Rechtsfeiten en rechtshandelingen

Art. 10 Wca regelt de erkenning van buitenlandse rechtsfeiten en rechtshandelingen die tot vaststelling of wijziging van familierechtelijke betrekkingen hebben geleid. Om te kunnen worden erkend, dient het buitenlandse rechtsfeit of de rechtshandeling aan een aantal voorwaarden te voldoen. Twee situaties zijn te onderscheiden.

Ten eerste en zoals hierboven uiteen gezet kunnen in Nederland wonende wensouders met het kind feitelijk terugkeren naar Nederland met een geboorteakte waarop staat dat zij de juridische ouders van het kind zijn. Deze geboorteakte kan zijn opgemaakt zonder vermelding van de achterliggende draagmoederschapsconstructie (bijvoorbeeld in de Oekraïne) of met een vermelding hiervan (bijvoorbeeld in Californië). In beide gevallen zullen de wensouders proberen het kind in te schrijven in de Nederlandse registers. De vraag rijst of dit ‘rechtsfeit’ dat is vastgelegd op de buitenlandse geboorteakte in Nederland kan worden erkend op grond van art. 10 Wca.

Ten tweede is uit Nederlands jurisprudentieonderzoek gebleken (hoewel niet uitdrukkelijk vermeld in de vier landenrapporten) dat het oneigenlijke gebruik van erkenning door de wensvader ook een mogelijkheid is om juridisch ouder te worden. In dit geval wordt de erkenning door de wensvader als ‘rechtshandeling’ bestempeld. Ook in deze situatie moet worden getoetst of de in het buitenland verrichtte erkenning in aanmerking komt voor erkenning in Nederland op grond van art. 10 Wca. De voorwaarden die voor deze beide situaties gelden worden hierna besproken: een bevoegde instantie (§2.3.1), in het buitenland tot stand gekomen (§2.3.2), neergelegd in een akte (§2.3.3), overeenkomstig de plaatselijke voorschriften (§2.3.4) en niet in strijd met één van de weigeringsgronden (§2.3.5).

2.3.1 ‘Bevoegde instantie’

De buitenlandse autoriteit moet volgens het lokale recht bevoegd zijn tot het opmaken van de overgelegde geboorteakte. Volgens VONKEN dient hierbij te worden gekeken naar de vraag of er voldoende aanknoping bestaat met de rechtssfeer van het land van de buitenlandse instantie.18 Deze voorwaarde levert in de praktijk weinig problemen op.

2.3.2 ‘Buitenlands tot stand gekomen’

Art. 10 lid 1 Wca spreekt vervolgens van een ‘buitenlands tot stand gekomen’ rechtsfeit of rechtshandeling. De vraag rijst of het rechtsfeit in het buitenland moet hebben plaatsgevonden of slechts de akte afkomstig moet zijn uit het buitenland. Uit de Memorie van Toelichting volgt dat de conflictenregels opgenomen in de Wca (dat wil zeggen de regels die het toepasselijke recht aanwijzen),19 slechts toegepast dienen te worden bij rechtsfeiten die zich in Nederland voordoen.20 Dit brengt mee dat een ‘ buitenlands’ tot stand gekomen rechtsfeit in het buitenland moet hebben plaatsgevonden. Een buitenlandse akte waarbij rechtsfeiten die zich in Nederland hebben voorgedaan worden vastgesteld voldoet niet aan deze eis. SAARLOOS heeft echter ook argumenten aangedragen voor de toepassing van art. 10 Wca bij rechtsfeiten die slechts in het buitenland in een akte zijn opgenomen.21 Bijvoorbeeld in het geval dat de geboorte van een kind in Nederland plaatsvindt, maar de akte in België wordt opgemaakt. Hij is van mening dat er niets aan in de weg staat om de erkenningsregel toe te passen op rechtsfeiten die zich weliswaar in Nederland hebben voorgedaan, maar die in een buitenlandse akte zijn opgenomen. Echter, deze mening wordt noch door de jurisprudentie noch door andere literatuur ondersteund. Uit de vier landenrapporten en de jurisprudentie blijkt niet dat deze voorwaarde een probleem oplevert met betrekking tot draagmoederschap of illegale opneming van kinderen.

2.3.3 ‘Welke zijn neergelegd in … een akte’

Vervolgens rijst de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan de feiten die in een buitenlandse akte worden vermeld. Hoewel de betekenis van de vermelding op de geboorteakte in draagmoederschapsituaties ook van belang zou kunnen zijn, is noch uit de jurisprudentie noch uit de vier landenrapporten informatie naar voren gekomen waaruit blijkt dat dit een probleem in de praktijk is.

