De rol van een draagmoederschapscontract

Wanneer de wensouders via hun eigen netwerk of door contacten via het Internet een vrouw hebben gevonden die draagmoeder wil zijn, zullen zij over het algemeen met haar afspraken maken over het draagmoederschap. Mogelijk worden die afspraken neergelegd in een contract. Een contract is overeenkomstig de regels van het contractenrecht een meerzijdige rechtshandeling, waarbij beide contractspartijen zich verbinden om bepaalde verbintenissen op zich te nemen.122

In het algemeen geldt het beginsel van de contractsvrijheid, waaraan de partijautonomie ten grondslag ligt. Alle mogelijke overeenkomsten kunnen worden gesloten maar de vrijheid is niet geheel onbegrensd. De eerste vraag die gesteld kan worden is of het strafrecht belemmeringen opwerpt ten aanzien van het sluiten van een contract over draagmoederschap. Op zichzelf is het zijn van draagmoeder of wensouders niet strafbaar gesteld; het is alleen verboden om een dergelijke wens om draagmoeder te zijn of te zoeken openbaar te maken. Maar zelfs als de ouders deze regels overschrijden, en bijvoorbeeld via Internet naar een draagmoeder hebben gezocht, dan nog heeft dat in beginsel geen invloed op het contract dat deze partijen sluiten. Hooguit is sprake van strafbaarheid (als het ooit na een conflict of om een andere reden aan het licht komt), maar dat laat de contractsvrijheid onverlet.

Een tweede beperking van de contractsvrijheid ligt in het contractenrecht zelf. Dat stelt namelijk grenzen aan de inhoud van een overeenkomst, onder meer door het vereiste dat contracten niet in strijd met de wet, openbare orde of de goede zeden mogen zijn (art. 3:40 BW). Er is aldus sprake van inperking van het zelfbeschikkingsrecht. Welke betekenis deze beperking heeft voor draagmoederschapscontracten waar enerzijds een beroep wordt gedaan op de contractsvrijheid en anderzijds mensen-/grondrechten van het kind en de draagmoeder worden geschonden wordt in het navolgende onderzocht.

121 S.M. Dermout e.a., Non-Commercial Surrogacy: an account of patient management in the First Dutch Centre for IVF Surrogacy from 1997-2004, Hum. Reprod. 2010:25:443-9, p. 445.

122 A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, Civielrechtelijke aspecten van kunstmatige inseminatie en draagmoederschap, diss. Leiden, Deventer: Kluwer, 1991.

Om na te gaan wat vanuit art. 3:40 BW is toegestaan, is het van belang vast te stellen wat tot de inhoud van een contract mag behoren. Een of meerdere van de volgende aspecten van draagmoederschap zullen worden vastgelegd in een draagmoederschapscontract:123

De draagmoeder kan zich onder meer verbinden om:

 het kind te laten verwekken volgens de gemaakte afspraken met de wensouders;

 het kind aan de wensouders af te staan binnen een bepaalde termijn na de geboorte;

 mee te werken aan de gezagswijziging en de adoptie van het kind;

 het kind na de geboorte de voornamen te geven die de wensouders hebben gekozen;

 zich te laten aborteren als binnen tien weken blijkt dat zij zwanger is van een onvolwaardige vrucht;

 tijdens de zwangerschap gezond te leven (geen alcohol, drugs, roken, zware arbeid/sporten);

 Controles te ondergaan door de verloskundige/gynaecoloog. De verbintenissen die de wensouders op zich kunnen nemen, zien op:

 het opnemen van het kind na de geboorte (ook al het gehandicapt is) en stappen ondernemen om juridisch ouder te worden

 het voldoen van de kosten van de zwangerschap

 het voldoen van een honorarium aan de draagmoeder

 het aangaan van een risicoverzekering ten behoeve van de draagmoeder

 het opnemen van een erfstelling in hun beider testamenten op grond waarvan het kind als erfgenaam optreedt bij overlijden van de wensouders.

Het feit dat een contract kan worden aangegaan, betekent nog niet dat het ook in rechte afdwingbaar is indien niet wordt nagekomen door een van de partijen. Er kan sprake zijn van strijdigheid met de openbare orde, goede zeden of de wet.124

Zolang het contract vrijwillig wordt nagekomen en er geen rechtsregels uit Boek 1 BW en de Pleegkinderenwet worden geschonden door het handelen van partijen, zullen er in beginsel geen problemen met het contract ontstaan. Dit betekent echter niet noodzakelijkerwijs dat het traject de gewenste uitkomst heeft. Afspraken over het overdragen van afstamming en afspraken met betrekking tot het gezag hebben geen rechtsgevolg; immers beide rechtsgebieden staan niet ter vrije bepaling van partijen en regelingen met betrekking tot afstamming en gezag zijn van dwingend recht. Willen partijen wijzigingen brengen in de afstamming van of het gezag over het kind, dan kan dit alleen via de rechter.

