2. Artikel 37a Sr, een overzicht (het nationale kader)
2.3 Een hedendaagse lezing van ons artikel 37a Sr
2.3.1 Verduidelijking II van Dekker, tweede deel
Het gevaarscriterium zou in zekere zin reeds gelden als doorslaggevende factor bij de
(oplegging van) tbs met dwangverpleging.
255Hiermee is echter nog niet gezegd dat aan
Dekker’s tweede voorstel – dat het toekomstig gevaar meer de bepalende factor zou moeten
zijn bij tbs-oplegging – probleemloos gevolg kan worden gegeven, laat staan dat deze dan
slechts als ‘verduidelijking’ zou zijn aan te merken. Niet alleen dient het ontstane gevaar naar
de huidige regeling namelijk in oorzakelijk verband te staan met een bij de verdachte
vastgestelde stoornis;
256dit gevaar dient zich reeds eerst te hebben verwezenlijkt in enig
strafbaar feit.
257Geeft Dekker aan de ‘stoornis’ een volledig juridische (normatieve) invulling
en kent Dekker minimaal/geen gewicht toe aan enig gelijktijdigheidsverband tussen deze
‘stoornis’ en enig “in het verleden” gepleegd delict, dan wordt het zeer wel van belang dat op
een verantwoorde manier wordt gekomen tot een inkleding van het gevaarscriterium.
258Veranderende ‘toekomstige’ risicofactoren?
Ook al is het in de praktijk dus lang niet meer alleen de ‘stoornis’ aan de hand waarvan de
risicotaxatie plaatsvindt;
259op het moment dat bij tbs-oplegging ‘de stoornis ten tijde van een
gepleegd delict’ in het geheel niet langer een rol hoeft te spelen dient de vraag zich aan welke
gevaarsfactoren dan hoofdzakelijk meegewogen kunnen/dienen te worden bij de
gevaarstaxatie en in hoeverre van deze factoren gezegd kan worden dat deze (strafrechtelijk-
relevant) verband houden met het ‘stoorniselement’.
260Zouden daarbij te veel factoren in de
254 Zie hier als voorbeeld de overwegingen van rechtbank Amsterdam d.d. 4 april 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:2484, waarin tevens wordt gesproken van de ‘beroepscode’ die zich tegen te verregaande constateringen in dit kader zou verzetten. Vgl. voor het overige o.m. Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie 2013, Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie, Richtlijn Psychiatrisch Onderzoek en Rapportage
in Strafzaken (‘Pro Justitia’), Utrecht: 2012).
255 Vgl. o.m. Van der Wolf, M.J.F., TBS – veroordeeld tot vooroordeel, Een visie na analyse van historische fundamenten van recente knelpunten, het systeem en buitenlandse alternatieven (diss. Rotterdam), Oisterwijk: WLP 2012, p. 216 en Mevis, P.A.M. & Vegter, P.C., ‘Rapportage over stoornis en gevaar en de betekenis van nieuwe wetenschappelijke inzichten daaromtrent voor die rapportage’ in: J.P. van der Leun, E.R. Muller, N. van der Schee, P.M. Schuyt en M.A.H. van der Woude (red.), De vogel vrij, liber amicorum prof. dr. mr. M. Moerings, Den Haag: Boom Lemma Uitgevers 2011. Dat het ‘gevaar’ – in tegenstelling tot de vast te stellen stoornis – op het moment van de berechting kan/dient te worden vastgesteld wordt door Dekker aangemerkt als een voordeel. (Vgl. Brief Dekker, p. 5 en p. 7.)
256 Vgl. o.m. Ligthart, S., Kooijmans, T. & Meynen, G., ‘Tbs en stoornis – Enkele overwegingen voor de wetgever’, NJB 2019/837. 257 Vgl. o.m. Kamerstukken II 1980/81, 11 239, nr. 5-7, p. 5:
“het vereiste dat het door de geestelijk gestoorde veroorzaakte gevaar zich in een delict heeft verwezenlijkt (...)”. In dit kader is eveneens interessant het arrest van Gerechtshof Amsterdam van 17 september 2010, LJN BN7345 en AG Silvis bij Hoge Raad 22 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6184 (onderdeel 8).
258 Vgl. Mevis, P.A.M., Struijk, S., Van der Wolf, M.J.F., ‘Juridische haalbaarheid van voorgestelde oplossingen voor de weigeraarsproblematiek omtrent tbs-oplegging’, Directoraat Generaal Straffen en Beschermen, Ministerie van Justitie en Veiligheid, Erasmus Universiteit Rotterdam, 2018, p. 63 e.v.
