.,141. 307 Supra nr. 27-36.
308 Memorie van toelichting, 142. 309 Supra nr. 9.
310 L. CORNELIS, “Over samenloop, schade en overbodig causaal verband: roemloos aansprakelijkheidsrecht
(partim)”, RDC-TBH 2013, 998.
“(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen wederrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) 1. Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt.
2. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.”
129. Dit artikel vormt de basis van de zogenaamde Schutznorm-theorie. Deze theorie houdt in dat degene die een rechtsnorm overtreedt en daardoor onrechtmatig handelt, jegens de benadeelde gehouden is de door zijn daad ontstane schade te vergoeden, indien de overtreden norm de strekking heeft de benadeelde in zijn geschonden belang te beschermen.
130. Om een actie te baseren op §823 I BGB, moet aan de volgende vereisten zijn voldaan: er moet een schending zijn van één van de opgesomde rechten of belangen, namelijk leven, lichaam, gezondheid, vrijheid, eigendom of enig 'ander recht' 'die onwettig en verwijtbaar (opzettelijk of nalatig) was en er moet een oorzakelijk verband bestaan tussen het gedrag van de verdachte (dat kan een handeling of een omissie zijn) en de schade van de eiser zoals gedefinieerd.312 De notie van
wat onder het “sonstiges recht” of andere rechten valt is aldus van groot belang want dit bepaalt de striktheid van deze regel. Het gaat hier enkel om andere absolute rechten of rechten die door iedereen kunnen worden geschonden en die tegen iedereen kunnen gelden. Bijvoorbeeld patenten, auteursrechten, handelsmerken en de naam van een fysieke of rechtspersoon, het recht van een foto maar ook de persoonlijkheidsrechten.313 Maar relatieve rechten, zoals rechten die voortvloeien uit
een contract en verschuldigd zijn door de ene contractant aan de andere, zijn niet opgenomen in dit artikel.314 Zo is het vermogen in civielrechtelijke zin, dus alle activa van een persoon, geen ‘ander
recht’ omdat het vermogen geen recht is.315 Dit geeft onmiddellijk de indruk veel strikter te zijn dan
ons recht: er zal namelijk enkel sprake zijn van schade als zo’n opgesomd recht met de voeten wordt getreden, terwijl in België elke schending van een rechtmatig belang als schade wordt aanzien en aldus in aanmerking zal komen voor vergoeding.
131. De schade wordt gezien als hetgeen dat resulteert uit de schending van een recht. De schade moet echter slechts vergoed worden indien de ‘underlabte Handlung’ de schade equivalent en adequaat causaal heeft laten ontstaan. Het causale verband tussen de onrechtmatige daad en de schade noemt de ‘haftungsausfüllende’ causaliteit, dit in tegenstelling tot de causaliteit tussen de handeling en de schending van het recht, welke als ‘haftungsbegründende’ causaliteit bekendstaat.316 Een causaal verband is adequaat wanneer een handeling in het algemeen en niet
312 B.S. MARKESINIS, The german law of torts: a comparative introduction (second edition), Oxford,
Clarendon Press, 1990, 32.
313 Dit omvat de persoonlijke ontplooiing en manifestatie: I. SAGEL-GRANDE, Duits privaatrecht: een
inleiding tot het hedendaagse recht tegen de achtergrond van rechtshistorische en rechtsculturele ontwikkelingen, Antwerpen, Maklu, 2004, 203.
314 B.S. MARKESINIS, The german law of torts: a comparative introduction (second edition), Oxford,
Clarendon Press, 1990, 51.
315 I. SAGEL-GRANDE, Duits privaatrecht: een inleiding tot het hedendaagse recht tegen de achtergrond van
rechtshistorische en rechtsculturele ontwikkelingen, Antwerpen, Maklu, 2004, 204.
