Onder anderen Kooijmans, Ligthart en Meynen stellen voor om ten aanzien van een eventuele
wijziging van artikel 37a Sr inspiratie te halen uit onze strafrechtelijke maatregel tot plaatsing
[van verdachten] in een inrichting voor stelselmatige daders
336(hierna: ISD).
337Bij ISD-
oplegging geldt geen stoornisvereiste, maar bij de tenuitvoerlegging van de maatregel bestaan
wel behandelingsmogelijkheden voor individuele problematieken. De mate van oorzakelijk
verband tussen onderliggende problematiek en de kans op recidive wordt bij het ISD-oordeel
door de rechter(s)
338betrokken en uitdrukkelijk wordt bezien of ISD-oplegging noodzakelijk
is te achten.
339Nu echter ook de nodige kanttekeningen zijn te plaatsen zou men de ISD-
maatregel als inspiratiebron nemen voor wijziging van artikel 37a Sr, meen ik dat de ISD-
regeling hier niet direct als uitgangspunt zou moeten dienen.
Zo geldt ten aanzien van de ISD onder meer dat deze slechts op vordering van de officier van
justitie door de rechter kan worden opgelegd; de ISD-maatregel niet kan worden opgelegd ten
aanzien van first offenders;
340deze slechts kan worden opgelegd voor de duur van maximaal 2
jaren; deze, nu de ISD een alternatief is van de gevangenisstraf, (anders dan de tbs) niet zal
kunnen worden opgelegd ten aanzien van de volledig ontoerekenbare verdachte; deze
maatregel (in tegenstelling tot de tbs-maatregel) wordt opgelegd voor relatief lichte
misdrijven;
341dat de tenuitvoerlegging van deze maatregel plaatsvindt in een ‘gewone’
Penitentiaire Inrichting en dat de mate van ‘behandeling’ in het kader van de ISD in
belangrijke mate afhankelijk kan zijn van verdachte zelf,
342hetgeen in de praktijk tot ‘kale
detentie’ kan leiden.
343Voorts geldt dat – (mede) nu ten aanzien van ISD-oplegging geen
‘stoornis’ wordt vereist – ISD-oplegging zich in de praktijk doorgaans louter uit hoofde van
artikel 5 lid 1 sub a EVRM gerechtvaardigd zal zien.
344Dit geldt evenzo op het moment dat
hier aansluiting zou worden gezocht bij (één van de vormen van) de buitenlandse
336 Artt. 38m Sr tot en met 38u Sr.
337 Zie Ligthart, S., Kooijmans, T. & Meynen, G., ‘Tbs en stoornis – Enkele overwegingen voor de wetgever’, NJB 2019/837. 338 Net als t.a.v. de tbs geldt dat slechts de meervoudige kamer hierover kan beslissen.
339 Een zeer aangename eigenschap van de ISD-maatregel vind ik daarbij persoonlijk dat de ISD-maatregel, anders dan de tbs, als alternatief geldt voor de gevangenisstraf. ISD kan namelijk niet naast een gevangenisstraf worden opgelegd. Vgl. Kamerstukken II, 2003/04, 28980, nr. 7.
340 Uit artikel 38m lid 1 sub 2 Sr volgt dat ISD – waarbij de ‘S’ immers staat voor ‘stelselmatig’ – slechts kan worden opgelegd aan die verdachten die in de afgelopen vijf jaar voorafgaand aan het feit waar zij op dat moment voor terechtstaan op zijn minst drie keer onherroepelijk zijn veroordeeld tot het ondergaan van een taakstraf, dan wel van een vrijheidsbenemende straf of –maatregel.
341 Vgl. ook Kamerstukken II, 1999/00, 26 023, nr. 7, p. 5.
342 Vgl. in dit kader eveneens artikel 44j van de Penitentiaire Maatregel.
343 Vgl. Kelk, C. / De Jong, F., Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2013, hoofdstuk 11.2.2. Zie ook Koenraadt, F. & Dijs, D., ‘Maatregelen ter bewaring en behandeling – Oude wijn en nieuwe zakken’, SANCTIES, afl. 6, 2005, p. 325. Dit kan (mede) met betrekking tot het internationale kader problemen met zich meebrengen. Zie ook Meijer, S., ‘De opmars en evolutie van het resocialisatiebegrip, De betekenis en ontwikkeling van het resocialisatiebegrip in Europese en Nederlandse rechtspraak’, DD 2015/65.
