3. Verrekenprijzen
3.4. Vergelijkbaarheidsanalyse
In de vorige paragraaf is het begrip ‘separate entity approach’ ter sprake gekomen. Zoals eerder aan bod is gekomen, dienen de voorwaarden van een concerntransactie in overeenstemming te zijn met het at arm’s length-beginsel. Om dit te kunnen beoordelen, worden de voorwaarden vergeleken met de voorwaarden die van toepassing zijn bij een transactie tussen niet-gelieerde entiteiten of met de voorwaarden van een vergelijkbare transactie van een gelieerde entiteit met derden. De toetsing vindt plaats met behulp van de vergelijkbaarheidsanalyse. Deze analyse wordt altijd gemaakt en is van belang voor alle verrekenprijsmethoden. Deze vormt de basis voor iedere onderbouwing van de te hanteren methode.46
In de Guidelines staan de factoren die een belangrijke rol spelen bij het opstellen van de vergelijkbaarheidsanalyse.47 Deze factoren zijn als volgt:
• de contractuele voorwaarden;
• de functionele analyse;
• de karakteristieken van de goederen en diensten;
• de economische omstandigheden en marktomstandigheden;
• de businessstrategieën.
3.4.1. De contractuele voorwaarden
Het contract tussen de verbonden partijen is het uitgangspunt bij de analyse, maar dit is niet het enige wat beoordeeld dient te worden. Uit het feit dat er over het algemeen binnen een multinationaal concern geen tegengestelde belangen zijn en de functie van het contract afwijkt van contracten die gesloten worden tussen niet-gelieerde partijen, kan geconcludeerd worden dat dit niet de feitelijke economische transactie weerspiegelt. De feitelijke situatie dient in kaart gebracht te worden met behulp van andere documenten en mondelinge afspraken die gemaakt zijn. Van Egdom noemt als
45 Van Egdom 2017, p. 6 46 Van Egdom 2017, p. 33 47 OECD 2017, par. 1.36
voorbeelden het e-mailverkeer en notities. Als de afspraken in kaart zijn gebracht, moet worden onderzocht of het gedrag van de partijen in lijn is met de overeengekomen voorwaarden. Hierbij moet naar het werkelijke gedrag worden gekeken.
3.4.2. De functionele analyse
De functionele analyse is uitgewerkt in sectie D.1.2 van de Guidelines. Elke relevante partij die bij de transactie is betrokken, wordt geanalyseerd. De analyse betreft de uitgeoefende activiteiten van deze partijen, de daarbij gebruikte activa en de risico’s die daarbij worden gelopen.48 Deze aspecten zijn van belang om de onderneming te begrijpen.
Binnen een multinationaal concern worden verscheidene activiteiten uitgeoefend, zoals dienstverlening, inkoop, research and development, design, productie, personeelszaken en management. Deze functies kunnen verdeeld zijn over verschillende landen. De functies vormen de totale waardeketen die ertoe leidt dat een product of dienst kan worden geleverd aan de eindafnemer.
Door de keten in kaart te brengen kan een gewicht worden toegekend aan de functie en op basis daarvan wordt een beloning toegerekend aan die functie. Een eenvoudige functie zal een relatief lage beloning toegewezen krijgen ten opzichte van een complexe kernfunctie.49 De functies die uitgeoefend worden, dienen vergeleken te worden met functies van partijen die deze activiteiten verrichten in een niet-gelieerde relatie.50
Wanneer de functies in kaart zijn gebracht, moeten de risico’s van de uitgevoerde functies worden onderzocht. Hoe meer risico’s gedragen worden, des te hoger de beloning zal zijn. Volgens de Guidelines moet beoordeeld worden of de risicoallocatie die is overeengekomen, past bij de wijze waarop de partijen de risico’s beheersen en of er voldoende financiële capaciteit is om dit risico te dragen. Hierbij moet gekeken worden naar de economische werkelijkheid.51
3.4.3. De karakteristieken van de goederen en diensten
In een transactie staan de goederen en diensten centraal. Het startpunt is dan ook de beoordeling van het product dat of de dienst. De goederen en diensten die met elkaar vergeleken worden hebben specifieke kenmerken. De prijs zal daar in beginsel door beïnvloed worden. De overeenkomsten en verschillen in de kenmerken van deze goederen en diensten moeten daarom zo zorgvuldig mogelijk uiteengezet worden.52
In de Guidelines wordt een onderscheid gemaakt tussen materiële goederen, immateriële goederen en diensten. Bij de materiële goederen worden de volgende kenmerken onderscheiden: de fysieke eigenschappen, de kwaliteit, de betrouwbaarheid, de beschikbaarheid en het aanbod. Bij de diensten
48 Van Egdom 2017, p. 17 49 Van Egdom, p. 37 50 Van Egdom 2017, p. 38 51 Van Egdom 2017, p. 43 52 OECD 2017, par. 1.1.07
kunnen daar de aard en de omvang van de dienst aan toegevoegd worden. Bij immateriële goederen wordt gewezen op de transactievorm, de duur en omvang van de mogelijke bescherming, het type goederen en het verwachte voordeel.
3.4.4. De economische omstandigheden en de marktomstandigheden
At arm’s length-prijzen kunnen op mondiaal niveau uiteenlopen. Om de prijs van een transactie tussen gelieerde partijen te vergelijken met de prijs die tot stand is gekomen tussen niet-gelieerde partijen, moeten de markten en economische omstandigheden vergelijkbaar zijn. De Guidelines noemen als economische omstandigheden de omvang van de markt, de geografische locatie, de economische cyclus en de aanwezigheid van substituut-goederen of substituut-diensten. Aan de hand van deze punten kan worden beoordeeld of de markten vergelijkbaar zijn.53 Uit de praktijk blijkt dat dit lastig kan zijn. Derhalve wordt bij deze analyse vaak de voorkeur gegeven aan lokale vergelijkbare elementen (ook wel lokale comparables genoemd).54
3.4.5. De businessstrategieën
Uit de Guidelines volgt dat rekening moet worden gehouden met de businessstrategieën.
Deze strategieën kunnen namelijk invloed hebben op de prijs. Als een belastingplichtige bijvoorbeeld zijn marktaandeel wil vergroten, kan het zo zijn dat de prijs voor het product lager wordt vastgesteld dan vergelijkbare producten die op dezelfde markt worden verkocht. Dergelijke strategieën kennen onder meer de volgende aspecten: marktpenetratie, uitbreiding van de markt, marktonderhoud en diversificatiestrategieën.
53 Zie o.a.: Van Egdom 2017, p. 51, WCO 2018, p. 28, OECD 2017, par. 1.110 54 Van Egdom 2017, p. 51