slechts onder heel bijzondere eigenaardige omstandigheden het gevolg is van de gedraging.317
Wanneer de Duitse wet overweegt of het gedrag een voldoende oorzaak is van het ontstane verlies, is het in feite aan het onderzoeken of het gedrag het risico van het soort schade dat daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, aanzienlijk heeft vergroot.318
132. Een doel van het voorontwerp lijkt om de vergoedbare schade te beperken. Iets verder verwoordt de Commissie dit ook door te stellen dat: “Een dergelijke benadering lijkt gerechtvaardigd omdat niet elke feitelijke schade (economische verliezen, uitgaven, enz.) noodzakelijkerwijze voor herstel langs juridische weg in aanmerking komt. Door geen definitie te geven van het begrip schade en de voorwaarden voor vergoedbaarheid ervan niet ex ante te bepalen, kan het huidige Burgerlijk Wetboek de indruk wekken dat schade een loutere feitenkwestie is, waarbij het recht dan enkel aan de orde komt bij het herstel ervan. Ontdaan van haar juridische betekenis is schade het verlies van een voordeel of een vermindering van een vermogen, wat niet veel belang vertoont. Op te merken valt nochtans dat geen enkele rechtsorde zonder enige toetsing of begrenzing vergoeding van alle schade aanvaardt.”319 In vergelijking met andere landen heeft
België inderdaad een heel slachtoffervriendelijk aansprakelijkheidsrecht in die zin dat er geen a priori beperking is en dat bijna elke soort schade in aanmerking komt tot vergoeding.320
133. Zo is België ook de uitzondering in verband met de ‘pure economic loss’ of zuivere economische schade waarnaar de Commissie in het voorgaande uitdrukkelijk verwijst als feitelijke schade. In tegenstelling tot Duitsland321, Engeland en Nederland is vergoeding van zuivere
economische schade in België momenteel geen doorn in het oog en is het mogelijk om deze te verhalen. Het Hof van Cassatie bevestigde er geen graten in te zien op 5 maart 1974.322 Door de
fout van de verweerder leed de eiser schade in de vorm van een langdurige stroomonderbreking. Het Hof van Cassatie beslist dat de rechter wettig kan beslissen dat de fout van de verweerder, de beschadiging van de hoogspanningskabel, de oorzaak is van de schade. Er wordt zelfs niet gesproken over het feit dat het gaat over zuivere vermogensschade, de vraag aan het Hof van Cassatie betrof het causaal verband. De Belgische rechters zien in principe geen probleem in zuivere vermogensschade, maar vergoedbare schade.
317 Ibid., 204.
318 C. VON BAR, “Limitation and Mitigation in German Tort Law” in J. SPIER (ed.), Limits of Liability:
Keeping the Floodgates shut, Den Haag, Kluwer Law International, 1996, 21.
319 Memorie van toelichting, 143.
320 Nederland en Duitsland hebben bijvoorbeeld een a priori beperking door de theorie der relatieve
onrechtmatigheid. Engeland neemt enkel de schending van bepaalde ‘torts’ of specifieke belangen in aanmerking voor vergoeding en hanteert de Angelsaksische relativiteitstheorie.
321 Het is echter onjuist te veronderstellen dat er nooit een vergoeding zou zijn voor economische schade.
Economische schade die onmiddellijk het gevolg is van letsel aan een persoon of de eigendom is er geen probleem. Zo zal een persoon die schade lijdt in een ongeval vergoed worden voor zowel medische kosten als morele schade en als zijn auto kapot is zullen zowel de herstellingskosten vergoed worden als de kosten voor een vervangwagen. Als de nalatige activiteiten van de beklaagden leiden tot het doorbreken van een
elektriciteitskabel, waardoor een stroomstoring optreedt die de elektrisch bediende eierbroedmachines van de eiser beïnvloedt, kan de eiser zowel de waarde van de eieren als de winst die hij zou hebben gemaakt opeisen die eieren die statistisch uit zouden komen in kippen en vervolgens zouden worden verkocht. Het enige probleem waarmee de rechtbank te maken zal krijgen is de afgelegen ligging: hoeveel van het verlies van de eisers toe te rekenen aan het gedrag van de verdachte. Als we daarentegen overgaan op puur economisch verlies is er een strikte anti-compensatieregel. Zie: B.S. MARKESINIS, The german law of torts: a comparative introduction
(second edtion), Oxford, Clarendon Press, 1990, 37-39.