344 Naar ik verwacht is het onder omstandigheden mogelijk dat een ISD zich gerechtvaardigd kan zien uit hoofde van zowel de a- als de e- grond. Desalniettemin verwacht ik dat dit ‘uitzondering’ zal blijven.
risicodetentie. Ten aanzien van Dekker’s voorstellen – dat bij de vraag van al dan geen tbs-
oplegging vooral zou moeten worden gekeken naar toekomstige risico’s en minder naar de
‘stoornis’ ten tijde van een/het delict, waarbij Dekker de stoornis uitlegt als een juridisch
begrip – geldt eveneens dat het goed denkbaar is dat, zouden Dekker’s voorstellen worden
gevolgd, tbs-oplegging niet langer onder zowel de a-grond als de e-grond plaats zal vinden.
4.1 Tweetal persoonlijke voorstellen
“Het behoud van die beide gronden in combinatie met de tenuitvoerlegging van de tbs in een
behandelomgeving is de garantie dat de Nederlandse tbs vrijwel zeker elke toets in Straatsburg
doorstaat.”
345Nu vooralsnog van geen van de aangestipte alternatieven is gebleken dat deze – in combinatie
met de voorstellen van Dekker – direct bruikbaar zal zijn meen ik dat hier verder gekeken
moet worden dan alleen naar de reeds gedane voorstellen.
346Volgende voorstellen betreffen
dan ook nog enkele persoonlijke voorstellen. Mogelijk zijn deze persoonlijke voorstellen –in
tegenstelling tot eerdergenoemde alternatieven en in tegenstelling tot Dekker’s voorstellen
zelf – in het kader van tbs-oplegging meer geschikt voor het behouden van zowel de a- als de
e-grond bij tbs-oplegging en, groter bezien, daarmee mogelijk geschikter ten aanzien van
rechtmatige (voorzienbare) vrijheidsbeneming.
1. Neem de ‘verminderde toerekenbaarheid’ – als ondergrens – op in de wettekst van artikel
37a (lid 1) Sr
Ook al kenmerkt Van der Wolf het vraagstuk of de ‘verminderde toerekenbaarheid’ als
opleggingsvereiste dient te gelden voor tbs als tekenend voor het geheel aan
‘klassiekmoderne’ compromissen waaruit de terbeschikkingstellingsmaatregel is
voortgekomen;
347de oude parlementaire stukken noch de hedendaagse wet- en regelgeving
verzetten zich tegen het wettelijk optekenen van de ‘verminderde toerekenbaarheid’.
348345 Cit. Mevis, P.A.M., Struijk, S., Van der Wolf, M.J.F., ‘Juridische haalbaarheid van voorgestelde oplossingen voor de weigeraarsproblematiek omtrent tbs-oplegging’, Directoraat Generaal Straffen en Beschermen, Ministerie van Justitie en Veiligheid, Erasmus Universiteit Rotterdam, 2018, p. 88.
346 In het EUR-rapport (2018) zijn ook verschillende – andere – suggesties nader bestudeerd die in dit kader zijn voorgesteld. Voor een bespreking c.q. nadere beschouwing van die suggesties verwijs ik evenwel naar de inhoud van het EUR-rapport (2018) zelf (Mevis, P.A.M., Struijk, S., Van der Wolf, M.J.F., ‘Juridische haalbaarheid van voorgestelde oplossingen voor de weigeraarsproblematiek omtrent tbs- oplegging’, Directoraat Generaal Straffen en Beschermen, Ministerie van Justitie en Veiligheid, Erasmus Universiteit Rotterdam, 2018). 347 Vgl. evt. Van der Wolf, M.J.F., TBS – veroordeeld tot vooroordeel, Een visie na analyse van historische fundamenten van recente knelpunten, het systeem en buitenlandse alternatieven (diss. Rotterdam), Oisterwijk: WLP 2012, p. 374 e.v. Van der Wolf stelt in zijn
Met het opnemen van de ‘verminderde toerekenbaarheid’ in ons artikel 37a Sr wordt beoogd
er beter voor te waken dat aan artikel 37a Sr een te breed toepassingsbereik zou krijgen
aangemeten. Ondanks het feit dat zowel in de literatuur als in de feitenrechtspraak vele
geluiden zijn te ontwaren waaruit blijkt dat het niet de verwachting – laat staan de bedoeling –
is dat wordt overgegaan tot tbs-oplegging op het moment dat de ‘stoornis’ geen
strafrechtelijke relevantie toekomt; nog steeds echter zijn praktijkvoorbeelden aan te wijzen
waar door de rechter uitdrukkelijk wordt geoordeeld dat tbs-oplegging in casu mogelijk is nu
37a Sr geen causaal verband vereist tussen ‘stoornis’ en ‘delict’ en aan het
gelijktijdigheidsvereiste kan worden voldaan.