2.3.4 ‘Overeenkomstig de plaatselijke voorschriften’

De Nederlandse ambtenaar die moet oordelen over de vraag of de buitenlandse akte in Nederland dient te worden erkend, zal moeten nagaan of naar vreemd recht familierechtelijke betrekkingen zijn vastgesteld of gewijzigd. Als uitgangspunt geldt volgens VONKEN, dat

‘De Nederlandse ambtenaar vertrouwen toont dat de registratie van het rechtsfeit of de rechtshandeling die buiten Nederland heeft plaatsgevonden

18 Vonken (Personen- en Familierecht. Het internationale afstammingsrecht), art. 10 Wca, aant. 1, p. 2173.

19 Dat wil zeggen de regels in Hoofdstukken I-IV, Wca.

20 Kamerstukken II 1998-1999, 26675, nr. 3, p. 7.

21 K. Saarloos, European private international la won Legal parentage? Thoughts on a European instrument implementing the principle of mutual recognition in legal parentage, Océ: Maastricht 2010, p. 226.

correct is geschied. Van dit uitgangspunt dient echter te worden afgeweken, wanneer de desbetreffende persoon betwist dat de afstammingsvraag door de buitenlandse instantie op juiste wijze is bepaald, alsook in het geval de Nederlandse ambtenaar ‘gerede twijfel’ heeft dat de buitenlandse regels van internationaal privaatrecht niet in acht zijn genomen. De Nederlandse erkennende autoriteit heeft in deze derhalve een zekere discretionaire bevoegdheid bij de vraag of aan de onderhavige voorwaarden is voldaan.’22

Met betrekking tot de toepassing van deze voorwaarden dienen twee verschillende vragen te worden beantwoord:

1. Wanneer bereikt de twijfel van de ambtenaar het niveau van ‘gerede twijfel’?

2. Welke stappen moet de ambtenaar vervolgens ondernemen?

Ad. 1: Wanneer bereikt de twijfel van de ambtenaar het niveau van ‘gerede twijfel’?

Zoals algemeen aanvaard in de erkenning van buitenlandse documenten, dient ‘als uitgangspunt … te gelden dat de Nederlandse ambtenaar vertrouwen toont dat de registratie van het rechtsfeit of de rechtshandeling die buiten Nederland heeft plaatsgevonden correct is geschied.’23 Er kan van dit uitgangspunt worden afgeweken indien de ambtenaar ‘gerede twijfel’ heeft over de toepassing van de buitenlandse regels. De vraag rijst wanneer een vermoeden bij een ambtenaar het niveau van ‘gerede twijfel’ heeft bereikt. Er moet sprake zijn van objectieve indicaties waarop de ambtenaar zijn twijfel kan baseren.

Het is eerst noodzakelijk om vast te stellen waarover de ambtenaar twijfel zou moeten hebben. De ‘gerede twijfel’ moet betrekking hebben op de vraag of de buitenlandse regels, inclusief het buitenlandse internationaal privaatrecht, in acht zijn genomen.24 In het kader van deze eis moet onderscheid worden gemaakt tussen landen waar draagmoederschap is toegestaan en landen waar het niet is toegestaan.

Indien in een land draagmoederschapsconstructies zijn toegestaan, dan moet worden gekeken naar de inhoud van de buitenlandse regels. Indien volgens het ter plaatse geldende recht wensouders gelijk op de geboorteakte kunnen worden vermeld, dan moet de ambtenaar twijfel hebben over de correcte toepassing van deze regel. Bijvoorbeeld in de Oekraïne is het toegestaan dat wensouders gelijk op de geboorteakte kunnen worden vermeld indien zij gebruik hebben gemaakt van een draagmoeder, mits één van hen genetisch verwant is met het kind. In een dergelijk geval moet de twijfel van de ambtenaar zich richten op het niet naleven van deze regel. Dat wil zeggen dat de ambtenaar bijvoorbeeld een vermoeden moet hebben dat geen van beide wensouders genetisch verwant is met het kind. Het enkele feit dat er gebruik is gemaakt van een draagmoeder is niet voldoende. Nog in de Nederlandse jurisprudentie nog in de literatuur wordt deze interpretatie verdedigd. Wel is het mogelijk dat de ambtenaar de erkenning van

22 Vonken (Personen- en Familierecht. Het internationale afstammingsrecht), art. 10 Wca, aant. 1, p. 2173.

23 Vonken (Personen- en Familierecht. Het internationale afstammingsrecht), art. 10 Wca, aant. 1, p. 2173.

de in de Oekraïne opgemaakte geboorteakte zou kunnen weigeren indien er sprake is van een schending van de openbare orde (zie 2.3.5)

Indien het buitenlandse recht draagmoederschap niet toelaat, dan richt de twijfel van de ambtenaar zich op de vraag of de wensouders gebruik hebben gemaakt van een draagmoeder, waardoor zij de plaatselijke voorschriften zouden hebben geschonden.

