Verbod op (het bevorderen van) het illegaal opnemen van pleegkinderen onder de zes maanden pleegkinderen onder de zes maanden

Twee bepalingen binnen het strafrecht hebben tot doel tegen te gaan dat jonge kinderen onder de zes maanden zonder de vereiste toestemming worden opgenomen in een pleeggezin. Het gaat om art. 151a Sr, waarin het bevorderen dat een kind illegaal wordt opgenomen, strafbaar is gesteld als misdrijf, en om art. 442a Sr, waarin het zonder de vereiste toestemming opnemen van een dergelijk kind als pleegkind strafbaar is gesteld.

14 Kamerstukken II 1990-1991, 21 968 nr. 5, p. 3.

15 Kamerstukken II 1990-1991, 21968 nr. 3, p. 1-2. Zie ook de notitie Kunstmatige bevruchting en draagmoederschap, Kamerstukken II 1987-1988, 20 706, nr. 2, p. 30 e.v.

16 Kamerstukken II 1990-1991, 21 968 nr. 3, p. 2.

Met deze in 1956 ingevoerde bepalingen18 beoogt de wetgever tegen te gaan het langs onderhandse wegen (gedwongen) afstaan en opnemen van pleegkinderen. Daarbij werd met name gedacht aan het geval dat de moeder ten tijde van de bevalling in een psychologisch labiele toestand verkeert en onder druk overijld haar kind afstaat. Blijkens de Memorie van Toelichting dient het kind behoudens zeer buitengewone gevallen ten minste enige maanden bij de moeder te blijven.19

Art. 151a Sr

Hij die uit winstbejag opzettelijk bevordert dat een kind beneden de leeftijd van zes maanden hetwelk niet onder voogdij van een rechtspersoon staat, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Raad voor de Kinderbescherming, als pleegkind wordt opgenomen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.

Art. 442a Sr

Hij die zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Raad voor de Kinderbescherming een kind beneden de leeftijd van zes maanden hetwelk niet onder voogdij van een rechtspersoon staat als pleegkind opneemt, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste drie weken of geldboete van de tweede categorie.

Zowel degene die uit winstbejag dergelijk illegaal handelen bevordert als degene die het kind opneemt, zijn strafbaar. Wel is er een verschil, in die zin dat het delict uit winstbejag dat valt onder art. 151a Sr, een misdrijf is waaraan een aanzienlijk zwaardere sanctie is verbonden dan bij de overtreding inzake art. 442a Sr. Om een kind jonger dan zes maanden op te nemen in een pleeggezin is

voorafgaande, schriftelijke toestemming van de Raad voor de

Kinderbescherming nodig (art. 1:241 lid 3 BW20). Aangenomen kan worden dat de peildatum de leeftijd van het kind is op het moment dat het in het gezin wordt opgenomen. Kinderen die onder voogdij van een rechtspersoon staan, vallen buiten de reikwijdte van de bepaling.21

De wetgever heeft bij art. 151a Sr het oog op tussenpersonen die bewerkstelligen dat moeders zeer jonge kinderen aan derden afstaan.22 Ziet het ook op de moeder zelf als zij als draagmoeder uit winstbejag handelt? Met andere woorden,

18 Dit artikel werd ingevoegd bij de Wet van 26 januari 1956, Stb. 42 (Adoptiewet).

19 Kamerstukken II 1953-1954, nr. 3 530, p. 8; waarom de grens bij zes maanden is getrokken is daar niet gemotiveerd.

20 Art. 241 BW: (.)

2. Indien dit ter voorkoming van ernstig gevaar voor de zedelijke of geestelijke belangen of voor de gezondheid van zulk een minderjarige dringend en onverwijld noodzakelijk is, kan de kinderrechter een stichting als bedoeld in artikel 1 onder f, van de Wet op de jeugdzorg, belasten met de voorlopige voogdij over de minderjarige. De Raad voor de Kinderbescherming wendt zich in dit geval binnen zes weken tot de rechter teneinde een voorziening in het gezag over deze minderjarige te verkrijgen.