259 Zie in dit kader o.m. Kooijmans, T. & Meynen, G., ‘De hybride structuur van de rapportage Pro Justitia: over toerekeningsvatbaarheid en risico’, DD 2012/46.
260 Naar de huidige regeling wordt in dit kader immers nog altijd een uit de stoornis-voortgevloeid gevaar vereist. Vgl. daarbij tevens de overwegingen van Mooij: Mooij, A.W.M., ‘De doorwerking van de stoornis in de toerekeningsvatbaarheid en gevaarspredictie’, PROCES
gevaarstaxatie meespelen waarvan niet zal zijn aan te nemen dat deze direct verband houden
met de ‘stoornis’, dan is tbs-oplegging niet meer vanuit het idee van een ‘strafrechtelijke
maatregel’ te rechtvaardigen.
261Op het moment dat het risico dan niet meer (mede) wordt
afgeleid uit de stoornis maar, bijvoorbeeld (naast dat wordt gesteund op vele strafrechtelijk-
irrelevante, statische factoren), in stijgende mate uit het delict zelf,
262zal het immers op den
duur niet al te veel uitmaken ten aanzien van welk individu oplegging plaatsvindt.
263Juist vanwege de normering en begrenzing van de (duur van de) vrijheidsbeneming is het
evenwel belangrijk dat het stoorniselement (mede) de oorzaak vormt voor de
gevaarlijkheid.
264In dit kader is – met betrekking tot de te veronderstellen mogelijkheid van
afname van het gevaar, met in het vooruitzicht de (voorwaardelijke) beëindiging van de tbs-
maatregel – van belang dat er beïnvloedbare factoren (‘determinanten’) ten grondslag liggen
aan het gevaar (dat aanleiding is geweest voor het begane feit).
265De moeilijkheid van het overwegend waarde toekennen aan toekomstige risico’s
Het aanhouden van ruime tbs-opleggingsvereisten heeft het – volgens velen ‘wenselijke’ –
gevolg dat tbs doorgaans zal kunnen worden opgelegd als het ‘gevaarscriterium’ dit vraagt. In
dit kader is het dan het ‘objectieve criterium’ van een begaan (ernstig) strafbaar feit dat als
betrouwbare waarborg overschiet.
266Moeilijk is het voor te stellen enig verband te (kunnen)
veronderstellen tussen enige stoornis en het gevaar op het moment dat daarbij niet kan worden
gekeken naar het strafbare feit waarvoor de verdachte terechtstaat.
267Alleen een
gevaarscriterium vindt de Hoge Raad daarbij onvoldoende voor tbs-oplegging (de kritiek op
2005/4. Vgl. eveneens Van der Wolf, M.J.F., TBS – veroordeeld tot vooroordeel, Een visie na analyse van historische fundamenten van
recente knelpunten, het systeem en buitenlandse alternatieven (diss. Rotterdam), Oisterwijk: WLP 2012, p. 119 e.v. Zie tevens Van
Mulbregt, J.M.L., ‘Zorgkoorts en risicokramp. De weg van de toerekeningsvatbaarheid’, DD 2011/69, p. 9. 261 In ieder geval niet zolang wij er ten aanzien daarvan niet de uiterst-Moderne opvatting op nahouden.
262 Vgl. in dit kader evt. de brief van Dekker, p. 5: “Naar aanleiding van eerdergenoemd rapport van de NRM heeft het NIFP de kwaliteitstandaarden voor rapporteurs aangescherpt: aan een verdachte wordt een rapporteur gekoppeld die geschoold is in een risicotaxatie- instrument passend bij het type delict waarvan de verdachte wordt verdacht.” (vgl. Kamerstukken II 2017/18, 29270, nr. 123.)
263 Vanuit dit perspectief zal ik ook niet snel menen dat het verschil tussen ‘straf’ en ‘maatregel’ hier te handhaven blijft. Juist nu ook veel gevaartaxatie plaatsvindt m.b.t. delict-gerelateerde factoren.
264 Vgl. Mevis, P.A.M., Struijk, S., Van der Wolf, M.J.F., ‘Juridische haalbaarheid van voorgestelde oplossingen voor de weigeraarsproblematiek omtrent tbs-oplegging’, Directoraat Generaal Straffen en Beschermen, Ministerie van Justitie en Veiligheid, Erasmus Universiteit Rotterdam, 2018, pp. 26-27; Van der Wolf, M.J.F., ‘Knelpunten van de TBS in historisch perspectief: de weigerende observandus in het bijzonder’, uitwerking van de inleiding van Van der Wolf voor het Lutje Psychiatrisch Juridisch Gezelschap van 7 maart 2013, p. 13.
