3. Het relevante kader van artikel 5 EVRM (het internationale kader)
3.1 EHRM 3 maart 2015, NJ 2015/282 (Constancia / Nederland)
Het relevant internationaalrechtelijke kader zal nu aan de hand van de Constanciazaak – ook
wel bekend als de Hoogerheidezaak
330– nader in beeld worden gebracht. De verdachte heeft
destijds geen medewerking willen verlenen aan gedragskundigenonderzoek.
Het EHRM heeft in de Constanciazaak duidelijk gemaakt dat voor toepasbaarheid van artikel
5 lid 1 sub e EVRM te allen tijde – ook als een verdachte onderzoek weigert – blijft gelden
dat – (mede) op basis van “objective medical evidence” – moet zijn komen vast te staan dat
sprake is van een “true mental disorder”, en dat gezien de aard en de intensiteit van de
stoornis de vrijheidsbeneming noodzakelijk is. Ook als men te maken heeft met weigerende
observandi dient aldus te worden vastgehouden aan het vereiste dat minimaal één keer
gerapporteerd is over verdachte; dat hierbij gerapporteerd is ten aanzien van de huidige
mentale situatie van verdachte en dat dit niet enkel op basis van oude gegevens kan zijn
geconcludeerd.
331327 EHRM 18 februari 2014, 8300/06 (Ruiz Rivera / Zwitzerland), § 59 en EHRM 18 september 2012, 13837/07 (S.R. / Nederland), § 31. Vgl. tevens in dit kader T. Kooijmans & G. Meynen, ‘Who Establishes the Presence of a Mental Disorder in Defendants? Medicolegal Considerations on a European Court of Human Rights Case’, Frontiers in Psychiatry 2017.
328 Zie evt. Van Hellemond, T&C Gezondheidsrecht, commentaar op art. 5 EVRM. Zie ook EHRM 4 december 2018 10211/12 en 27505/14 (Ilnseher / Duitsland), § 127; EHRM 24 oktober 1979, 6301/73 (Winterwerp / Nederland), § 39; EHRM 24 september 1992, (Herczegfalvy /
Oostenrijk), A 244, NJ 1993/523 § 63; EHRM 17 januari 2012, 36760/06 (Stanev / Bulgarije), § 145; EHRM 14 februari 2012, 13469/06
(D.D. / Litouwen), § 156; EHRM 13 april 2011, 17792/07 (Kallweit / Duitsland), § 45; EHRM 27 maart 2008, 44009/05 (Shtukaturov /
Rusland), § 114; EHRM 5 oktober 2000, 31365/69 (Varbanov / Bulgarije), § 45. Vgl. European Court of Human Rights, Guide on Article 5
of the Convention – Right to liberty and security (last update: 30.04.2019), Council of Europe /European Court of Human Rights, 2018, pp. 24 – 26.
329 EHRM 4 december 2018 10211/12 en 27505/14 (Ilnseher / Duitsland), § 149.
330 Rechtbank Breda 6 september 2007, ECLI:NL:RBBRE:2007:BB3032; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 26 februari 2008, ECLI:NL:GHSHE:2008:BC5105; Hoge Raad 17 november 2009, LJN BI2315, NJ 2010/143, m.nt. T.M. Schalken; Gerechtshof Arnhem- Leeuwarden 18 mei 2011 LJN BQ4981, NJ 2011/442, m.nt. T.M. Schalken; Hoge Raad 23 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6184; EHRM 3 maart 2015, NJ 2015/282. In deze zaak stond de verdachte terecht voor het om het leven brengen van een 8-jarig jongetje (een klasgenootje van het stiefbroertje van verdachte).
331 “Where no other possibility exists, for instance because of a refusal of the person concerned to appear for an examination, at least a medical expert’s assessment on the basis of the case file of the actual state of that person’s mental health must be sought, failing which it cannot be maintained that the person has reliably been shown to be of unsound mind. Furthermore, the medical assessment must be based on the actual state of mental health of the person concerned and not solely on past events.” Vgl. EHRM 3 maart 2015, NJ 2015/282 (Constancia / Nederland), § 26. Zie tevens EHRM 5 oktober 2000, 31365/69 (Varbanov / Bulgarije), § 47 en EHRM 5 november 1981, 7215/75 (X. /
In het onderhavige geval oordeelde het EHRM dat, ook al kon vanwege verdachte’s weigeren
door gedragskundigen geen (‘precieze’) diagnose gesteld worden ten aanzien van enige
stoornis, wel degelijk mocht worden aangenomen dat aan het vereiste van “a genuine mental
disorder” is voldaan.
332Volgens het Europees Hof was namelijk wel komen vast te staan dat
“the applicant was severely disturbed”.