3. De in het tweede lid bedoelde maatregel kan eveneens worden getroffen indien een minderjarige, de leeftijd van zes maanden nog niet bereikt hebbende en niet staande onder voogdij van een rechtspersoon, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Raad voor de Kinderbescherming als pleegkind is opgenomen.

21 Noyon Langemeyer Remmelink, Het wetboek van strafrecht, Artikel 5, A.J. Machielse, aantek. 1.

geldt dit ook als het gaat om het eigen kind? In de literatuur is hier weinig over te vinden. Een enkele auteur gaat expliciet in op deze vraag en neemt aan dat deze bepaling ook op de moeder zelf kan worden toegepast.23 Aan de andere kant valt te bepleiten dat, gelet op de ratio van de bepaling om moeders te beschermen tegen overijlde afstandsbeslissingen, zij buiten de doelgroep vallen. Er is op dit punt geen relevante jurisprudentie gewezen.

Een vraag die in de literatuur wordt opgeworpen is of een uit het buitenland afkomstig kind ook onder de reikwijdte van de bepaling valt te scharen. In de literatuur wordt aangenomen dat het, ook al heeft de wetgever aan Nederlandse verhoudingen gedacht, toch ruimer kan worden uitgelegd, gelet op de ratio van de bepaling. Wel zal het dan moeten gaan om opneming in een pleeggezin in Nederland, en zullen essentiële bevorderende activiteiten (mede) in Nederland moeten zijn geschied.24

Is een kind onder de zes maanden toch zonder de vereiste toestemming van de Raad voor de Kinderbescherming afgestaan, dan heeft de Raad de bevoegdheid op grond van art. 1:241 lid 3 BW om direct in te grijpen in het belang van het kind en de rechter om voorlopige voogdij over het kind te verzoeken.25 Dit is geen maatregel met een strafrechtelijk karakter, maar een civielrechtelijk instrument dat in samenhang met het strafrecht erop gericht is te voorkomen dat het kind in een gezags- of voogdijvacuüm terecht komt.

Wanneer het kind dat in het gezin wordt opgenomen ouder is dan zes maanden bestaat er voor de wensouders een meldingsplicht bij de burgemeester en wethouders van de gemeente waar het kind verblijft.26 Wordt een dergelijke melding niet gedaan, dan zijn de wensouders strafbaar en kan een geldboete van de tweede categorie worden opgelegd.27

2.4 Draagmoederschap

Commercieel draagmoederschap is op zichzelf niet verboden en het is ook niet strafrechtelijk gesanctioneerd om een draagmoederschapscontract aan te gaan. Een aantal handeling die in het kader van (commercieel) draagmoederschap kunnen worden verricht, zijn wel strafbaar.

2.4.1 Openbaar maken of bemiddelen

De wettekst luidt als volgt:

Art. 151b Sr

1. Degene die in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk teweegbrengt of bevordert dat een draagmoeder of een vrouw die draagmoeder wenst te worden, rechtstreeks of middellijk met een ander onderhandelt of een afspraak maakt ten einde het voornemen, bedoeld in

23 W.L.J.M. Duijst, Gezondheidsrecht en strafrecht, Deventer 2009, Kluwer, p. 80.

24 Noyon Langemeyer Remmelink, Het wetboek van strafrecht, Artikel 151a, J.W. Fokkens, aantek. 5.

25 Personen- en familierecht, J.E. Doek, Losbladige Kluwer, Art. 241 aantek. 4 Asser-De Boer, 2010, nr. 804.

26 PKW art. 5 lid 1.

het derde lid, uit te voeren, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie.