123 A. Heida & A. van der Steur, Draagmoederschap, Tussen strafrechtelijk verbod en wettelijke regeling, Nemesis 2001, nr. 6, p. 211; J. de Ruiter, Manipuleren met leven, Preadvies voor de Nederlandse Juristen-Vereniging, Zwolle 1993, Tjeenk Willink, p. 82; P. Vlaardingerbroek, Mens en maatschappij: Draagmoederschap: een gecompliceerde constructie, Ars Aequi, 2003, p. 175.

Wanneer partijen zich niet aan het contract houden en naar de rechter gaan om het contract af te dwingen, ontstaan er zeker problemen. Afspraken met betrekking tot afstamming en gezag kunnen niet voor de rechter worden afgedwongen. Ook de bepalingen van de Pleegkinderenwet kunnen niet ‘weggecontracteerd’ worden. Een verbintenis dienaangaande zou als strijdig met de wet nietig zijn. Dit betekent dat het rechtsgevolg niet intreedt wegens strijd met dwingend recht, ook als er geen beroep op de nietigheid wordt gedaan door een van de contractspartijen. Echter, wanneer de betreffende dwingende wetsbepaling uitsluitend strekt tot bescherming van een der contractspartijen, zou slechts sprake zijn van vernietigbaarheid.125 Het is dus steeds de vraag of de betreffende wetsbepaling uitsluitend strekt tot bescherming van een van de contractpartijen, draagouders en wensmoeder, of ook strekt tot bescherming van het kind. Strekt de bepaling ook of uitsluitend tot bescherming van het kind, dat geen partij is bij het contract, dan zou toch tot nietigheid moeten worden geconcludeerd. Ook op basis van gezondheidsrechtelijke wetgeving126 zijn bepaalde afspraken in strijd met de wet en dus wegens nietigheid niet afdwingbaar. Zo kunnen de wensouders de draagmoeder niet verplichten de zwangerschap uit te dragen of af te breken.127 Daarnaast zijn bedingen die de persoonlijke levenssfeer van de draagmoeder te zeer beknotten in strijd met de wet; hier is dus een mensenrechtelijk aspect de grond voor nietigheid.128 Er is consensus in de literatuur dat de verbintenis die de draagmoeder op zich neemt om het kind na de geboorte af te staan aan de wensouders wegens strijd met de goede zeden in rechte niet afdwingbaar is.129 Omgekeerd is ook de verplichting van de wensouders om het kind op te nemen niet afdwingbaar.130 Er zijn echter ook auteurs die stellen dat deze visie niet langer houdbaar is, gezien het feit dat draagmoederschap door de wetgever onder bepaalde omstandigheden wordt toegestaan.131

In de literatuur bestaat geen overeenstemming over de grenzen van wat verder toelaatbaar is.132 Als de wensouders extra kosten moeten maken voor de verzorging en opvoeding van het gehandicapte kind, kan de draagmoeder niet voor deze kosten worden aangesproken.133 De wensouders besluiten immers in vrijheid tot het aanvaarden van het kind, zij kunnen hiertoe niet worden

125 Art. 3:40 lid 2 BW.

126 Wet Geneeskundige Behandelingsovereenkomst, Wet Afbreking Zwangerschap.

127 A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, Geoorloofdheid van draagmoederschap naar Nederlands (wenselijk) recht, in: K. Boele-Woelki & M. Oderkerk, De (on)geoorloofdheid van het draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen: Intersentia, 1999, p. 29.

128 J. de Ruiter, Manipuleren met leven, Preadvies voor de Nederlandse Juristen-Vereniging, Zwolle 1993, Tjeenk Willink, p. 84-85.

129 Zie P. Vlaardingerbroek, Mens en maatschappij: Draagmoederschap: een gecompliceerde constructie, Ars Aequi, 2003, p. 171-178 voor een overzicht.

130 M. Schoots, J. van Arkel & S. Dermout, Wetsaanpassing in verband met draagmoederschap?, FJR 2004, 76, p. 189 e.v.

131 Zie bijvoorbeeld J. Nieuwenhuis, ‘Promises, promises’, 37 Nederlands Juristenblad, 2001, p. 1795-1799.

132 A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, Geoorloofdheid van draagmoederschap naar Nederlands (wenselijk) recht, in: K. Boele-Woelki & M. Oderkerk, De (on)geoorloofdheid van het draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen: Intersentia, 1999, p. 34.

