2. Artikel 37a Sr, een overzicht (het nationale kader)
2.3 Een hedendaagse lezing van ons artikel 37a Sr
2.3.2 Artikel 37a lid 1 Sr: het “tijdens” (ii)
Zoals nu door de Hoge Raad meermaals uitgelegd,
196vereist artikel 37a Sr – anders dan voor
artikel 37 en 39 Sr – in principe niet méér dan een verband tussen de stoornis en het delict
bestaande uit gelijktijdigheid.
197Hoewel het naar de letter van de wet voor tbs-oplegging geen
vereiste is dat het gaat om een persoon die als verminderd (dan wel als volledig
on)toerekenbaar is aangemerkt
198en hoewel de Hoge Raad in diezelfde richting lijkt te
hebben overwogen,
199wordt in de strafrechtspleging niet zelden aangenomen dat artikel 37a
Sr slechts op de verminderd-toerekenbare (en de volledig ontoerekenbaren) van toepassing
is.
200Ook als men kijkt naar de parlementaire stukken is het veronderstellen van ‘op zijn
minst’ verminderde toerekenbaarheid in het geheel niet vreemd.
201De vraag of voor
toepassing van artikel 37a Sr (op zijn minst) verminderde toerekenbaarheid moet zijn
verondersteld, duidt Van der Wolf niettemin aan als meest-kenmerkend twistpunt voor de
algehele verdeeldheidsproblematiek rondom de terbeschikkingstelling.
202Dat het criterium
van ‘verminderde toerekenbaarheid’ niet in het tbs-artikel is opgenomen is volgens Van der
Wolf en Mevis onder de invloed van de visie van de Modernen op de
196 Vóór het door de Hoge Raad op 22 januari 2008 gewezen Kraggenburg-arrest (NJ 2008/193) werd juist eerder min of meer het tegenovergestelde aangenomen; namelijk dat voor tbs-oplegging nodig was dat enig nader causaal verband kon worden aangenomen tussen stoornis en delict. Zie in dit kader Bijlsma, J., ‘Het gelijktijdigheidsvereiste bij het opleggen van tbs. Een onderzoek naar een dubbelzinnig criterium’, DD 2010/4.
197 Zie ook Hofstee, E.J., T&C Strafrecht, commentaar op artikel 37a Sr, p. 4. In dit kader is M. Krabbe evenwel een andere mening toegedaan. Vgl. Krabbe, M., ‘Jihadisme en TBS’, DD 2017/14.
198 Zie Hofstee, E.J., TBR en TBS – De TBR in rechtshistorisch perspectief (diss. Nijmegen), Arnhem: Gouda Quint BV 1987, p. 460; Beukers, M., Over de grenzen van de stoornis (diss. Rotterdam), Rotterdam: Erasmus Universiteit Rotterdam 2017; Hoge Raad 14 maart 2006, LJN AU5496 (Lucia de B.) en Van der Wolf, M.J.F., TBS – veroordeeld tot vooroordeel, Een visie na analyse van historische
fundamenten van recente knelpunten, het systeem en buitenlandse alternatieven (diss. Rotterdam), Oisterwijk: WLP 2012. Echter, vgl. ook
Nieboer, W., ‘Aegroto suum, de toerekening in het strafrecht bij psychische afwijkingen’, Boom, Meppel 1970 en Mevis, P.A.M. bij Hoge Raad 20 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3162.
199 Zie Hoge Raad 14 maart 2006, LJN AU5496 (Lucia de B.). Zie echter ook Van der Wolf, M.J.F., TBS – veroordeeld tot vooroordeel, Een visie na analyse van historische fundamenten van recente knelpunten, het systeem en buitenlandse alternatieven (diss. Rotterdam), Oisterwijk: WLP 2012, p. 133 e.v.; Mevis, P.A.M. bij Hoge Raad 22 januari 2008 (Kraggenburg-arrest, NJ 2008/193) en vgl. Van Mulbregt, J.M.L., ‘Zorgkoorts en risicokramp. De weg van de toerekeningsvatbaarheid’, DD 2011/69.