2. Met dezelfde straf wordt gestraft:

(a) degene die in het openbaar diensten aanbiedt, bestaande uit het teweegbrengen of bevorderen van onderhandelingen of een afspraak als bedoeld in het eerste lid;

(b) degene die openbaar maakt dat een vrouw draagmoeder wenst te worden of als zodanig beschikbaar is, dan wel dat een vrouw die draagmoeder wenst te worden of als zodanig beschikbaar is, wordt gezocht.

3. Als draagmoeder wordt aangemerkt de vrouw die zwanger is geworden met het voornemen een kind te baren ten behoeve van een ander die het ouderlijk gezag over dat kind wil verwerven, dan wel anderszins duurzaam de verzorging en opvoeding van dat kind op zich wil nemen.

Dit artikel is ingevoegd bij de Wet van 16 september 1993, Stb. 1993, 486 strekkende tot het tegengaan van commercieel draagmoederschap en is inwerking getreden op 1 november 1993.

De bepaling strekt ertoe de beroeps- en bedrijfsmatige bemiddeling ten behoeve van (potentiële) draagmoeders strafbaar te stellen. Deze strafbaarstelling is in het leven geroepen om - aldus minister Hirsch Ballin in de Tweede Kamer - 'het commercieel draagmoederschap tegen te gaan, dat de hardste verschijningsvorm is van een verzakelijkt moederschap, een moederschap dat de vrouw reduceert tot de rol van baarmoeder'.28 Strafbaar is gesteld het bemiddelen ten behoeve van een vrouw die draagmoeder wenst te worden en ten behoeve van de vrouw die reeds draagmoeder is geworden. Dit geldt ook voor de draagmoeder zelf.29 In lid 3 wordt het begrip draagmoeder nader omschreven: het gaat om een vrouw die zwanger is geworden met het voornemen een kind te baren ten behoeve van een ander die hetzij de ouderlijke macht wil verwerven, hetzij de verzorging en opvoeding van het kind op zich wil nemen. De Minister geeft aan dat een rechtstreeks en totaal verbod van draagmoederschap en van bemiddeling niet te handhaven is.30 Dit geldt ook voor een verbod van commercieel draagmoederschap, waarbij bewezen zou moeten worden dat de ontvangen vergoeding meer dan kostendekkend is. Hier is dus bewust van afgezien. Het begrip ‘in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ omvat elke bemiddeling terzake van draagmoederschap die wordt verricht met een winstoogmerk. Daarnaast geldt op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad dat ook bij afwezigheid van een winstoogmerk sprake kan zijn van de uitoefening van een bedrijf dat bedrijfsmatig bemiddeld mits de bemiddeling geregeld en stelmatig wordt verricht.31 Dat impliceert dus dat incidentele bemiddeling zonder winstoogmerk niet strafbaar gesteld is.

In art. 151b lid 2 onder a Sr wordt strafbaar gesteld het in het openbaar aanbieden van diensten, bestaande uit het teweegbrengen of bevorderen van

28 Handelingen II, 17 februari 1993, p. 50-3700.

29 Kamerstukken II 1990-1991, 21 968 A, p. 1.

30 Kamerstukken II 1990-1991, 21 968, nr. 3 en nr. 5. p. 2.

dergelijke onderhandelingen of afspraken inzake het draagmoederschap. Of de draagmoeder zelf een meer dan kostendekkende vergoeding krijgt, is niet relevant.

In art. 151b lid 2 onder b Sr wordt strafbaar gesteld het openbaar maken van de wens van een vrouw om draagmoeder te worden en het openbaar maken dat een wensmoeder wordt gezocht.32 Dit verbod richt zich tot de vrouw bij wie de bereidheid aanwezig is, maar ook tot derden die willen bemiddelen en tot de wensouders. Het ziet op alle gevallen van draagmoederschap, dus ook die waarin van commerciële aspecten geen sprake is. Het gaat dus om elke openbaarmaking. Er geldt geen beroeps- of bedrijfseis.33

Onder 'openbaar maken' wordt volgens de parlementaire geschiedenis verstaan het in het openbaar bekend maken opdat een publiek van geïnteresseerden wordt bereikt.34 Gedacht kan worden aan uitgevers van kranten en tijdschriften.35 Hoewel de parlementaire geschiedenis hier niet op in gaat en er in de literatuur geen aandacht aan wordt besteed, ligt het, gelet op de ratio van de bepaling, voor de hand om aan te nemen dat ook het openbaar maken via websites, zowel algemeen toegankelijk sites als voor een beperkter publiek toegankelijke fora onder de verbodsbepalingen vallen.