349Vanuit het strafrechtelijke karakter van de
tbs-maatregel is de maatregeloplegging in dezen echter niet te rechtvaardigen op het moment
dat geen enkel strafrechtelijk verband kan worden aangenomen tussen de psychische
gesteldheid van de verdachte en hetgeen deze voor terechtstaat.
Op het moment dat voor tbs-oplegging het criterium van ‘verminderde toerekenbaarheid’
aanhoudt zal worden ‘verduidelijkt’ dat tbs-oplegging niet mogelijk is ten aanzien van de
volledig toerekenbare verdachte.
350‘Slechts’ veronderstelde gevaarlijkheid is voor tbs-
oplegging onvoldoende en ook zou voor tbs-oplegging niet voldoende moeten zijn dat de bij
verdachte veronderstelde stoornis (als gevolg waarvan tbs-oplegging aan de orde komt) geen
enkel verband hield met enig tenlastegelegd feit. Aan de andere kant is met het in artikel 37a
Sr verdisconteren van ‘verminderde toerekenbaarheid’, anders dan wanneer uitdrukkelijk een
causaal verband tussen ‘stoornis’ en ‘delict’ zou worden vereist, geen vereiste geworden dat
doorwerking van de stoornis in het delict uitdrukkelijk komt vast te staan.
351Wel heeft een
dergelijke wettelijke nadere optekening tot het aangename gevolg dat de feitenrechter wordt
aangezet tot een nader motiveren voor wat betreft de te veronderstellen verminderde
toerekenbaarheid van verdachte ten tijde van het delict. Daarbij is mijn verwachting dat het
proefschrift dat niet goed is voor te stellen dat de ‘verminderde toerekenbaarheid’ in artikel 37a Sr zou worden opgenomen op het moment dat ons strafrechtstelsel nog uit een tweesporenstelsel bestaat. Zie in dit kader echter eveneens mijn tweede aanbevelingsvoorstel.
348 Vgl. eveneens Van der Wolf, M.J.F., TBS – veroordeeld tot vooroordeel, Een visie na analyse van historische fundamenten van recente knelpunten, het systeem en buitenlandse alternatieven (diss. Rotterdam), Oisterwijk: WLP 2012, p. 418 e.v. Zie ook Handelingen II 1924/25, p. 1656.
349 Vgl. o.m. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 18 mei 2011, LJN BQ4981, NJ 2011/442 (Juliën C., na terugverwijzing), m.nt. Schalken; Gerechtshof Amsterdam 1 maart 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ3418; rechtbank Amsterdam 18 december 2015 ECLI:NL:RBAMS:2015:9154; rechtbank Oost-Brabant 25 juni 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:3533; Gerechtshof Den Haag 10 december 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4123; Gerechtshof Amsterdam 7 mei 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1733. In deze zaken wordt gelijktijdigheid ook nog eens ‘slechts’ verondersteld door (slechts) te refereren aan het ‘duurzame’ karakter van een reeds eerder veronderstelde stoornis (al dan niet i.c.m. het feit dat verdachte in de tussentijd geen behandeling heeft ondergaan). Ten aanzien van een dergelijke – in de praktijk nochtans terugkerende – redenering meen ik dat in die gevallen het gelijktijdigheidsvereiste een lagere drempel is gaan inhouden dan wenselijk dient te worden geacht.