333Door Kooijmans, Ligthart en Meynen wordt in dit
kader echter ‘a contrario’ geredeneerd dat vrijheidsbeneming onder sub e problematisch zal
zijn op het moment dat de rechter zelfstandig een stoornis vaststelt, terwijl de
gedragskundigen hiertoe geen (afdoende) aanleiding zaken.
334In het hiernavolgende zal – in het licht van de uitleg door het EHRM – onder meer worden
bezien in hoeverre het mogelijk is de door minister voorgestelde verduidelijkingen inpasbaar
te achten, bij behoud van zowel artikel 5 lid 1 sub a EVRM als artikel 5 lid 1 sub e EVRM als
(gezamenlijke) grond voor tbs-oplegging. In dit kader zal worden bezien in hoeverre de
manier waarop minister Dekker het 37a Sr-stoornisbegrip uitlegt – en in hoeverre de stelling
van Dekker dat minder gekeken moet worden naar ‘de stoornis ten tijde van het delict’, en
meer naar ‘de risico’s voor de samenleving in toekomst’ – bepalend kunnen zijn voor het al
dan niet behouden van beide gronden bij tbs-oplegging en of er in dit kader mogelijk andere
aanbevelingen dienstbaar kunnen zijn.
Verenigd Koninkrijk), § 40. In de Hoogerheidezaak werd door het Gerechtshof uiteindelijk een stoornis vastgesteld op basis van een oude rapportage en op basis van vele aanwijzingen uit het dossier over de psychische gesteldheid van verdachte. Volgens de gedragskundigen van het PBC paste het geheel mogelijk bij een persoonlijkheidsstoornis met antisociale trekken en een ‘borderline organisatie’, dan wel bij een persoonlijkheidsstoornis binnen het schizofrene spectrum.
332 Vgl. EHRM 3 maart 2015, NJ 2015/282 (Constancia / Nederland), § 30: “Turning to the facts of the case, the Court notes that the Arnhem Court of Appeal had recourse to a plurality of reports of earlier examinations of the applicant by psychiatrists and psychologists as well as a report by a psychologist and a psychiatrist commissioned while the proceedings were pending before it based on the criminal file and the audio and audio- visual recordings of interrogations. Although the various psychiatrists and psychologists were unable to establish a precise diagnosis, they did express the view that the applicant was severely disturbed, which view the Court of Appeal found reinforced by its own investigation of the case file, of the applicant's own confused statements especially (see paragraph 16 above). The Court accepts that, faced as it was with the applicant's complete refusal to cooperate in any examination of his mental state at any relevant time, the Court of Appeal was entitled to conclude from the information thus obtained that the applicant was suffering from a genuine mental disorder which, whatever its precise nature might be, was of a kind or degree warranting compulsory confinement.”
333 Dat aan de aanwezig-veronderstelde genuine mental disorder geen precieze diagnose kon worden gekoppeld door de gedragskundigen achtte het EHRM hier dus niet problematisch voor vrijheidsbeneming uit hoofde van sub e.In dit kader werd, nu hieruit zou zijn gebleken dat ook het EHRM-stoornisbegrip een open karakter heeft, door Van der Wolf, Struijk en Mevis gesproken van een ‘zegen uit Straatsburg’ (vgl. Mevis, P.A.M., Struijk, S., Van der Wolf, M.J.F., ‘Juridische haalbaarheid van voorgestelde oplossingen voor de weigeraarsproblematiek omtrent tbs-oplegging’, Directoraat Generaal Straffen en Beschermen, Ministerie van Justitie en Veiligheid, Erasmus Universiteit Rotterdam, 2018, p. 11). Het is echter nog maar de vraag of de – toch wel redelijk ruime – kaders die het EHRM ons met de Constancia-uitspraak heeft gegeven genoeg is voor de voorstellen van Dekker op ons artikel 37a Sr waarbij zowel de a- als de e-grond zal worden behouden.
334 Vgl. Ligthart, S., Kooijmans, T. & Meynen, G., ‘Tbs en stoornis – Enkele overwegingen voor de wetgever’, NJB 2019/837. Zie in dit kader tevens Beukers, M., ‘Bruikbaarheid van het stoornisvereiste in het strafrecht’, DD 2019/26, p. 2: “[De] deskundige maakt daarbij gebruik van een binnen zijn eigen vakgebied geaccepteerd referentiekader. Dat wil zeggen dat, doorgaans, voor het antwoord op de vraag of sprake is van een ‘gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis’ de aanwezigheid van ‘psychopathologie’ beslissend is. De gedragsdeskundige legt zichzelf daarmee, zoals wij hierboven zagen, eigenlijk meer beperkingen op dan wat juridisch vereist is.” In het EHRM-kader zal de stellingname van Beukers dus hoogstwaarschijnlijk moeten worden gecorrigeerd.