Volgens de Memorie van Toelichting is het doel van deze strafbaarstelling te voorkomen dat een klimaat ontstaat waarin het verschijnsel commercieel draagmoederschap zich kan ontwikkelen.36 Het maakt daarbij niet uit of het de draagmoeder in kwestie al dan niet een commercieel motief heeft. 37 De Raad van State heeft in reactie op het wetsvoorstel aangegeven dat het algehele verbod op het openbaar maken niet overeenstemt met het doel commercieel draagmoederschap tegen te gaan. De minister geeft evenwel in het nader rapport aan dat elke openbaarmaking, ook bij ideëel draagmoederschap, onder de reikwijdte van de bepaling valt. Het gaat er om een klimaat te voorkomen waarin commercieel draagmoederschap tot bloei kan komen en in dat verband kan worden aangenomen dat dergelijke openbaarmakingen een ontwikkeling in die richting zouden bevorderen.38 Door bekendmakingen in het openbaar van vraag

32 In een niet gepubliceerde uitspraak van de voorzieningenrechter te Den Haag van 9 november 2010, met betrekking tot een draagmoederschap uit de Oekraine, stelt de Staat dat de Nederlandse wensmoeder strafbaar is op grond van art. 151b Sr.. De rechter gaat hier niet op in, maar van strafbaarheid zou alleen sprake kunnen zijn als de wensmoeder zelf actief op Internet heeft laten weten op zoek te zijn naar een draagmoeder.

33 Kamerstukken II 1990-1991, 21 968 nr. B, p. 1-2; Noyon Langemeyer Remmelink, Het wetboek van strafrecht, Artikel 5, J.W. Fokkens, aantek. 5.

34 Kamerstukken II 1990-1991, 21 968, nr. 3, p. 6.

35 W.L.J.M. Duijst, Gezondheidsrecht en strafrecht, Deventer 2009, Kluwer p. 81. Vervolging vindt niet plaats indien de uitgever in de advertentie de naam en woonplaats van de adverteerder plaatst of deze gegevens verstrekt aan het O.M. indien een gerechtelijk vooronderzoek wordt opgestart.

36 Kamerstukken II 1990-1991, 21 968 nr. B, p. 1-2:

37 Kamerstukken II 1990-1991, 21 968, nr. 3, p. 6-7.

38 Kamerstukken II 1990-1991, 21 968 nr. B, p. 1-3. Vgl. J. de Ruiter, Manipuleren met leven, Preadvies voor de Nederlandse Juristen-Vereniging, Zwolle 1993, Tjeenk Willink, p. 91, die erop wijst dat de regering hier ongenuanceerd uitgaat van het verkeerde van draagmoederschap en die verwijst naar B. Sluyters, Draagmoederschap en de strafwetgever, Delikt en Delinkwent 1992, nr. 7, 685-696, hier op p. 688, waar Sluyters in aanvulling op de motivering aanvoert dat het een groot goed is dat mensen zelf kunnen beslissen over hun nakomelingen; dat is een zwaarwegend belang waar in beginsel geen strafrechtelijke sanctie getroffen worden voor de draagmoeder en wensouders Dit argument geldt niet voor derden.

of aanbod worden potentiële draagmoeders immers in de gelegenheid gesteld contact te zoeken buiten de eigen familie- en vriendenkring. Aangenomen mag worden, nog steeds volgens de minister, dat onder die omstandigheden veelal sprake zal zijn van commercieel draagmoederschap. Uiteindelijk zou dit tot een markt voor commercieel draagmoederschap kunnen leiden.39