350 Dit geldt overigens niet t.a.v./i.c.m. mijn volgende voorstel.
351 Het vereiste van ‘verminderde toerekenbaarheid’ houdt bijvoorbeeld ruimte voor de opvatting dat de verdachte met een bepaalde stoornis ‘per definitie’ als verminderd toerekenbaar is aan te merken.
opnemen van ‘verminderde toerekenbaarheid’ er beter voor zal zorgen dat tbs-oplegging kan
blijven plaatsvinden onder zowel sub a als sub e van artikel 5 lid 1 EVRM. De manier waarop
Dekker de 37a Sr-stoornis presenteerde als ‘juridisch’ criterium zal in dit kader een meer
onzekere factor zijn, wil men de e-grond behouden voor tbs-oplegging. Daarbij komt dat,
wanneer de feitenrechters (blijven) veronderstellen dat kale gelijktijdigheid voldoende
verband zal zijn voor tbs-oplegging de verwachting is dat in deze gevallen tbs-oplegging zal
plaatsvinden, louter op basis van sub a. Nu Dekker in zijn brief juist stilstond bij het feit dat
(in het kader van weigerende observandi) door de stoornisvaststellingsproblematiek tbs-
oplegging bemoeilijkt kan worden, in welk kader Dekker ook betoogde dat de 37a Sr-stoornis
een juridisch criterium zou behelzen ziet deze aanbeveling uitdrukkelijk niet op het
verdisconteren van – bijvoorbeeld – een nader verband tussen ‘stoornis’ en ‘delict’. Echter,
zelfs met een juridisch stoorniscriterium zal mogelijk tegemoetkomen aan de EHRM-maatstaf
van ‘severely disturbed-ness’ op het moment dat de ‘verminderde toerekenbaarheid’ als
wettelijk opleggingsvereiste zou gelden. Ook kan een dergelijke aanpassing van het 37a Sr-
stoorniselement dienstbaar zijn bij de hedendaagse problematiek ten aanzien van de
risicotaxatie.
3522. Neem per strafbepaling op of/dat ‘tbs’ zal (kunnen) worden opgelegd (net zoals dat
gebeurt bij de materiële strafbepalingen ten aanzien van de ‘straf’)
Met het per strafbepaling opnemen van de mogelijkheid van tbs-oplegging is te verwachten
dat de tbs zich meer in de richting van de ‘straf’ beweegt. Er zijn echter genoeg
kanttekeningen te plaatsen bij de stelling dat het tweesporenstelsel niet zou kunnen worden
verlaten. Zo is de grens tussen straf en maatregel reeds zeer onduidelijk geworden en is het
tweesporenstelsel al lang niet meer wat het geweest is.
353Daarbij komt dat in de praktijk ook
concrete aanwijzingen zijn waaruit kan worden geconcludeerd dat, naar de huidige regeling
althans, de tbs-maatregel in belangrijk verband met het delict staat. Zo geldt onder meer dat
het ‘gevaar’ in belangrijke mate (mede) wordt ingeschat op basis van het gepleegde delict.
354352 Vgl. in dit kader Beukers, M., ‘Bruikbaarheid van het stoornisvereiste in het strafrecht’, DD 2019/26.
353 Zie o.m. Van der Landen, D., Straf en maatregel (diss.), Gouda Quint: Arnhem 1992. Vgl. Kelk, C., ‘De plaats van de toerekeningsvatbaarheid in ons strafrecht’, in: A.W.M. Mooij & F. Koenraadt (red.), Toerekeningsvatbaarheid, Arnhem: Gouda Quint 1990, p. 30; Van der Wolf, M.J.F., TBS – veroordeeld tot vooroordeel, Een visie na analyse van historische fundamenten van recente knelpunten,
het systeem en buitenlandse alternatieven (diss. Rotterdam), Oisterwijk: WLP 2012, p. 47, p. 467 e.v. Ook in dit kader kan een sterk
tegenargument worden gevonden voor de stelling van Van der Wolf dat de ‘verminderde toekenbaarheid’ niet in artikel 37a Sr zou kunnen worden opgenomen zolang de Nederlandse strafrechtpleging zou zijn georganiseerd vanuit een tweesporenstelsel.
354 Dit gebeurt nu ook al in de strafrechtspleging. Vgl. o.m. Gerechtshof Den Haag 10 december 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4123; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 8 februari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:895; rechtbank Den Haag 30 augustus 2012, ECLI:NR:RBSGR:2012:BX6176; rechtbank Den Bosch 4 mei 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BQ3760 (De aanwezigheid van de stoornis ten tijde van het plegen van de delicten werd mede vastgesteld aan de hand van de aard van de delicten en de rol van verdachte bij de uitvoering
Ook worden de tbs-maatregel en gevangenisstraf onder omstandigheden door de
(feiten)rechter ‘inwisselbaar’ geacht,
355en dat door de Hoge Raad uitdrukkelijk is overwogen
dat ‘straf naar de mate van schuld rechtvaardigt’ geen steun vindt in het recht.
