2. Artikel 37a Sr, een overzicht (het nationale kader)
2.3 Een hedendaagse lezing van ons artikel 37a Sr
2.3.3 Verduidelijking II van Dekker, eerste deel
Hoewel het 37a Sr-gelijktijdigheidsvereiste in principe karakteristieken in zich draagt van
zowel de eerste als de tweede stroming,
216vindt de terbeschikkingstellingsmaatregel – als
strafrechtelijke maatregel – zijn grondslag vooralsnog in het delict.
217In het navolgende zal
dan ook nader worden bezien in hoeverre de huidige regeling kan worden geacht ingesteld te
zijn op Dekker’s stellingname in dezen. Bij een lezing van de tweede verduidelijking van
minister Dekker
218dringen zich aan mij namelijk voortdurend associaties op met hetgeen
vanuit de tweede stroming in dezen wordt voorgestaan.
219De moeilijkheid van het schrappen/ondergeschikt maken van het gelijktijdigheidsvereiste
In dit onderzoek kwam aan bod dat de wetgever er destijds uitdrukkelijk voor heeft gekozen
het gelijktijdigheidsvereiste als opleggingsvoorwaarde voor tbs te behouden. Reeds tegen
deze achtergrond is duidelijk dat het een materiële verandering van artikel 37a Sr met zich
mee zal brengen als het gelijktijdigheidsvereiste wordt geschrapt of meer naar de achtergrond
wordt gedrongen.
220Ook gezien het feit dat het vereiste van ‘gelijktijdigheid’ tussen stoornis
en delict zelf reeds door velen als (zelfs soms onaanvaardbare) ‘ondergrens’ wordt
211 Vgl. ook Bijlsma, J., Stoornis & strafuitsluiting. Op zoek naar een toetsingskader voor ontoerekenbaarheid (diss. Amsterdam VU), Oisterwijk: WLP 2016, p. 258 e.v.
212 Kooijmans, T., Op maat geregeld? Een onderzoek naar de grondslag en de normering van de strafrechtelijke maatregel (diss. Rotterdam), Rotterdam: Kluwer 2002, p. 157 e.v.
213 Nu het delict in dit kader zou moeten worden gezien als niet meer dan slechts een ‘bijkomstigheid’ heeft Kooijmans bepleit dat tbs ook zou moeten kunnen worden opgelegd aan de vrijgesproken verdachte, zolang maar wordt voldaan aan het gevaarscriterium. Kooijmans, T.,
Op maat geregeld? Een onderzoek naar de grondslag en de normering van de strafrechtelijke maatregel (diss. Rotterdam), Rotterdam:
Kluwer 2002, pp. 159 en 173. Nog afgezien van het feit dat het loslaten van de opleggingsvereisten ‘tijdens’ en ‘begane feit’ wijziging van ons huidig artikel 37a Sr meebrengt is het op dit punt onduidelijk wanneer onder deze omstandigheden dan (in voldoende mate) aan het gevaarscriterium kan worden voldaan. Bij dit laatste zal naderhand echter worden stilgestaan.
214 Bijlsma, J., ‘Het gelijktijdigheidsvereiste bij het opleggen van tbs. Een onderzoek naar een dubbelzinnig criterium’, DD 2010/4, p. 1. 215 In de navolgende paragraaf wordt Dekker’s opmerking, dat bij tbs-oplegging minder zou moeten worden gekeken naar de ‘stoornis’ ten tijde van een delict, nader beschouwd. Naderhand zal worden bekeken wat het binnen het EVRM-kader zal betekenen.
216 Vgl. Bijlsma, J., ‘Het gelijktijdigheidsvereiste bij het opleggen van tbs. Een onderzoek naar een dubbelzinnig criterium’, DD 2010/4, p. 1:
“Enerzijds hoeft een causaal verband tussen stoornis en delict niet vastgesteld te worden (…) anderzijds wordt de band met het delict – juist vanwege de eis van gelijktijdigheid van stoornis en delict – niet geheel doorgesneden”.
217 Ons huidig artikel 37a Sr kent immers nog altijd het ‘tijdens’ en een ‘begaan feit’ als opleggingsvereisten. Vgl. o.m. Van Mulbregt, J.M.L., ‘Zorgkoorts en risicokramp. De weg van de toerekeningsvatbaarheid’, DD 2011/69 en Bijlsma, J., Stoornis & strafuitsluiting. Op
zoek naar een toetsingskader voor ontoerekenbaarheid (diss. Amsterdam VU), Oisterwijk: WLP 2016, p. 258 e.v.
218 Dat bij de vraag van al dan geen tbs-oplegging minder gewicht zou moeten toekomen aan het gelijktijdigheidscriterium (en méér aan de toekomstige risico’s voor de samenleving). Vgl. Brief Dekker, p. 4.
219 Net als Kooijmans deed in zijn proefschrift stelt Dekker in zijn brief dat de grondslag van de tbs ligt in de (toekomstige) gevaarlijkheid dat van een bepaald individu uitgaat.
aangemerkt
221zal het schrappen of ondergeschikt maken van het gelijktijdigheidsvereiste naar
alle waarschijnlijkheid een verandering betekenen voor (het toepassingsbereik van) artikel
37a Sr.