De geldboete voor openbaarmaking bedraagt maximaal 19.000 euro.40

Formeel valt onder art. 151b Sr ook een ziekenhuis dat draagmoederschap bewerkstelligt. Het is echter de bedoeling geweest van de regering om het draagmoederschap zeer beperkt te gedogen. Indien de arts hoogtechnologisch draagmoederschap wil toepassen, moet de behandeling in het ziekenhuis plaatsvinden dat een vergunning heeft op grond van art. 2 van de Wet Bijzondere medische verrichtingen. Een arts die buiten een dergelijk centrum meewerkt aan hoogtechnologisch draagmoederschap is op grond van verschillende bepalingen strafbaar. Ex art. 151b lid 1 Sr kan hem worden verweten dat hij meewerkt aan draagmoederschap of dit bevordert. Ook 151b lid 2 Sr onder a is van toepassing, omdat strafbaar is degene die onderhandelt of afspraken teweegbrengt over draagmoederschap. Indien een advocaat een contract opstelt of onderhandelt over de inhoud van het contract in het verband van hoogtechnologisch draagmoederschap is dit vermoedelijk niet strafbaar gelet op het gedoogbeleid.41

Art. 151c Sr

1. Degene die in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk teweegbrengt of bevordert dat een vrouw rechtstreeks of middellijk met een ander onderhandelt of een afspraak maakt in verband met de wens van die vrouw de verzorging en opvoeding van haar kind duurzaam aan een ander over te laten, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.

2 . Onverminderd het bepaalde in artikel 151b, eerste lid, is het eerste lid niet van toepassing

(a) indien het in dat lid bedoelde teweegbrengen of bevorderen geschiedt door de Raad voor de Kinderbescherming of een door de raad daartoe aangewezen rechtspersoon;

(b) indien het in dat lid bedoelde teweegbrengen of bevorderen een verwijzing betreft naar een organisatie als bedoeld onder a.

Het kan onder omstandigheden lastig zijn om te bewijzen dat sprake is van draagmoederschap, waarbij voorafgaand aan de zwangerschap afspraken zijn gemaakt. Daarom regelt art. 151c Sr dat ook strafbaar is het bemiddelen bij het afstand doen van een kind, bijvoorbeeld bij een ongewenste zwangerschap. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat dit bemiddelen alleen is toegestaan indien dit geschiedt door de Raad voor de Kinderbescherming of een door de Raad aangewezen rechtspersoon.42 Het gaat om bemiddeling tijdens of na de zwangerschap ten aanzien van een vrouw die de wens te kennen heeft gegeven de verzorging en opvoeding van haar kind duurzaam aan een ander over te laten,

39 Kamerstukken II 1990-1991, 21968 nr. 5, p. 4.

40 Art. 23 lid 4 Wetboek van Strafrecht.

41 W.L.J.M. Duijst, Gezondheidsrecht en strafrecht, Deventer 2009, Kluwer p. 80-81.

maar die niet draagmoeder is of is geweest. Als het wel om een bemiddeling bij een draagmoeder gaat, dan geldt art. 151b Sr, als de hulpverlener dit weet. Gaat het om bemiddeling vóór de zwangerschap (wanneer per definitie sprake is van draagmoederschap), dan geldt art. 151b lid 1 Sr.