200 Zie o.m. Hofstee, E.J., T&C Strafrecht, commentaar op artikel 37a Sr, p. 9; Cleiren, C.P.M., Crijns, J.H., Verpalen, M.J.M. (red.), Tekst &
Commentaar Strafrecht, Twaalfde druk, Wolters Kluwer 2018, p. 372 en De Bruin, P. & Nederlof, A.G., Commentaar op Wetboek van
Strafrecht 37b, 38 t/m 38c, onder A. Zie in dit kader eveneens Van Mulbregt, J.M.L., ‘Over toerekenen en afrekenen’, in: Koenraadt, F. & Weijers, I. (red.), Vrijheid en verlangen. Liber amicorum prof. dr. Antoine Mooij, Den Haag: Boom 2009, p. 278; Van der Wolf, M.J.F., TBS
– veroordeeld tot vooroordeel, Een visie na analyse van historische fundamenten van recente knelpunten, het systeem en buitenlandse alternatieven (diss. Rotterdam), Oisterwijk: WLP 2012; Bijlsma, J., ‘Het gelijktijdigheidsvereiste bij het opleggen van tbs. Een onderzoek
naar een dubbelzinnig criterium’, DD 2010/4; Mevis, P.A.M. bij het Kraggenburgarrest (ECLI:NL:HR:2008:BC1311); Kelk, C. / De Jong, F., Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 326; Mooij, A.W.M., Toerekeningsvatbaarheid. Over handelingsvrijheid. Amsterdam: Boom 2004, pp. 124-128. Er wordt ook zelfs wel betoogd dat het oneigenlijk is te achten als zou er aan de (‘slechts’) enigszins verminderd toerekenbare dader tbs worden opgelegd. Vgl. in dit kader Bakker, F.A.M., ‘De gedragskundige en de toerekeningsvatbaarheid’, in: Harte, J., Verhagen, T., Zomer, M. (red.), Most probably the best professor of forensic psychiatry, Liber amicorum prof. dr. Dick Raes, Wolf Legal Publishers: Nijmegen 2009, pp. 333-347. Vanuit de opvatting dat aan de mate van (verminderde) toerekenbaarheid gewicht toekomt bij het rechterlijk oordeel van al dan geen tbs-oplegging is het eveneens beter te begrijpen dat de PJ-rapporteurs hierover advies plegen uit te brengen (zie hiertoe evt. Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie 2013, Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie, Richtlijn
Psychiatrisch Onderzoek en Rapportage in Strafzaken (‘Pro Justitia’), Utrecht: 2012).
201 De parlementaire stukken geven duidelijk blijk van het belang van de maatstaf van ‘verminderde toerekenbaarheid’ in dezen. Vgl.
Kamerstukken II 1910/11, 239, nr. 4 (pp. 11-13, p. 16); Kamerstukken II 1914/15, 50, nr. 2; Handelingen II 1924/25, p. 1656; Kamerstukken II 1985/86, 11 932, nr. 69, p. 6. Vgl. Van der Wolf, M.J.F., TBS – veroordeeld tot vooroordeel, Een visie na analyse van historische fundamenten van recente knelpunten, het systeem en buitenlandse alternatieven (diss. Rotterdam), Oisterwijk: WLP 2012. Echter, vgl. ook
Nieboer, W., ‘Aegroto suum, de toerekening in het strafrecht bij psychische afwijkingen’, Boom, Meppel 1970, pp. 366, 377 e.v.
202 Van der Wolf, M.J.F., TBS – veroordeeld tot vooroordeel, Een visie na analyse van historische fundamenten van recente knelpunten, het systeem en buitenlandse alternatieven (diss. Rotterdam), Oisterwijk: WLP 2012, p. 378.
terbeschikkingstellingsmaatregel tegengehouden.
203De opvatting dat ‘verminderde
toerekenbaarheid’ echter wel zou dienen te worden ingelezen in artikel 37a Sr als tbs-
opleggingsvoorwaarde is – net zoals de verdiscontering van het 37a Sr-stoornisvereiste –
volgens Mevis en Van der Wolf juist weer toe te schrijven geweest aan de Klassieke
(schuldvergeldings)visie op de terbeschikkingstellingsmaatregel.