Gevolg van het loslaten van een vereist (gelijktijdigheids)verband tussen stoornis en delict is
onder meer dat een bewezenverklaard strafbaar feit geen voorwaarde meer voor tbs-oplegging
zal hoeven zijn.
222Op het moment dat de ‘stoornis’ niet langer enig verband hoeft te houden
met een delict (in dit kader kan een delict een indicatie zijn, maar dus geen directe aanleiding
voor tbs-oplegging) heeft dat tot gevolg dat tbs-oplegging niet-gelegitimeerd onderscheid
tussen verdachten meebrengt.
223Als de tbs geen reactie meer vormt op enig strafbaar feit
bestaat immers geen (strafrechtelijke) rechtvaardiging meer de ene verdachte een maatregel-
en de andere verdachte straf op te leggen.
224Duidelijk is echter dat door de wetgever niet
beoogd werd de tbs-maatregel geheel te ontdoen van zijn strafrechtelijk karakter.
225Eerder
bleek reeds dat de wetgever uitdrukkelijk het gelijktijdigheidsvereiste wilde behouden en
bleek dat aan tbs-oplegging in ieder geval enig strafbaar feit vooraf moet zijn gegaan.
226Ten
aanzien van dit laatste punt vereist ons huidig artikel 37a Sr (als “objectief criterium”
227) ook
221 Zie Van der Wolf, M.J.F. & Mevis, P.A.M., ‘Te gek, te gewoon, te vaag, te vreemd: wie hoort er eigenlijk (niet) thuis in de tbs?’, DD 2017/54, p. 18. Vgl. Van der Wolf, M.J.F., TBS – veroordeeld tot vooroordeel, Een visie na analyse van historische fundamenten van recente
knelpunten, het systeem en buitenlandse alternatieven (diss. Rotterdam), Oisterwijk: WLP 2012, p. 218 en p. 134; Mevis, P.A.M. bij het Kraggenburgarrest en Mevis, P.A.M. & Vegter, P.C., ‘Rapportage over stoornis en gevaar en de betekenis van nieuwe wetenschappelijke
inzichten daaromtrent voor die rapportage’ in: J.P. van der Leun, E.R. Muller, N. van der Schee, P.M. Schuyt en M.A.H. van der Woude (red.), De vogel vrij, liber amicorum prof. dr. mr. M. Moerings, Den Haag: Boom Lemma Uitgevers 2011. Zie echter ook Bijlsma, J., ‘Het gelijktijdigheidsvereiste bij het opleggen van tbs. Een onderzoek naar een dubbelzinnig criterium’, DD 2010/4. Bijlsma duidt het gelijktijdigheidsvereiste niet aan als een minimaal-vereist verband. Bijlsma stelt een criterium van kale gelijktijdigheid namelijk gelijk aan
geen strafrechtelijk-relevant verband. In plaats van dat in het gelijktijdigheidsvereiste van artikel 37a Sr een buitengrens zou worden gegeven
voor het vereiste verband tussen stoornis en delict betoogt Bijlsma dat op zijn minst enig nader causaal verband tussen stoornis en delict kan worden aangenomen voordat de mogelijkheid van tbs-oplegging zich voordoet.
222 Bijlsma, J., ‘Het gelijktijdigheidsvereiste bij het opleggen van tbs. Een onderzoek naar een dubbelzinnig criterium’, DD 2010/4, p. 2; Kooijmans, T., Op maat geregeld? Een onderzoek naar de grondslag en de normering van de strafrechtelijke maatregel (diss. Rotterdam), Rotterdam: Kluwer 2002, p. 159.
223 Sommigen stellen dat dit al gebeurt op het moment dat slechts een gelijktijdigheidsverband tussen ‘stoornis’ en delict hoeft te worden verondersteld (ervanuit gaande dat dat kale gelijktijdigheid in dezen geen enkele strafrechtelijke relevantie heeft). Vgl. o.m. Oomen, C.P.C.M., De terbeschikkingstelling op de keper beschouwd (rede), Deventer: Kluwer 1974, pp. 12-13; Van Mulbregt, J.M.L., ‘Zorgkoorts en risicokramp. De weg van de toerekeningsvatbaarheid’, DD 2011/69; Bijlsma, J., ‘Het gelijktijdigheidsvereiste bij het opleggen van tbs. Een onderzoek naar een dubbelzinnig criterium’, DD 2010/4 (onder andere volgens Bijlsma staat een zuiver gelijktijdigheidsverband in het kader van de tbs – nu gelijktijdigheid niets zegt over de strafrechtelijke relevantie van een stoornis – gelijk aan de situatie dat tbs zou (kunnen) worden opgelegd aan een verdachte bij wie zich na een begaan strafbaar feit een stoornis heeft ontwikkeld).