De volgende vraag die rijst is wanneer de ambtenaar ‘gerede twijfel’ heeft. Dit kan het beste aan de hand van een aantal voorbeelden worden toegelicht. Wanneer bijvoorbeeld twee blanke wensouders zich melden bij de balie en aangifte willen doen van een Afrikaans of Chinees uitziend kind, zou de ambtenaar gerede twijfel kunnen hebben over de verklaring van de wensouders dat het kind met hen beiden genetisch verwant is. Een ander voorbeeld betreft twee vaders die verzoeken een kind te laten registeren op basis van een geboorteakte waarop zij allebei als vader vermeld staan. Een derde voorbeeld is in één van de interviews naar voren gekomen. Dhr. Gubbels beschrijft een geval waarin een vrouw aangifte deed van de geboorte van haar kind. Omdat het een kleine gemeente betrof en de ambtenaar de vrouw kende, wist hij dat de vrouw niet zwanger was geweest en kon hij zodoende vaststellen dat er iets niet klopte. Indien deze vrouw een geboorteakte uit een land had overlegd waar draagmoederschap niet mogelijk is, dan had de ambtenaar ‘gerede twijfel’ kunnen hebben. Ten slotte, bij documenten afkomstig uit een notoir corrupt land zou de ambtenaar wellicht sneller kunnen concluderen dat er een hogere kans bestaat dat de plaatselijke voorschriften niet in acht zijn genomen, en op basis hiervan zou hij eerder ‘gerede twijfel’ kunnen hebben.

Ad. 2: Welke stappen moet de ambtenaar vervolgens ondernemen?

Indien kan worden vastgesteld dat de Nederlandse ambtenaar ‘gerede twijfel’ heeft dat de regels van het buitenlandse recht niet in acht zijn genomen, dan kan de ambtenaar de verzoekende wensouders om extra bewijzen vragen.

Het ligt voor de hand om de wensouders te verzoeken ondersteunende documenten te overhandigen.25 Zoals blijkt uit het Oekraïense recht is voor de registratie van het kind een certificaat noodzakelijk waarin de genetische verwantschap van de ouders (hetzij de wensmoeder, hetzij de wensvader) met het kind is vastgesteld.26 Een dergelijk certificaat geeft echter slechts aan dat één of beide wensouders genetisch verwant is met het kind. Dit certificaat zal niet vermelden dat er gebruik is gemaakt van draagmoederschap. Hoewel er in de Oekraïense registers van de burgerlijke stand een aantekening wordt gemaakt dat gebruik is gemaakt van hoogtechnologisch draagmoederschap, is het draagmoederschap verder niet te traceren.27 De wensouders zullen in de regel over een draagmoederschapscontract beschikken waarin alle afspraken tussen draag- en wensouders vermeld staan.28 In gevallen waarin de ouders een dergelijk contract niet hebben of weigeren dit te overhandigen, lijkt het erg moeilijk om te

25 Gubbels geeft als voorbeelden eerste inschrijving in de GBA, in- en uitreisstempels in het paspoort, tickets en verificatieonderzoek: ibid.

26 Art. 7 lid 11 Instructie Nr. 771. Zie verder Deel III, 3.3.8 (Oekraïne).

27 Zie Deel III: Oekraïne, §3.4.8.

achterhalen – indien de wensouders zelf geen openheid van zaken geven – dat er gebruik is gemaakt van een draagmoederschapsconstructie in het buitenland die strijdig is met de plaatselijke regels. In dergelijke gevallen zou de ambtenaar een beroep kunnen doen op strijdigheid met de openbare orde (zie 2.3.5.).