133 Al wordt door Broekuijsen-Molenaar verdedigd dat als dit het gevolg is van levensgedrag van de draagmoeder dat in strijd met het contract, dat dan de kosten voor extra behandeling als schadevergoeding van de draagmoeder gevorderd zou kunnen worden. A.M. L. Broekhuijsen-Molenaar, Civielrechtelijke aspecten van kunstmatige inseminatie en draagmoederschap, diss. Leiden, Deventer: Kluwer, 1991, p. 155-156.

gedwongen. Indien de wensouders besluiten het kind niet te aanvaarden, blijft de mogelijkheid van de draagmoeder om hen aan te spreken voor de (extra) kosten van opvoeding en verzorging bestaan.134

Indien de overeenkomst (gedeeltelijk) nietig is, kan - behalve voor het niet-nietige deel - geen nakoming worden gevorderd en is al hetgeen dat reeds op grond van de overeenkomst werd verricht of betaald onverschuldigd. In dit geval is terugvordering mogelijk ex art. 6:203 BW.135 De aard van de overeenkomst zal met zich brengen dat terugbetaling van de waarde van de geleverde prestatie niet altijd mogelijk is. Een redelijke oplossing biedt art. 6:211 BW dat ongedaanmaking uitsluit, voorzover dit in strijd met de redelijkheid en billijkheid is.136

Dat betekent dus dat de rol van een contract ter regeling van de rechtsverhoudingen enerzijds beperkt is, omdat de essentiële verplichtingen niet in rechte afdwingbaar zijn, maar aan de andere kant betekent dat niet dat er aan een contract geen enkele betekenis kan worden gehecht.137 Zo geldt het bijvoorbeeld voor hoogtechnologisch draagmoederschap als een voorwaarde om het traject in te gaan. Daarnaast geeft het de rechter die in geval van een conflict te oordelen heeft over deze complexe zaken een beeld van de oorspronkelijke intentie van de betrokken partijen, maar dat heeft niet tot gevolg dat daarmee vast staat dat het door de wensouders beoogde rechtsgevolg wordt bereikt. Dat hangt namelijk af van de vraag of het contract vrijwillig wordt nagekomen en of de rechter zijn medewerking verleent aan het overdragen van de status van ouder aan de wensouder. Daarbij spelen uiteenlopende factoren een rol.

Over de betekenis en gevolgen van draagmoederschapscontracten bestaan in de literatuur uiteenlopende opvattingen. Nieuwenhuis pleit ervoor om de afspraak een kind af te staan en de medewerking te verlenen aan het verkrijgen van gezag door de wensouders in rechte afdwingbaar te maken. Hij doet dit naar aanleiding van een geval van hoogtechnologisch draagmoederschap met genetisch materiaal van de wensouders. De contractuele gebondenheid groeit volgens hem naarmate zich meer feiten hebben voorgedaan die het leven van de betrokkenen ingrijpend raken. Als het kind is afgestaan door de draagmoeder komt er een moment waarop zij niet meer van gedachten kan veranderen. Een rechterlijk oordeel dat de draagmoeder is gehouden aan haar oorspronkelijke toezegging verdient dan volgens Nieuwenhuis serieuze overweging.138

Broekhuijsen-Molenaar stelt in haar dissertatie dat de ratio van de nietigheid is dat geen nakoming van de verbintenissen die zijn overeengekomen kan worden gevorderd door de contractspartijen. Het algemeen belang speelt hier een rol.

134 M. Schoots, J. van Arkel & S. Dermout, Wetsaanpassing in verband met draagmoederschap?, FJR 2004, 76, p. 189 e.v.

135 A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, Geoorloofdheid van draagmoederschap naar Nederlands (wenselijk) recht, in: K. Boele-Woelki & M. Oderkerk, De (on)geoorloofdheid van het draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen: Intersentia, 1999, p. 34.

136 M. Schoots, J. van Arkel & S. Dermout, Wetsaanpassing in verband met draagmoederschap?, FJR 2004, 76, p. 189 e.v.

137 M. Vonk, The role of formalised and non-formalised intentions in legal parent-child relationships in Dutch law, Utrecht Law Review 2008, 3, p. 117-134, hier op p. 129.

Dat impliceert dat het contract wel geldig kan zijn voor wat betreft de schadevergoeding die op grond van wanprestatie gevorderd kan worden, net als de kostenvergoeding en het honorarium. Op dit punt bestaat geen eenstemmigheid.139

Heida en Van der Steur menen dat een draagmoederschapscontract niet nietig is, gelet op het feit dat de minister zelf heeft aangegeven dat draagmoederschap in uitzonderlijke gevallen een verantwoorde vorm van medische hulpverlening is. Van strijdigheid met de goede zeden en de openbare orde is geen sprake meer.140

Ze zijn van mening dat een vordering wegens wanprestatie doordat de draagmoeder het kind niet afstaat toewijsbaar kan zijn. Vranken meent dat een toetsing van een draagmoederschapscontract door de rechter voorafgaand aan het draagmoederschap een oplossing kan bieden.141 De Ruiter neemt aan dat een vordering tot levensonderhoud jegens de wensouders te ver voert.142

In de rechtspraak wordt soms wel betekenis gehecht aan

draagmoederschapscontracten als blauwdruk van de intenties van de partijen voor de conceptie van het kind.143

3.6 Overgang van het kind van het gezin van de draagmoeder naar het