134. Zoals VAN OEVELEN poneert, lijkt het met het huidige artikel 1382 Burgerlijk Wetboek en ons huidige schadebegrip niet mogelijk de omvang van de buitencontractuele burgerlijke aansprakelijkheid indirect te matigen.323 Ons schadebegrip is momenteel, zoals de Commissie ook
aanhaalt, een feitelijk begrip dat bestaat uit het geheel of gedeeltelijk verlies van een eigendom of een voordeel dat de schadelijder bezat of zou verwachten. Momenteel moet er geen subjectief recht geschonden zijn, enkel een belang. Een theorie zoals de Schutznormtheorie zou een voorwaarde toevoegen aan artikel 1382 Burgerlijk wetboek.324 Het schadebegrip en de basis van
buitencontractuele aansprakelijkheid omgooien lijkt met andere woorden de enige optie.
135. De vraag dient gesteld te worden of België momenteel wel degelijk een probleem heeft om de zaken in verband met buitencontractuele aansprakelijkheid onder controle te houden en of de verandering aldus effectief nodig is. Voor het schadebegrip zelf lijkt er inderdaad geen beperking te zijn. Elke krenking van een belang is schade en zolang dit belang rechtmatig is, is er een recht op schadeloosstelling. Hierbij mag de schadebeperkingsplicht niet vergeten worden,325 maar vooral
ook de andere criteria van artikel 1382 Burgerlijk wetboek.
136. De andere criteria, namelijk die van fout en causaal verband, zouden immers de succesvolle schadeclaims kunnen beperken. Vooral het causaal verband lijkt daarvoor een kandidaat. België maakt het zichzelf zeker niet gemakkelijk hier doordat ervan uit wordt gegaan dat om het causaal verband vast te stellen de equivalentieleer gevolgd wordt.326 Deze theorie beperkt het onderzoek
naar het causaal verband tot de toepassing van de conditio sine qua non test. Er is causaal verband zodra de schade zoals deze zich in concreto voordeed zonder de fout niet of niet op dezelfde wijze zou zijn ontstaan. Soms wordt gezegd dat de schade zoals ze zich concreet voordeed zonder de fout niet had kunnen ontstaan. Omgekeerd is er geen causaal verband indien vaststaat dat de schade zich ook zonder de fout zou hebben voorgedaan of hebben kunnen voordoen.327 Er zal aldus redelijk
snel een causaal verband vaststaan gezien ons brede schadebegrip. Er zijn evenwel relatief veel uitspraken van zowel de bodemrechters als het Hof van Cassatie waarbij de equivalentieleer niet gevolgd wordt.328 Een mogelijke verklaring hiervoor is dat het Hof soms de onbillijke gevolgen van
de equivalentieleer wil ontwijken. De equivalentieleer zou niet in staat zijn de causale keten te stoppen wat tot onbillijke gevolgen kan leiden.329 Zo kan het arrest van 11 oktober 1989330
aangehaald worden. Een hartpatiënt werd ’s nachts wakker bij het horen van een aanrijding. Een derde was tegen de geparkeerde wagen van de man gereden. Hiervan schrok de man zo dat hij een hartaanval kreeg en overleed. Het Hof van beroep te Brussel had geoordeeld dat het overlijden van
323 A. VAN OEVELEN, “La modération de la réparation du dommage dans le droit belge de la responsabilité
civile extracontractuelle” in J. SPIER (ed.), in Limits of Liability: Keeping the Floodgates shut, Den Haag, Kluwer Law International, 1996, 72.
324 Ibid.
325 Zie surpa vanaf nr. 112.
326 M. KRUITHOF, “Oorzaak of aanleiding geen causaal verband zonder causale bijdrage” in T.
VANSWEEVELT en B. WEYTS, Actuele ontwikkelingen in het aansprakelijkheidsrecht en verzekeringsrecht Antwerpen, Intersentia, 2015, 141.
327 H. BOCKEN, H. “Causaal verband in het Belgische recht” in R. VAN DER POEL, D. SCHEENTJES, T.
VAN DER WAL, Causaliteit: top-down en bottum-up in Nederlands en transnationaal perspectief, Antwerpen, Maklu, 2010, 123.
328 Zie M. KRUITHOF, “Oorzaak of aanleiding geen causaal verband zonder causale bijdrage” in T.
VANSWEEVELT en B. WEYTS, Actuele ontwikkelingen in het aansprakelijkheidsrecht en verzekeringsrecht Antwerpen, Intersentia, 2015, 139-208.