2.3.5 Weigeringsgronden

Art. 10 lid 1 Wca verwijst terug naar art. 9 lid 1 onder b en c, lid 2 en lid 3 Wca. Deze bepalingen hebben allemaal betrekking op de verschillende weigeringsgronden die kunnen worden ingezet om de erkenning van een buitenlands rechtsfeit of rechtshandeling niet te erkennen. Deze weigeringsgronden zullen bij de behandeling van deze artikelen in §2.3 aan bod komen. De verwijzing naar art. 9 lid 1 onder c Wca betekent dat de openbare orde-exceptie ook van toepassing is op de erkenning van buitenlandse rechtsfeiten en rechtshandelingen. Het doel van deze openbare orde-exceptie is de toepassing van buitenlands recht en van de erkenning van in het buitenland tot stand gekomen rechtsfeiten en rechtshandelingen te blokkeren, indien die toepassing of erkenning zou leiden tot een gevolg dat in strijd is met fundamentele beginselen en waarden van onze rechtsorde en daarom niet kan worden geduld.29

Anders dan in art. 9 lid 1 sub c Wca30 wordt in art. 10 lid 2 Wca een drietal gevallen genoemd die door de wetgever in ieder geval als strijd met de Nederlandse openbare orde worden beschouwd. Rechtsfeiten die uit dergelijke situaties voortkomen, kunnen in Nederland niet worden erkend. Art. 10 lid 2 Wca stelt dat een weigeringsgrond zich ‘in elk geval’ voordoet indien de erkenning in het buitenland is verricht door een Nederlander die naar Nederlands recht niet bevoegd is tot erkenning (§2.3.5.1), indien aan de voorwaarden van art. 4 lid 4 Wca niet is voldaan met betrekking tot de toestemming van de moeder of het kind in het geval van erkenning (§2.3.5.2) en indien er sprake blijkt te zijn van een schijnhandeling (§2.3.5.3). Deze gevallen zijn niet limitatief. Het zijn slechts voorbeelden hoe de algemene openbare orde-exceptie moet worden ingevuld (§2.3.5.4).

2.3.5.1 NIET BEVOEGD TOT ERKENNING

Volgens art. 10 lid 2 onder a Wca doet een weigeringsgrond als bedoeld in art. 9 lid 1 onder c, Wca zich met betrekking tot erkenning in elk geval voor, indien deze is verricht door een Nederlander die naar Nederlands recht niet bevoegd zou zijn het kind te erkennen. Het doel van dit verbod is het voorkomen van oneigenlijk gebruik van de erkenning waardoor de adoptiewetgeving zou worden omzeild.31 De voorwaarden voor erkenning in het Nederlandse recht zijn neergelegd in art. 1:204 lid 1 BW. Voor draagmoederschapsconstructies is de voorwaarde opgenomen onder e van cruciaal belang. Art. 1:204 lid 1 aanhef en onder e bepalen namelijk dat,

29 L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 53.

30 Zie hierna §2.2.4.

31 Kamerstukken II 26 675, nr. 3, p. 21. Zie ook Vonken (Personen- en Familierecht. Het internationale afstammingsrecht), art. 10 Wca, aant. 1, p. 2174.

‘De erkenning is nietig, indien zij is gedaan … door een op het tijdstip van de erkenning met een andere vrouw gehuwd man, tenzij de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat.’

Op basis van de terugkoppeling via art. 10 lid 2 Wca kan een in het buitenland tot stand gekomen erkenning in Nederland niet worden erkend indien deze wordt verricht door een Nederlander die getrouwd is met een andere vrouw dan de vrouw uit wie het kind is geboren, tenzij aan één van de twee uitzonderingen is voldaan die worden genoemd in art. 1:204 lid 1 aanhef en onder e BW. Alvorens in te gaan op deze uitzonderingen, is het noodzakelijk om de reikwijdte van de exceptie af te bakenen. Volgens het Hof Amsterdam bijvoorbeeld is art. 1:204 lid 1 aanhef en onder e BW niet van toepassing in die gevallen waarin de man ten tijde van de erkenning een geregistreerd partnerschap heeft met een andere vrouw32 terwijl de Rechtbank Arnhem deze eis wel heeft toegepast in de situatie dat de man gehuwd is met een andere man.33 Bovendien is de openbare orde-exceptie in art. 10 lid 2 Wca niet van toepassing indien de erkenning in het buitenland is verricht door een niet-Nederlander wiens nationale recht de erkenning door een gehuwde man toelaat.34

Twee vragen doen zich hier voor met betrekking tot de invulling van dit criterium in het kader van art. 10 lid 2 Wca.

1. Wanneer kan aan de voorwaarden van deze uitzonderingen worden voldaan in een internationale context? en

2. Moet vooraf toestemming aan de rechtbank worden gevraagd in dergelijke situaties?

Ad 1.