265 Vgl. o.m. Mevis, P.A.M., Struijk, S., Van der Wolf, M.J.F., ‘Juridische haalbaarheid van voorgestelde oplossingen voor de weigeraarsproblematiek omtrent tbs-oplegging’, Directoraat Generaal Straffen en Beschermen, Ministerie van Justitie en Veiligheid, Erasmus Universiteit Rotterdam, 2018, pp. 26-27; Ligthart, S., Kooijmans, T. & Meynen, G., ‘Tbs en stoornis – Enkele overwegingen voor de wetgever’, NJB 2019/837, p. 5; Van der Wolf, M.J.F., ‘Knelpunten van de TBS in historisch perspectief: de weigerende observandus in het bijzonder’, uitwerking van de inleiding van Van der Wolf voor het Lutje Psychiatrisch Juridisch Gezelschap van 7 maart 2013, p. 13. 266 Vgl. o.m. Van der Wolf, M.J.F., TBS – veroordeeld tot vooroordeel, Een visie na analyse van historische fundamenten van recente knelpunten, het systeem en buitenlandse alternatieven (diss. Rotterdam), Oisterwijk: WLP 2012, p. 419.
de hedendaagse taxatie-instrumenten in dit kader nog buiten beschouwing gelaten).
268Daarbij
geldt dat dus juist ten aanzien van de ongemaximeerde tbs zeer strenge voorwaarden kleven
aan het (enige) objectieve opleggingscriterium.
269Zou aan het/een gepleegd delict (en/of aan
het gelijktijdigheidsvereiste) minder of überhaupt niet langer waarde worden toegekend, dan
dient aanzienlijk meer gewicht toe te komen aan het ‘veiligheidscriterium’, zowel qua ernst
als waarschijnlijkheid – wat ook uitdrukkelijk zal moeten blijken uit de onderbouwing en de
motivering.
270Daarbij geldt dan ook nog steeds, zo stelt naast de doctrine eveneens de Hoge
Raad, dat in dit kader een pathologisch-bepaald delictgevaar vereist blijft.
271Nog daargelaten dat de 37a Sr-verduidelijkingsvoorstellen van Dekker een wijziging van de
risico-inschattingsmethode zullen meebrengen (in welk kader Dekker dan nog zeker de
nodige toelichting zou moeten verschaffen) is het noodzakelijk dat Dekker zich afdoende
bewust is van het feit dat er kritiek wordt geuit op de huidige gevaarstaxatie-instrumenten,
alsook van het feit dat – naar de huidige regeling – vooralsnog heeft te gelden dat de
‘stoornis’ en (de stoornis ten tijde van) het delict in de gevaarstaxatie dient te worden
meegewogen. Mede nu men stelt dat de gevaarstaxatie in dezen alleen goed dienstbaar kan
zijn als aanvulling op een klinisch oordeel,
272is niet goed denkbaar dat de
verduidelijkingsvoorstellen van Dekker (in samenhang bezien) probleemloos zouden kunnen
worden doorgevoerd in de hedendaagse strafrechtspleging.
268 Vgl. Van Mulbregt, J.M.L., ‘Zorgkoorts en risicokramp. De weg van de toerekeningsvatbaarheid’, DD 2011/69 en Ligthart, S., Kooijmans, T. & Meynen, G., ‘Tbs en stoornis – Enkele overwegingen voor de wetgever’, NJB 2019/837. Zie ook Hoge Raad 9 januari 2001, NJ 2011, 112.
269 Vgl. o.m. Van der Wolf, M.J.F., TBS – veroordeeld tot vooroordeel, Een visie na analyse van historische fundamenten van recente knelpunten, het systeem en buitenlandse alternatieven (diss. Rotterdam), Oisterwijk: WLP 2012, p. 706.
270 Vgl. Mevis, P.A.M., Struijk, S., Van der Wolf, M.J.F., ‘Juridische haalbaarheid van voorgestelde oplossingen voor de weigeraarsproblematiek omtrent tbs-oplegging’, Directoraat Generaal Straffen en Beschermen, Ministerie van Justitie en Veiligheid, Erasmus Universiteit Rotterdam, 2018, p. 22.
271 Vgl. o.m. Van Mulbregt, J.M.L., ‘Zorgkoorts en risicokramp. De weg van de toerekeningsvatbaarheid’, DD 2011/69.
272 Vgl. Van der Wolf, M.J.F., TBS – veroordeeld tot vooroordeel, Een visie na analyse van historische fundamenten van recente knelpunten, het systeem en buitenlandse alternatieven (diss. Rotterdam), Oisterwijk: WLP 2012, p. 217. Zie in dit kader ook de overwegingen van Mooij: Mooij, A.W.M., ‘De doorwerking van de stoornis in de toerekeningsvatbaarheid en gevaarspredictie’, PROCES 2005/4.