Een geldboete uit de derde categorie bedraagt maximaal 7.600 euro.43

In art. 151c lid 2 onder a Sr is bepaald dat de strafbaarstelling niet van toepassing is als de Raad voor de kinderbescherming of een door de Raad daartoe aangewezen rechtspersoon (FIOM) de bemiddelaar is.44 Dat geldt ook als een arts naar een dergelijke organisatie verwijst, die in dat geval kan bemiddelen. De arts begaat in dat geval geen strafbaar feit.45

Met de uitdrukking 'onverminderd het bepaalde in art. 151b, eerste lid' is bedoeld dat de uitzondering van het tweede lid uitsluitend geldt voor bemiddeling terzake van draagmoederschap. Dat betekent dat ook de Raad voor de Kinderbescherming of een door hem aangewezen organisatie (FIOM) in geval van draagmoederschap niet mag bemiddelen.46

Het strafmaximum van art. 151c Sr is wat de gevangenisstraf betreft de helft lager dan het strafmaximum van art. 151b Sr. Wanneer iemand bemiddelt inzake een draagmoeder, doch aanvoert gedacht te hebben met een ongewenste zwangerschap te maken te hebben, zal dit feit, zo zijn verweer wordt geaccepteerd, derhalve onder art. 151c Sr gerubriceerd kunnen worden.47

Recent heeft de minister aangegeven dat er momenteel overleg plaats vindt tussen het OM, de Raad en ambtenaren van Justitie over de handhaving van de artikelen 151b en 151c Sr en de toekomstige afhandeling door het OM van aangiftes inzake illegale opneming door de Raad. 48

2.4.2 De reikwijdte van de artikel 151b en artikel 151c Sr

In het algemene deel van het strafrecht zijn bepalingen opgenomen over de reikwijdte van de strafbaarstelling naar Nederlands recht. In ieder geval gelden de bepalingen inzake het draagmoederschap voor een ieder die zich in Nederland bevindt, ongeacht diens nationaliteit of vestigingsplaats (art. 2 Sr). Daarnaast kunnen bepaalde delicten uit het Wetboek ook van toepassing zijn wanneer het betreffende delict zich in het buitenland voordoet, maar dit geldt uitsluitend voor een aantal limitatief opgesomde misdrijven in art. 4 Sr, waarvan de artikelen 151b en c Sr geen deel uitmaken. In art. 5 lid 1 Sr is de Nederlandse strafwet van toepassing verklaard op de Nederlander die zich buiten Nederland schuldig maakt aan een feit dat door de Nederlandse strafwet als misdrijf wordt

43 Art. 23 lid 4 Wetboek van Strafrecht.

44 Kamerstukken II, 1992-1993 21 968 nr. 11, ingevoegd bij amendement, met als doel de raad of door de raad aangewezen instantie een exclusieve bevoegdheid te geven te bemiddelen bij ideëel draagmoederschap. Gelet op het feit dat dit niet verboden is, moet de mogelijkheid voor een weloverwogen bemiddeling en begeleiding bestaan door de raad.

45 Kamerstukken II 1990-1991, 21 968, nr. 3, p. 8.

46 Kamerstukken II 1990-1991, 21 968, nr. 3, p. 7; Noyon Langemeyer Remmelink, Het wetboek van strafrecht, Artikel 151c Sr, J.W. Fokkens, aantek. 4.

47 Noyon Langemeyer Remmelink, Het wetboek van strafrecht, Artikel 151c Sr, J.W. Fokkens, aantek. 5.

beschouwd en waarop door de wet van het land waar het is begaan straf is gesteld. Het is niet van belang tot welke categorie strafbare feiten het feit naar het vreemde land wordt gerekend (bijvoorbeeld misdrijf of overtreding) en hoe het daar wordt gekwalificeerd. Het gaat er om, of het feit, zoals het in concreto is gepleegd, over en weer onder een strafbepaling valt en naar Nederlands recht een misdrijf is.49

Bij de totstandkoming van de specifiek op draagmoederschap gerichte bepalingen is expliciet de vraag aan de orde gekomen in hoeverre het wenselijk zou zijn om deze delicten een wijder toepassingsbereik te geven. Opneming in art. 4 Sr dat extraterritoriale rechtsmacht vestigt, was niet aan de orde, want dat

In document DRAAGMOEDERSCHAP EN ILLEGALE OPNEMING VAN KINDEREN (pagina 36-44)