Met betrekking tot de eerste vraag zijn er twee relevant uitspraken. Op 27 mei 2005 heeft de Hoge Raad deze vragen beantwoord met betrekking tot een erkenning die in Turkije had plaatsgevonden.35 In casu ging het om een minderjarige die in Turkije was erkend door een Nederlander die op het tijdstip van de erkenning gehuwd was met een andere vrouw dan de moeder van die minderjarige en daardoor op grond van art. 4 lid 1 (oud) Rijkswet op het Nederlanderschap, Nederlander was geworden. Het kind was in 2001 in Turkije geboren. Op de geboorteakte stond de man vermeld als vader van het kind en hij heeft ook een notariële akte overhandigd waarin stond dat hij het kind heeft erkend. De man was echter sinds 1973 getrouwd met een andere vrouw. Gelet op het dwingende karakter van de openbare orde-exceptie, oordeelde de Hoge Raad dat de man niet bevoegd was tot erkenning. Relevante factoren bij het beoordelen van een dergelijke situatie zijn onder meer de ‘aantoonbare belangstelling en betrokkenheid van de man bij het kind zowel vóór als na de geboorte. Daarbij is meer vereist dan enkel contact gedurende een beperkte

32 Gerechtshof Amsterdam 18 augustus 2002, LJN: BG2522.

33 Rechtbank Arnhem 26 April 2008, LJN: BI3495.

34 HR 28 april 1986, NJ 1987, 926.

tijd.’36 Daarnaast heeft Rechtbank Assen ook bepaald dat er geen nauwe persoonlijke betrekking kan bestaan tussen een man en een ongeboren kind, want die relatie kan pas tot stand komen na de geboorte.37

Ad. 2.

Met betrekking tot de tweede vraag heeft de Hoge Raad duidelijk antwoord verschaft op 28 april 2006.38 In deze zaak, stond de vraag centraal of de erkenning in Vietnam van een daar uit een Vietnamese moeder geboren kind door een op dat tijdstip met een andere vrouw gehuwde Nederlandse man hier te lande als rechtsgeldig kon worden erkend. Naar het oordeel van de rechtbank (dat ook in cassatie stand heeft gehouden) voldeed de man toen hij het kind erkende materieel aan de eis van art. 1:204 lid 1 aanhef en lid 1 onder e BW, namelijk dat tussen hem en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestond. De vraag is echter gerezen of de man voorafgaand aan de erkenning ook toestemming nodig had van de rechtbank. De Hoge Raad heeft dienaangaande overwogen dat

‘het enkele feit dat deze rechterlijke vaststelling niet aan de erkenning in Vietnam is voorafgegaan, niet het oordeel [kan] dragen dat het erkennen van die handeling op de voet van het bepaalde in art. 10 lid 1 Wca zou leiden tot een gevolg dat strijdig is met de fundamentele beginselen of waarden van de Nederlandse rechtsorde.’

Dit betekent dat als een man aan het materiële criterium van art. 1:204 lid 1 aanhef en onder e BW voldoet (namelijk dat er een nauwe persoonlijke betrekking bestaat tussen hem en het kind), de buitenlandse erkenning in Nederland in aanmerking komt voor erkenning zonder dat de man rechterlijke toestemming voorafgaand aan de erkenning hoeft te verzoeken. Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 30 november 2007 blijkt dat de potentiële relatie zoals die uit allerlei afspraken en omstandigheden kan blijken, voldoende kan zijn voor het aannemen van family life, als bedoeld in art. 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.39

In het kader van internationaal draagmoederschap is deze beslissing uiterst belangrijk. Als de wensvader slechts aan een feitelijk criterium hoeft te voldoen, is het mogelijk voor een wensvader om naar het buitenland af te reizen en een kind aldaar te erkennen. Indien deze man kan aantonen dat hij een nauwe persoonlijke betrekking heeft met het kind, zal zijn huwelijkse status niet aan de erkenning van een kind geboren uit een ander vrouw in de weg staan. Daarnaast heeft de Hoge Raad ook vastgesteld dat het niet noodzakelijk is dat de wensvader de biologische vader is van het kind. De Hoge Raad zei dat er geen twijfel over kan bestaan dat ‘voor het aannemen van een nauwe persoonlijke betrekking in voormelde zin niet vereist is dat de man de verwekker, althans de biologische

36 Gerechtshof ‘s-Gravenhage 27 mei 2009, LJN: BJ1434, r.o. 3. Zie ook M. Vonk, “Een, twee of drie ouders?”, FJR, 2003, p. 122-128, 124-125.

37 Rechtbank Assen 15 juni 2006, LJN: AY7247.

38 HR 28 april 2006, LJN: AU9237.

vader van het kind is.’40 Dit levert nog meer mogelijkheden op voor wensvaders