356Daarbij geldt
dat bij de tenuitvoerlegging van de tbs het het delictscenario is dat wordt behandeld. In
zoverre meen ik dat de opmerking dat de strafrechtelijke (tbs-)maatregel niet wordt opgelegd
omdat- maar nadat een strafbaar feit wordt gepleegd in praktijk niet langer houdbaar is te
achten, de begrenzingen van de internationale wetgever nog buiten beschouwing gelaten.
Een groot voordeel zie ik hier daarbij voor de positie van de verdachte. Weigeraar of niet; op
het moment dat de mogelijkheid van tbs-oplegging zich (per strafbaar feit) in de wet
verdisconteerd ziet – waarbij het stoornisvereiste dan niet langer als opleggingsvereiste
hoeft/heeft te dienen
357– weet de justitiabele vooraf waar deze aan toe is, en is vraag of tbs
zal worden opgelegd niet (in onwenselijke mate) afhankelijk van de ‘durf’ van de
feitenrechter. In dit kader is daarbij niet voldoende duidelijk (voor de verdediging) welke
precieze maatstaven dan [voor de meer autonome rechterlijke stoornisvaststelling] zouden
gelden in dit kader.
358Aan de andere kant wordt met dit voorstel wellicht wel de onwenselijke
situatie ondervangen, zoals door Dekker gepresenteerd – dat de rechter niet altijd overgaat tot
tbs-oplegging terwijl die mogelijkheid er naar de mening van Dekker wel zou bestaan. De
vraag naar gelegitimeerde tbs-oplegging laat zich dan beantwoorden vanuit de concrete
strafbepaling zelf.
359Dat de ‘gevaarlijkheid’ in dit kader dan ook in belangrijke mate zou
worden afgeleid uit het indexdelict zelf is vanuit dit perspectief daarbij meer te
rechtvaardigen.
daarvan); rechtbank Arnhem 25 januari 2011, LJN BP1888. De gevaarlijkheid en/of mate van doorwerking van de stoornis in het delict kan vanuit dit perspectief als aanleiding voor tbs-oplegging probleemloos afgeleid worden uit het (soort) delict zelf.
355 Vergelijk volgende zaken waarin door de rechter werd geoordeeld dat – (mede) als gevolg van de weigerende houding van verdachte – tbs-oplegging niet mogelijk was geworden maar in reactie hierop werd door de rechter een extra lange gevangenisstraf opgelegd: rechtbank Den Haag 2 februari 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BL1698 (zie i.c.m. Gerechtshof Den Haag 23 maart 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BP8649); rechtbank Limburg 27 januari 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:573; rechtbank Amsterdam 9 september 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:6343; rechtbank Zeeland-West-Brabant 22 oktober 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:6817; rechtbank Amsterdam, 26 april 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:2720; rechtbank Amsterdam 7 juli 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:4368. Vgl. tevens rechtbank Midden-Nederland 30 april 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:1648. Men denke hier tevens aan de werking van artikel 13 Sr; dat de rechter kan oordelen dat (een deel van) de opgelegde straf ten uitvoer wordt geleld in een tbs-kliniek.
356 Zie hiertoe o.m. Hoge Raad 10 september 1957, NJ 1958, 5 (Het Zwarte Ruiter-arrest); Hoge Raad 13 mei 1958, NJ 1985/325 alsook Hoge Raad 12 november 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC2708, NJ 1986/327). Van der Wolf stelt in dit kader voor om omwille van het aanhouden van het tweesporenstelsel dat hier verandering zal worden aangebracht. Ik geef in dit kader evenwel de voorkeur aan het loslaten van het tweesporenstelsel.
357 Niet noodzakelijkerwijs in ieder geval. Daarbij meen ik dat, zolang de ‘verminderde toerekenbaarheid’ zich als opleggingsvoorwaarde in artikel 37a Sr ziet opgenomen, tbs-oplegging nog steeds kan geschieden onder zowel de a- als de e-grond.
358 Vgl. o.m. Ligthart, S., Kooijmans, T. & Meynen, G., ‘Tbs en stoornis – Enkele overwegingen voor de wetgever’, NJB 2019/837. 359 In dit kader acht ik het ook mogelijk dat – zij het (mede) afhankelijk van de manier waarop aan dit voorstel precies nadere vorm zou worden gegeven – met deze verduidelijking de a-grond minder snel zal vervagen.