204Het belang van het gelijktijdigheidsvereiste – afhankelijk van de veronderstelde tbs-grondslag
Ondanks het feit dat het naar huidig recht niet gemakkelijk is te stellen dat voor het opleggen
van de tbs-maatregel niet vereist zou zijn dat sprake is van op zijn minst een
gelijktijdigheidsverband tussen de stoornis en een delict – in artikel 37a lid 1 Sr ligt het
“tijdens” immers nog altijd vervat
205– is het van belang om hier een tweedeling in opvatting
te behandelen.
206Niet alleen is bestudering van de verdeeldheid hier interessant vanuit
(wets)historisch perspectief;
207eveneens is het voor het toekomstig perspectief belangrijk
bewust te zijn van de discussie rondom het gelijktijdigheidscriterium.
Bijlsma onderscheidt in dit kader twee stromingen.
208Vanuit de ‘eerste’ stroming vindt tbs-
oplegging rechtvaardiging vanuit het strafrechtelijk karakter dat van de maatregel uitgaat.
Naar de opvatting van de ‘tweede’ stroming echter, vindt tbs-oplegging haar grondslag in het
kader van (maatschappij)beveiliging. Vrijwel geheel ‘contra’ aan de opvatting van de eerste
stroming – dat voor gerechtvaardigde tbs-oplegging naast een verband van gelijktijdigheid in
ieder geval ook enig nader (causaal) verband moet hebben bestaan tussen de stoornis en het
delict
209– wordt door de aanhangers van de tweede stroming geen verband tussen stoornis en
(enig) delict noodzakelijk geacht voor tbs-oplegging.
210Bijlsma – ‘aanhanger’ van de eerste
stroming – pleit voor het opnemen van de eis van een strafrechtelijk verband tussen stoornis
203 De Modernen achtten de mate van schuld echter niet van belang in het kader van (straf- of) maatregeloplegging.
204 Zie Van der Wolf, M.J.F. & Mevis, P.A.M., ‘Te gek, te gewoon, te vaag, te vreemd: wie hoort er eigenlijk (niet) thuis in de tbs?’, DD 2017/54: “Wie de verminderde toerekening wil schrappen, moet (…) welhaast het stoornisvereiste als geheel schrappen.”
205 Zie ook Hofstee, E.J., T&C Strafrecht, commentaar op artikel 37a Sr, p. 4; Zie Cleiren, C.P.M., Crijns, J.H., Verpalen, M.J.M. (red.),
Tekst & Commentaar Strafrecht, Twaalfde druk, Wolters Kluwer 2018, p. 372. Vergelijk eveneens hetgeen in hoofdstuk 2.1.6 van dit
onderzoek aan de orde kwam.
206 Door Bijlsma in 2010 zeer duidelijk uiteengezet. Zie Bijlsma, J., ‘Het gelijktijdigheidsvereiste bij het opleggen van tbs. Een onderzoek naar een dubbelzinnig criterium’, DD 2010/4. Vgl. eveneens Bijlsma, J., Stoornis & strafuitsluiting. Op zoek naar een toetsingskader voor
ontoerekenbaarheid (diss. Amsterdam VU), Oisterwijk: WLP 2016, p. 258 e.v.
207 ‘Verdeeldheid’ lijkt nu al immers langer dan honderd jaar het sleutelwoord rondom de terbeschikkingstelling. Vgl. tevens hoofdstuk 2.1.6 van dit onderzoek.
208 Zie Bijlsma, J., ‘Het gelijktijdigheidsvereiste bij het opleggen van tbs. Een onderzoek naar een dubbelzinnig criterium’, DD 2010/4. 209 Door deze eerste stroming wordt weliswaar erkend dat de tbs een beveiligingsmaatregel inhoudt; desalniettemin gaat deze eerste stroming ervanuit dat de tbs-maatregel zich ziet gerechtvaardigd vanuit een begaan strafbaar feit. In dit kader is het dan ook dat de eerste stroming voor (enig) causaal verband tussen stoornis en delict voor tbs-oplegging noodzakelijk acht.
210 Zelfs geen kaal gelijktijdigheidsverband dus. Vgl. in dit kader bijvoorbeeld Kooijmans, T., Op maat geregeld? Een onderzoek naar de