329 Ibid, 166.
die man niet kon gezien worden als het gevolg van de schade van de derde, gezien dat geen normaal gevolg zou zijn van een verkeersongeval. Dit is duidelijk in strijd met de equivalentieleer gezien de schade, het overlijden, zonder de fout van de derde, de aanrijding, zich niet zou voorgedaan hebben. Ondanks de verwachting dat het Hof van Cassatie deze beslissing zou vernietigen, vernietigde het Hof niet. Het Hof van Cassatie verantwoordde dit door de woorden van de bodemrechter te interpreteren als zeggende dat de schade zich ook zonder de fout zou voorgedaan hebben.
137. VAN OEVELEN stelt dat er niet kan gesproken worden van een matiging van het schadebegrip met behulp van het causaal verband gezien de equivalentieleer, maar vond wel volgende uitzondering erop: “Depuis quelques années la Cour de cassation a apporté cette restriction à cette théorie que la relation causale est rompue lorsqu’il s'interpose une cause juridique propre entre l'acte illicite et le dommage, tel l'accomplissement d'une obligation légale, réglementaire ou contractuelle qui est en soi suffisant pour justifier les dépenses qualifiées comme "préjudice" sauf si cette obligation légale, réglementaire ou contractuelle n'est que secondaire en rapport avec l'obligation de l'auteur de l'acte illicite de faire cesser la situation dommageable qu'il a créée. Dans l'état actuel des choses cette jurisprudence n'est qu'une mince restriction à la théorie de l'équivalence des conditions.”331 Waarschijnlijk doelt hij op het Walter-Kay arrest332 en het
Manage-arrest,333 die het Hof van Cassatie waarschijnlijk oordeelde met de verbrekingsleer van H.
DE PAGE in het achterhoofd.334 Deze leer lijkt ondertussen door de loondoorbetalingsarresten weer
verlaten te zijn.335 Er kan dus inderdaad niet gesproken worden van een consistente rechtspraak in
verband met de verbreking van het causaal verband.
138. De zekerheid van het bestaan van de schade is volgens BOONE en WYLLEMAN in de praktijk uitgegroeid tot een van de belangrijkste instrumenten om aanspraken van schade bij weerkaatsing te ontmoedigen.336 Over het algemeen zou de toepassing van het Belgische
aansprakelijkheidsrecht op het vlak van afgeleide schade van derden niet tot buitensporige resultaten leiden.337 Desalniettemin blijft het ‘probleem’ bij het voorbeeld van de
elektriciteitskabels, dat als de elektriciteit in de hele straat uitvalt, dat er in het Belgische systeem heel erg veel schadeclaims kunnen komen. Deze schadeclaims kunnen ook aanzienlijke vorm aannemen. Stel nu dat van een fabriek zijn hele productie stilvalt. Naar mijn oordeel mag de realiteitszin hierbij niet verloren worden. Burgerlijke zaken zijn in België een proces van lange
331 A. VAN OEVELEN, “La modération de la réparation du dommage dans le droit belge de la responsabilité
civile extracontractuelle” in J. SPIER (ed.), in Limits of Liability: Keeping the Floodgates shut, Den Haag, Kluwer Law International, 1996, 73.
332Cass. 28 april 1978, RW 1978-79, 1695. 333Cass. 13 april 1988, Arr. Cass. 1978-88, 1020.
334 K. FAES, “De theorie van het verbreken van het oorzakelijk verband door de tussenkomst van een wettelijke
of een contractuele verplichting”, TPR 1993, 411.
335 Zie: I. BOONE, “De arbeidsongeschikte ambtenaar en het regres van de werkgever op de aansprakelijke”,
RW 2001, 217-233.
336 I. BOONE, B. WYLLEMAN, “De vergoeding van schade van derden in het Belgisch
aansprakelijkheidsrecht.” In D. DE PRINS, B. DREXHAGE, R. NEHMELMAN, G. VERMEULEN, M. ALINK, J. WARDIA, I. BOONE, et al. Preadviezen 2010 : de staatsrechtelijke positie van de politieke partijen :
materieelrechterlijke aspecten van mensenhandel : schade van derden in het aansprakelijkheidsrecht, Den
Haag, Nederland: Boom Juridische uitgevers, 2010, 270.
adem.338 Er kruipt veel tijd, geld en moeite in een rechtszaak. Het is nog maar de vraag hoeveel