224 Vgl. Bijlsma, J., ‘Het gelijktijdigheidsvereiste bij het opleggen van tbs. Een onderzoek naar een dubbelzinnig criterium’, DD 2010/4 waarbij Bijlsma de visie van o.m. Haffmans, Nieboer en Oomen bespreekt in dit kader. Op het moment dat voor tbs-oplegging niet (langer) vereist wordt dat de stoornis in (relevant) verband stond met enig strafbaar feit dan zal de tbs naar haar aard überhaupt geen strafrechtelijke maatregel meer inhouden. Tbs-oplegging zal dan immers geen reactie meer zijn op een begaan strafbaar feit maar louter op de psychische gesteldheid van het individu. Vgl. o.m. Kooijmans, T., Op maat geregeld? Een onderzoek naar de grondslag en de normering van de
strafrechtelijke maatregel (diss. Rotterdam), Rotterdam: Kluwer 2002, p. 158 e.v. In dit kader denke men zowel aan de situatie dat geen
enkel strafrechtelijk-relevant verband tussen de stoornis en het delict behoeft te bestaan als aan de situatie dat voor tbs-oplegging een gepleegd delict überhaupt niet langer opleggingsvereiste zal zijn.
225 Zelfs als betoogd zou worden dat op dit kader evenwel onduidelijkheid bestaat is het niettemin feit dat naar de huidige wettelijke regeling de tbs-maatregel een strafrechtelijke maatregel inhoudt las gevolg waarvan deze vooralsnog strafrechtelijk van aard dient te blijven. 226 37a lid 1 Sr.
227 Vgl. Van der Wolf, M.J.F., TBS – veroordeeld tot vooroordeel, Een visie na analyse van historische fundamenten van recente knelpunten, het systeem en buitenlandse alternatieven (diss. Rotterdam), Oisterwijk: WLP 2012, p. 213 e.v. Met ‘objectief criterium’ wordt hier bedoeld dat, nu het soort delicten waarvoor tbs-oplegging mogelijk is – in tegenstelling tot het (meer subjectieve) criterium van het te veronderstellen ‘gevaar’ – gewoon blijkt uit de wet.
nog eens dat tbs-oplegging is beperkt tot zeer ernstige delicten.
228Juist in het kader van de
ongemaximeerde tbs is (behoud van) een objectief (delicts)criterium van het grootste
belang.
229Daarbij komt nog dat het naar de huidige situatie het delictsscenario is dat
gedurende de tenuitvoerlegging van de tbs-maatregel behandeld wordt.
230Niet goed is voor te stellen dat tbs-oplegging beperkt blijft tot de zwaardere delicten op het
moment dat (stoornisvaststelling ten aanzien van) het gepleegde delict naar de achtergrond
wordt gedrongen. In dit kader is het dan ook in ieder geval noodzakelijk dat Dekker nader
toelicht in hoeverre het bij de tbs-oplegging mogelijk is te achten dat de rechter minder belang
zou toekennen aan de aanwezigheid van enige stoornis ten tijde van een delict (en/of naar de
invloed van die stoornis op dat delict) zolang het bij de tenuitvoerlegging van de tbs-
maatregel het delictscenario is dat wordt behandeld. Dit heeft Dekker echter vooralsnog op
geen manier gedaan.
228 Zie artikel 37a lid 1 sub 1 Sr. Vergelijk in dit kader o.m. Kamerstukken II 1971/1972, 11 932, nr. 3, p. 9: “Wanneer het gepleegde strafbare feit dus niet zo ernstig is, dat terbeschikkingstelling wettelijk toegelaten of gerechtvaardigd zou zijn, maar anderzijds aan het licht komt dat de dader ernstig geestelijk gestoord is en een gevaar vormt voor zijn omgeving, zal langs de weg van het wetsontwerp bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen toch kunnen worden ingegrepen.” Dat tbs niet kan worden opgelegd voor elk strafbaar feit was uitdrukkelijk door de wetgever beoogd. Reeds in 1915, in de ontwerpen van minister Ort, kwam naar voren dat tbr, gezien het zeer ingrijpende en leedtoevoegende karakter van de maatregel oplegging ervan beperkt diende te worden tot het zwaardere slag misdrijven. Vgl. ook Kooijmans, T., Op maat geregeld? Een onderzoek naar de grondslag en de normering van de strafrechtelijke maatregel (diss. Rotterdam), Rotterdam: Kluwer 2002, p. 21 e.v.
229 Vgl. o.m. Van der Wolf, M.J.F., TBS – veroordeeld tot vooroordeel, Een visie na analyse van historische fundamenten van recente knelpunten, het systeem en buitenlandse alternatieven (diss. Rotterdam), Oisterwijk: WLP 2012, p. 706.
230 Vgl. Van der Wolf, M.J.F., TBS – veroordeeld tot vooroordeel, Een visie na analyse van historische fundamenten van recente knelpunten, het systeem en buitenlandse alternatieven (diss. Rotterdam), Oisterwijk: WLP 2012, p. 119 e.v. In de praktijk wordt deze tendens aangeduid als: van ‘cure’ naar ‘control’.